论特殊防卫权

鲁东大学学士学位论文论特殊防卫权王婷婷（政法学院, 法学专业, 2005级1班, 051210030）摘要：为有效制止严重的暴力犯罪，保护公民的人身安全，新修订的刑法第20条第3款增设了特殊防卫权的规定。但刑法理论界和司法实务界对特殊防卫的相关问题仍存在争议，本文从特殊防卫权的概念、特征、构成等方面进行分析，并针对有关立法的不足之处提出相应的建议。关键词：特殊防卫权；法律特征；合理性；构成条件；不足Study on the Special Defense RightWang Tingting(School of Politics and Law ,Law ,Class 1 Grade 2005, 051210030)Abstract: In order to effectively put an end to violent crime, to protect the personal safety of citizens, the newly amended Criminal law article 20, paragraph 3, has designed provisions of a special defense right. However, the Criminal law theory and judicial practice still remain controversial on some related issues of special defense .This paper analyses the concept, characteristics, composition and other aspects of the special defense right ,and make corresponding recommendations aiming at the deficiency in law .Key words：special defense right; legal characteristics; rationality; constitute conditions; deficiency引 言 我国刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法关于特殊防卫权的规定。特殊防卫权，是指法律赋予公民在受到特定严重暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己，从而制止不法侵害的权利。关于该条款的称谓理论界还存在争议，绝大多数学者认为这是刑法关于无限防卫权的规定。对无限防卫权的一般理解是：公民在某种特定情况下实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。这意味着防卫人可以任意处置不法侵害人的权利，防卫人享有对正当防卫的强度没有任何控制的权利。 但是，其一，任何防卫都不可能是无限的，防卫的限度在任何时候都应当存在，而且根据现行刑法典第20条第3款规定，这种防卫权的行使是受到严格的限制的。其二，同条第1款和第2款规定的是一般防卫权或称普通防卫权，对此学者表示没有异议，而“一般”或“普通”与“特别”在哲学上是一对对应的范畴，因而将第3款规定的防卫权称之为“特别防卫权”，有利于两者的区别。其三，“无限防卫权”的称谓容易使公众发生误解，从而导致防卫权的滥用，而将该款的规定称之为特别防卫权，既可以避免“无限防卫权”的称谓潜藏的危险，又有利于广大公民正确地认识这种防卫权，从而积极地利用正当防卫制度与违法犯罪作斗争。因此，笔者认为，刑法第20条第3款所规定的是公民在特殊情况下所行使的防卫权，即特殊防卫权。 一、特殊防卫权的特征及立法的合理性（一）特殊防卫权的特征根据现行刑法第20条第3款的规定，特殊防卫权是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害 ,对不法暴力侵害者实施的即使造成不法暴力侵害人伤亡后果而享受的不负任何刑事责任的一种权利。从这一概念可以看出 ,特殊防卫权具有以下特征。1只有针对犯罪侵害才能行使特殊防卫权。现行刑法第 20条第3款明确规定:“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 ,采取防卫行为 ,造成不法侵害人伤亡的 ,不属于防卫过当 ,不负刑事责任。”这清楚地表明,特殊防卫权只能针对犯罪行为行使，而对一般的违法侵害行为不能实施特殊防卫。因为一般的违法侵害只需要进行一般防卫就足以制止不法侵害，从而达到保护合法权益的目的，没有必要进行特殊防卫。另外，特殊防卫所针对的犯罪行为只能是故意犯罪，而不能是过失犯罪。2只有针对暴力犯罪侵害才能行使特殊防卫权。暴力犯罪是指犯罪分子借助外力或其自身力量以对被害人进行殴打、伤害、捆绑等形式实施的犯罪行为。从现行刑法有关特殊防卫权的规定来看 ,其明确列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架” 都是典型的暴力犯罪 ,并且其所使用的概括性词语“ 其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ,也清楚地表明特殊防卫只能适用于暴力犯罪侵害。因此 ,对于非暴力的犯罪行为 ,只能进行一般防卫而不能进行特殊防卫。3只有针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害才能行使特殊防卫权。特殊防卫并不是针对任何暴力犯罪行为都能实施，而只能适用于严重的危及人身安全的暴力犯罪侵害，这是现行刑法对特殊防卫权适用的前提条件在量上的规定。其中的人身安全主要是指生命、健康、人身自由及性权利的安全。因而 ,如果某种危及人身安全的暴力犯罪侵害 ,但其暴力性侵害程度还没有达到严重危及人身安全的程度,则对此只能进行一般防卫行为 ,而不能实施特殊防卫行为。4特殊防卫权的行使不受防卫必要限度的限制。根据刑法关于特殊防卫权的规定，与一般防卫相比，特殊防卫没有手段和结果上的限制。防卫人采取的防卫行为并没有明确的限制，并不要求防卫行为与不法暴力侵害的程度严格对应，行为人也不对其行为后果承担法律责任。即使造成了不法暴力侵害人伤亡的后果，也不负刑事责任。（二）特殊防卫权的立法的合理性特殊防卫权在刑事立法上的确立，导致了刑法理论界和实务界的很大的争论。我国刑法学界关于特殊防卫权问题有两种对立的观点，即肯定说和否定说。笔者认为，刑法规定的特殊防卫权是对我国正当防卫制度在司法实践中科学经验的总结和理性反思，虽然本身还存在诸多不足及一些潜在的问题，但是在目前看来，它的存在是利大于弊的，而且该款的规定是有其充分的依据和价值的。1特殊防卫权的确立，有利于纠正以往的司法实践。长期以来，在司法实践中对正当防卫的必要限度把握过严，并存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡结果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。这种倾向导致司法人员为限制防卫限度，偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人。对于类似第20条第3款中的情况，只要是造成了不法侵害人伤亡的，过去基本上都认定为防卫过当，出现客观归罪的局面，造成了不良的社会效果，严重挫伤了公民正当防卫的积极性。正是为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，根据过去长期的司法实践经验，立法者才在1997年对正当防卫制度作了大幅度的修改，增设了第3款。实际上，如果司法人员能够正确理解、把握正当防卫的必要限度，即使没有第20条第3款的规定，如果在情势紧迫的情况下，造成不法侵害人伤亡的，也可以根据刑法第20条第1款的规定认定防卫人无罪。因此，刑法关于特殊防卫权的规定是应这种实际需要而产生的，这种立法初衷的合理性是毋庸置疑的。2特殊防卫权的确立，有利于体现法律的公正价值。什么是公正？当法律授予人们应该享有的权利和不授予人们不应该享有的权利时，法律是公正的；反之，如果法律不授予人们应该享有的权利或者授予人们不应该享有的权利时，就是不公正的。 赵秉志.疑难刑事问题司法对策（第二集）M.长春：吉林人民出版社，1999：79.特殊防卫权是法律赋予公民在面对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，可以采取导致不法侵害人伤亡的方法保全自己，从而制止不法侵害的权利。事实上，在严重危及人身安全的暴力犯罪的进行场合，不法暴力侵害人往往是有备而来，其处于主动、有利的地位，而受害人在面对突然而至的严重暴力犯罪侵害时往往仓促紧张的被动应对，此时很难辨认侵害人的目的和侵害程度，也很难把握所要实施的防卫行为的强度。如果在这种情况下严格要求防卫人的防卫行为与不法侵害行为相适应，就会在很大程度上限制公民的防卫权，这无异于是对不法侵害行为的鼓励。而在立法上明确授予公民特殊防卫权，把一般的不法侵害行为和严重危及人身安全的暴力犯罪区分开来，对两种防卫规定不同防卫强度，有利于鼓励公民更有效地同严重危及人身安全的暴力犯罪作斗争，保护生命、健康等重大合法权益，从而加强刑法的公正性。同时，根据刑法的规定，特殊防卫权的行使是有严格的主客观条件加以制约的。公民只能是针对正在进行的特定暴力犯罪、特定的不法侵害人实施特殊防卫，绝对不是没有任何限制条件的“无限防卫权”。因此，从另一个角度看，特殊防卫权的规定也有利于保护犯罪人及被告人的人权。3特殊防卫权的确立，有利于维护社会秩序稳定和发展。现阶段我国正处于从计划经济向市场经济转型的时期，由于各项制度正在完善、宏观调控还不够到位、利益调整不尽合理，因此我国目前的社会治安形势仍然十分严峻。现实生活中，一些重大的恶性暴力犯罪时有发生，给社会造成了恶劣的影响，这在一定程度上严重破坏了社会秩序。而国家公力资源又不足，如果单纯依靠国家公力不可能及时的制止和制裁无限的违法犯罪行为，从而导致广大人民群众的权利难以得到全面有效的保障。在这种情况下，法律赋予公民特殊防卫权，在面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时，公民通过自身的自卫、反抗行为，达到保护自身健康、生命等个人最为重要的权利的目的。这种紧急状态下的自力救济既能够最大限度的保障受害人的个人安全，同时也在一定程度上震慑了暴力犯罪分子，从而在整体上抑制和减少暴力犯罪的发生。因此，特殊防卫权的确立，有助于建立良好的社会治安状况，促进整个社会秩序的健康运转。4特殊防卫权的确立，有利于加强刑法的预防功能。根据刑法的规定，当公民面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以实施无限度的特殊防卫，而不用担心因致人伤亡而承担防卫过当的法律责任。对于广大人民群众而言，特殊防卫权的确立消除了他们防卫时的后顾之忧，鼓励他们勇敢地同暴力犯罪行为作斗争，从而促进社会治安和社会风气的好转。而从另一个角度看，刑法关于特殊防卫权的规定震慑了社会上蠢蠢欲动的不良分子，同时也使暴力犯罪分子有所畏惧，不敢轻举妄动，因此特殊防卫权的确立，于无形中发挥了刑法的一般预防作用。综上，特殊防卫权的确立是正确的，它的存在是有其积极意义的，而其本身存在的问题和不足可以通过立法修改或司法解释予以解决。二、特殊防卫权的构成条件同一般防卫的成立条件一样，特殊防卫权的构成也是一系列主客观要件的有机统一，这些具体化的主客观因素就构成了特殊防卫权的合法条件。（一）特殊防卫的前提条件特殊防卫的前提条件是必须有特定暴力犯罪存在。根据刑法第20条第3款的规定，这类特定暴力犯罪主要包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。特定暴力犯罪的存在是行使特殊防卫权的客观前提条件。只有在这种情况下，特殊防卫权才能由可能的权利变成现实的权利。刑法规定的行使特殊防卫权的前提条件，仅仅限于某些严重危及人身安全的暴力犯罪。因为如果不是严重危及人身安全的暴力场合，防卫人可以选择非致命的暴力防卫措施，没有必要造成不法暴力侵害人伤亡的后果。只有在严重危及人身安全的暴力发生时，由于不法侵害人处于主动、有利的地位，防卫人在仓促、紧张的状态下，往往很难准确判断侵害行为的性质、强度，无法慎重地选择与侵害行为相适应的防卫措施，法律才明确允许免除行为人对不法侵害人造成伤亡后果的刑事责任。（二）特殊防卫的时间条件 特殊防卫的时间条件必须是暴力犯罪正在进行。只有在特定的暴力犯罪正在进行时，才属于情势紧迫，才有必要行使特殊防卫权这一特殊救济措施。如果还没有现实地发生特定暴力犯罪，侵害人已经中止暴力侵害行为，侵害人已经被制服或丧失了侵害能力，或者某种特定暴力犯罪已经实施，被侵害人的损害已经无法挽回的，都没有必要行使特殊防卫权，法律也不允许防卫人行使特殊防卫权。所谓暴力犯罪正在进行，是指暴力犯罪行为已经开始，且尚未结束的行为状态。判断暴力犯罪行为已经开始的实质标准应该是“严重危及人身安全”，即不仅针对已经现实发生着的某种严重危及人身安全的暴力犯罪可以实施特殊防卫，而且在某种暴力侵害已迫在眉睫，一触即发时，也应当属于暴力犯罪行为已经开始。对于暴力犯罪的“结束”，理论上有行为完毕说、离去现场说、事实继续说、结果形成说、排除危险说等多种观点。排除危险说基本上是妥当的，即只要本人或他人还存在着受暴力犯罪行为侵害的危险，就可以适用特殊防卫权予以排除。对此，学者指出：“所谓危险，是指不法侵害对于公共利益、本人或他人的人身和其他权利所造成的现实危险性，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害可以予以排除。而不是已经发生的危害结果或者不能通过正当防卫予以排除的危险。”陈兴良.正当防卫论M.北京：中国人民大学出版社，1987：136.（三）特殊防卫的对象条件特殊防卫的对象条件必须是针对暴力侵害者本人实施。特殊防卫是国家以立法的形式赋予公民在某种危急情况下进行“私力”救助的特权，防卫人在行使这一权利时也必须在法定的范围内进行，而不得滥用这一权利，殃及无辜。这就要求防卫行为只能针对不法暴力侵害者本人实施，而不能加害与暴力性犯罪无关的第三人。只有反击、抵制不法暴力侵害者本人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才有可能达到特殊防卫权有效行使的目的。因此，不法暴力侵害者本人始终是特殊防卫行为所直接指向的目标，而不是偶然在现场或者与不法侵害人有关的第三人。（四）特殊防卫的主观条件特殊防卫的主观条件必须是具有保护合法权益的防卫意图。实践中有的人认为，特殊防卫的成立，只要求防卫人有防卫行为，是否有防卫意图，是否认识到自己行为在刑法上可能受到的评价等，都无关紧要。因为刑法关于特殊防卫权的规定是单纯地以特定的犯罪客观条件为前提的，而不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特殊防卫权的前提。这一观点并不正确。在特殊防卫的场合，仍然要求行为人有防卫的意图。同一般正当防卫防卫意图一样，特殊防卫的防卫意图也包括防卫认识和防卫目的两方面的内容。1防卫认识。防卫认识即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法暴力侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有：（1）认识到严重危害人身安全的暴力行为正在发生；（2）认识到公民的人身安全正在受到严重暴力行为的威胁；（3）认识到防卫行为是为了保护自己合法的人身权利。由于防卫人面临严重的危及人身安全的暴力侵害时，无暇也不可能认识到不法侵害是否出于对方的故意，所以不能要求防卫人在防卫的一瞬间判断出暴力行为的性质。换言之，不法侵害行为是否可能严重危及人身安全这一事实，需要防卫人认识（事实上认识），而严重危及人身安全的侵害行为是否本身构成犯罪（法律上认识），不属于防卫意思的内容，不需要防卫人认识。2防卫目的。防卫目的即防卫人在防卫认识的基础上，并在防卫动机的驱使下，以防卫手段制止不法暴力侵害，保护合法权益的心理愿望。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益，制止不法侵害为目的。防卫目的是确定防卫意图的关键。具体来说，特殊防卫的防卫目的是制止正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受侵害。三、对特殊防卫权立法规定的思考（一）对“行凶”的认识1“行凶”一词含义模糊。何谓“行凶”，法律未作明确规定。在日常生活中，打人巴掌，推人一把，与人厮打等，都可以称为行凶。如果从这种广泛上意义理解“行凶”一词，认为只要此意义上的行凶防卫人就可以将不法侵害人打死打伤，则违反特殊防卫权的立法本意。因此，对“行凶”的含义应当作限缩解释。实践中，对行凶是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的行为，人们并无争议。但是，行凶的范围究竟是什么，则并非不言自明的问题。“行凶”一般可以理解为伤害或杀人，而根据刑法第20条第3款将“行凶”与“杀人”并列规定的方式看，“行凶”似乎并不包括杀人在内，此处的“行凶”是否仅指伤害，法律没有明确的说明，这难免导致人们在理解上发生歧义。 2“行凶”一词用词不严谨。“行凶”一词并非罪名，且不属于严格意义上的法律用语，而仅仅是一个生活性语言，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等罪名并列在一起，极不协调。而且，从立法上规定特殊防卫权的宗旨看，“行凶”必须是程度严重的危及人身安全的暴力犯罪，否则，就不能进行特殊防卫。既然如此，“行凶”则完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包容。由此可见，现行刑法关于“行凶”的规定，未免显得多余。所以，笔者建议立法机关在今后修改刑法时，应当取消“行凶”一词，可以修改为“对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”何左权.建议修改刑法第二十条M.法制日报，2003(1):43.而在现行刑法修改之前，为确保特殊防卫权的正确适用，保证执法的统一，建议立法机关或者最高司法机关对“行凶”一词作出明确的立法解释或者司法解释，将“行凶”限于使用凶器的暴力行凶，即使用凶器对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人人身安全的行凶，并强调只有在这种“行凶”情况下，才能行使特殊防卫权。（二）对 “杀人、抢劫、强奸、绑架”的认识1对“杀人、抢劫、强奸、绑架”范围的认识“杀人、抢劫、强奸、绑架”是仅指四种具体罪名，还是也包括四种形式的犯罪手段？一种观点认为，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪四种具体的罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。具体来说，还包括这四种犯罪的转化犯（如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等）、根据立法推定而涵括的犯罪（奸淫幼女罪）以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪（如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等）。但有的学者不同意上述观点，认为从文理上分析，将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。因为，其一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强认为是一种犯罪手段，而抢劫、强奸都是一种危害行为；不同层次上的范畴并列在一起，在逻辑上有难以说通之处。其二，将“杀人、抢劫、强奸、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段，易造成认识混乱，不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准。赵秉志.刑法学总论M.北京：群众出版社，2000：174.笔者认为，“杀人、抢劫、强奸、绑架”首先是指相应的四种具体罪名，但是并不仅限于此。立法之所以规定防卫人可以针对这四种行为予以特殊防卫，就是因为这四种行为客观上能够对公民的人身权利造成严重侵害（造成重伤或者死亡结果），不管发生在何种场合，也不管触犯了何种具体罪名，犯罪人只要实施这四种行为之一，就会形成这种严重的客观危害。如犯罪人在实施拐卖妇女、儿童过程中，如果实施绑架、强奸的行为，尽管不以强奸罪、绑架罪处理，但其行为的危害与一般的强奸罪和绑架罪没什么区别。所以，从逻辑上讲，显然没有理由对发生在其他场合的这四种行为不允许实施特殊防卫。 2对“杀人、抢劫、强奸、绑架”暴力程度的认识“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪的暴力程度要求不明确。对刑法第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，我们既可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可以理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。前一种理解认为“杀人、抢劫、强奸、绑架”是一个统称，不分使用暴力或非暴力方法，而后一种理解认为，特殊防卫权只能适用于使用暴力方法且严重危及人身安全的上述犯罪，对于使用非暴力方法实施的上述犯罪则不能行使特殊防卫权，因为使用非暴力方法并没有严重危及人身安全。出现这种理解的分歧，是由法条规定的不明确造成的。笔者认为，根据刑法规定特殊防卫权的立法宗旨，“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪，必须是在暴力犯罪的情况下，才能成为特殊防卫的对象。因此，为避免理解上发生歧义，建议把“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”修改为“等严重危及人身安全的暴力犯罪”。汪永智.论特殊防卫权之立法缺憾及修改建议J.许昌学院学报,2004(3):26.彭卫东.正当防卫论M.武汉：武汉大学出版社，2001：172.参考文献：1田宏杰.刑法中的正当化行为M.北京：中国检察出版社，2004.1.2段仁静、曾健.论特殊防卫权立法的理论依据和法律价值J.肇庆学院学报，2005（6）.3陈兴良.正当防卫论M.北京：中国人民大学出版社，1987.4王政勋.正当行为论M.北京：法律出版社，2000.5赵秉志.刑法学总论M.北京：群众出版社，2000.6刘志伟.可特殊防卫之犯罪范围的司法认定J.山东公安专科学校学报,2001( 4).7周加海、左坚卫.正当防卫新型疑难问题探讨J.山东公安专科学校学报，2001( 4).8何方.论特殊防卫问题J.商丘师范学院学报，2007（5）.9黄明儒、吕宗慧.论我国新刑法中的无限防卫权J.法商研究,1998 (1).谢 辞经过长时间的努力，在张玉平老师的指导下，我的论文经过几次整理和修改现在终于定稿了。在此，对张老师的悉心指导表示衷心的感谢。四年的大学生活转瞬即逝，静心