论商业贿赂行为的认定与惩处探讨

鲁东大学学士学位论文论商业贿赂行为的认定与惩处探讨马倩(政法学院，法学，2005级1班，051210018)摘要: 现在商业贿赂泛滥成灾，而我国对商业贿赂的认定与惩处机制尚处在不足。主要为认定过于狭窄，未能将涉及商业领域的各个方面发生的贿赂行为概括进去。而在惩处上又处罚过轻，应当提高罚款限额，并设置相应的资格刑，从多方面惩处行为人的商业不道德行为。关键词：商业贿赂;认定;惩处;不足;完善 Research On Recognize and Punishment of Commercial BriberyMa Qian(Institute of Politics and Law, Law, Class1Grade2005, 051210018)Abstract: Now the commercial bribery runs rampant, but our country still occupied the insufficiency with commercial briberys recognize and the punishment mechanism. That is mainly too narrow,determination has not been able to involve the venal practices which the commercial domain each aspect occurs to summarize. In another penalty punishment is too light, must raise the fine quota, and establishes the corresponding punishment against qualifications, a number of ways to punish the perpetrator of the immoral acts of business. Key words: commercial bribery ;recognize ;punishment ;shortage ;perfection引言2005年，美国DPC公司与美国司法部同时宣布，由于该公司在中国的天津子公司天津德普公司通过贿赂取得中国医院的订单，因而被罚款479万美元。 “商业贿赂：中国反腐败新重点” DB/OL:中网资讯中心网 /html/info-jdht/201443417-2.html2006-3-24而中国的反不正当竞争法规定：经营者采用财物或其他手段贿赂的，由工商行政管理机关根据情节处一万元以上二十万元以下的罚款。相比而言，国内对商业贿赂的处罚太轻，这与商业贿赂可能带来的巨额依然相比实属微不足道，难以起到处罚的效果。二者无疑助长老商业贿赂的“风气”，是商业贿赂的受贿方与行贿方更加肆无忌惮，以“小”的无违法成本，追求“大”的商业利益。所以，需要重新探讨商业贿赂的惩处机制，提高罚款限额，并设置相应的资格刑。本文从商业贿赂的认定下手探讨商业贿赂的界定，进而深入探讨商业贿赂的惩处机制，遏制商业不正之风。一、商业贿赂的概述在我国，“商业贿赂”作为法律术语使用第一次出现在1996年11月15日由国家工商管理总局发布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定（以下简称暂行规定）中。该法第2条第2款称：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或个人的行为。”也就是说，该暂行规定将反不正当竞争法第8条所禁止的行为定义为商业贿赂，未对广义的商业贿赂作完全归纳。 商业贿赂，就其基本词义看，即商业性的贿赂。商业是一切商品与服务过程的总称，它不仅包括商品的购买和销售，还包括金融信贷、商品检验、广告宣传、委托代理等很多领域。而暂行规定中商业贿赂的发生领域明显只是界定于销售领域，而与销售相关的其他领域未能涉及。而商业的最大特点是其牟利性，因此决定商业贿赂的商业性特点的另一个因素是贿赂的目的，即为谋取商业利益。因此，商业贿赂的定义应把握住两点：一、发生在商业领域，二、以谋取商业利益为目的。这样，在各个行业、各个领域发生的谋取商业利益的贿赂行为就都应该被统称为商业贿赂。笔者认为其表述为：商业贿赂是指商业行为主体在商业领域中，为了谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场竞争秩序的行为1。 目前，我国涉及商业贿赂的法律、行政法规主要为暂行规定、反不正当竞争法、公司法、刑法、药品管理法、政府采购法等，它们从不同角度，对商业活动不同环节发生的贿赂行为作出了规定。但由于缺乏统一的定义，使某些领域的商业贿赂行为出现漏洞，未被广义的商业贿赂行为包括进去，同时分散的规定也易出现法律冲突。笔者认为应当采纳广义的商业贿赂的概念，把商业活动中不同环节发生的贿赂行为作统一的界定。二、商业贿赂的认定（一）商业贿赂的构成要件商业贿赂是一种违法行为，必须由法律明确规定其构成要件，包括主体、客体、主观方面和客观方面，以作为执法机关进行认定和处罚的依据。1.商业贿赂的主体商业贿赂行为的主体包括行贿主体和受贿主体。我国现行法律规定，商业贿赂的行贿主体是经营者，即从事商品经营或营利性服务的个人、法人或其他组织。另外，暂行规定第3条：“经营者的职工采用商业贿赂的手段为经营者销售或购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担法律责任。笔者认为，这是因为经营者的职工只是单位行贿行为的“代执行人，其行为代表的是单位的意志，而非其本人的意志。但是，法人或其他组织的行贿行为总是有其成员主要为其股东、董事、经理、高级管理人员决策实施的，而我国现行法律对于此类人员的处罚只在刑法上有相关规定。刑法第164条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处3年以10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位处以罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”而根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第9条：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在1万元以上，单位行贿数额在20万元以上的，应予追诉。”也就是说，单位涉嫌行贿的，行贿数额在20万元以下的，不予追究单位的刑事责任，也相应的不用追究单位的直接责任人员的刑事责任。单位行贿数额在20万元以下的，可以根据反不正当竞争法的规定，对单位处以1万元以上20万元以下的行政处罚，但是反不正当竞争法及其相关的法律、行政法规并没有对单位行贿的直接责任人员规定其他方面的处罚。也就是，如果单位行贿数额在20万元以下的，其直接责任人员的处罚规定在我国现行法律上是空白的。这样显然达不到釜底抽薪的治理效果，容易姑息单位的管理人员，纵容商业贿赂行为。对于受贿主体，从暂行规定来看，是指“对方单位或个人”，一般是指对交易有决定性影响的人。这样的解释显然过于狭窄，在实际生活中收受贿赂的不仅有以上主体，有些主体虽然不与行贿人直接交易关系，不是“对方单位或个人”，但其利用职务之便也可以接受他人的财物或好处，为他人谋取交易机会或竞争优势，比如某些政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员【1】。也就是说，上述单位及个人都没有被暂行规定列为商业贿赂的受贿主体，因而对其受贿行为也难以从商业贿赂的角度进行处罚。所以笔者认为我国法律应该扩大受贿主体的范围，任何交易活动中能够影响到公平竞争机会以及市场经济秩序的个人、法人或其他组织在收受贿赂时都应认定其为商业贿赂的受贿主体。2.商业贿赂的主观方面有关商业贿赂行为主体的主观方面，我国相关法律未有明确规定，只在反不正当竞争法及暂行规定中规定，商业行贿行为以“销售或购买商品”为目的。但是根据商业贿赂的特点，可以看出，商业行贿行为的主观方面是直接故意，并且应具有谋取商业利益的动机，即行为人在明知的情况下，给予对方单位或个人财物或其他不正当利益，而且明知其行为会造成破坏正常市场竞争秩序的结果，为了实现谋取商业利益的目的，行为人希望这种结果的发生。刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给与国家工作人员以财物的，是行贿罪。”即行贿罪是以谋取不正当利益为构成要件的。那么商业贿赂行为是否以谋取不正当利益为其主观构成要件呢？笔者认为应当分情况讨论。经营者行贿的动机主要有以下三种情况：第一，经营者所追求的利益是法律、法规和政策不允许的，为了获得这种非法利益而行贿，如不具备贷款条件通过行贿手段获得贷款；第二，经营者所追求的利益是合法的，只是能否获得这种利益尚处于不确定状态，为了能实际获得这种利益而行贿；第三，经营者所追求的利益是合法的，且利益的取得处于相对稳定的状态，但由于交易对方或有关人员故意刁难或采取官僚态度，使经营者的应得利益延误或可能失去。经营者为了能获得利益，避免或减少损失而行贿【4】。前两种情况经营者的行贿行为是自愿的，其所谋取的利益是不正当的，其行为扰乱了市场公平竞争的交易秩序，应当认定为商业贿赂行为。第三种情况，经营者谋取的利益是正当的，按其行为不能说是完全自愿的，含有一定被迫的成分，但是又不是刑法第389条第3款规定的“被勒索而被迫给付财物或其他好处的”不构成行贿罪的情形。因为其行贿行为诱发了腐败，也影响了市场的竞争秩序，因此应当认定为商业贿赂行为，只是在处罚上略有不同。所以，笔者认为商业行贿行为的主观构成要件不应该为“以谋取不正当利益为目的”。对于受贿者，其主观方面是故意，包括直接故意与间接故意，即明知收受他人财物或其他好处的行为会违反公平竞争的要求，仍希望或放任这种情况的发生。受贿者的主观方面不可能是过失，因为显然其不可能收受他人的好处却不能预见自己行为的结果，也不可能认为自己的行为会避免扰乱公平竞争秩序的结果发生。刑法对受贿罪定义为“利用职务上的便利，索取他人财物的，或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”。即我国把受贿罪分为索贿和收受型贿赂两种，且规定收受型贿赂罪在构成上要求为他人谋取利益。3.商业贿赂的客体 商业贿赂行为侵犯的是复杂客体。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会而购买或推销其在正常竞争中无法顺利购买或推销的商品，或为了获得某种交易便利或优惠条件【3】，但笔者认为这一商业贿赂行为不仅侵犯了市场对公平竞争秩序，而且侵犯了其竞争对手和消费者的合法权益。因此，商业贿赂行为侵犯的一般客体是市场的公平竞争秩序及竞争对手和消费者的合法权益。但是，当商业贿赂的对象是国家机关工作人员时，其行为还侵犯了国家工作人员的廉洁性和国家的廉政制度。当商业贿赂的对象是企业管理人员或行业协会及其工作人员时，其行为还侵犯了企业或行业协会内部的管理制度。确定商业贿赂侵犯的客体，就可以根据其侵犯的客体的不同追究不同的责任。如果侵犯的是竞争对手和消费者的合法权益，就应当追究其民事责任；如果侵犯了市场公平竞争秩序、国家廉政制度或企业、行业协会的内部管理制度，就应当追究其行政责任。侵犯情节严重的，就应当追究其刑事责任。4.商业贿赂的客观方面商业贿赂的客观方面表现为经营者为了销售或购买商品，采用财物或其他手段贿赂对方单位或个人的行为，包括贿赂行为、危害结果等。其中贿赂行为处于核心地位。而商业贿赂行为必须通过贿赂的方式和手段才能表现出来。贿赂的方式以行为是否有第三方参与为标准，可分为直接贿赂和间接贿赂。直接贿赂时在没有第三方参与的情况下，直接发生在行贿者与受贿者之间的贿赂行为。间接贿赂是在第三方参与的情况下，发生在行贿者、受贿者及第三方之间的贿赂行为。以贿赂所使用的名义为标准，可以分为直名贿赂（如回扣、手续费等）和变相贿赂（如用金、礼金、以购代贿等）【1】。现在，行贿受贿双方为了逃避法律的制裁，不断翻新贿赂手段，采用的贿赂方式也由以往的直接贿赂、直名贿赂，逐渐向间接贿赂、变相贿赂转变。关于贿赂的手段，暂行规定第2条第2、3款规定：“前款所称的财务是指现金和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或以报销各种费用等方式，给付对方单位或个人的财务。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他手段。” （二）商业贿赂行为与相关行为的认定1.商业贿赂与回扣回扣是商业贿赂行为的一种重要表现形式，也是一种典型的表现形式。我国反不正当竞争法第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给鱼对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”暂行规定也作了类似规定。同时，暂行规定第5条第2款给回扣下了定义，即“回扣是经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。”从这个定义可以看出，回扣有以下几个特征：第一，汇款时在帐外暗中给予和收受的。这是回扣最重要的特征，也是区别于折扣最本质的特征。暂行规定第5条第3款规定了帐外暗中的定义，即“未在依法设立的反映其生产经营或行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度明确如实记载，包括不计入财务帐、转入其他财务帐货做假帐等”。第二，回扣是一定比例的商品价款。从表面上看是经营者在帐外暗中退给对方单位会个人一部分的商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用。经营者以买方的一部分商品价款为“诱惑”，向交易相对人及其有影响决定的经办人员交付，以报偿其给予的交易机会或优惠条件。在双方的恶意串通下，通过购销活动，这部分价款返还后流入了个人腰包，逃避财务制度的约束，损害了国家或集体的利益。同时，经营者以回扣作为推销手段，正常的价格竞争机能会发生扭曲，使其他竞争者失去竞争机会【2】。2.商业贿赂与折扣暂行规定第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营者给予对方折扣的，必须如实入账;经营者或其他单位接受折扣的，必须如实入账。”这一规定划分了商业贿赂行为与折扣的界限，对接受和给予折扣的行为进行了规范。暂行规定第6条第2款对折扣的概念做了如下表述：本规定所称折扣，即经营者在销售商品是，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款是对价款总额按一定比例给予优惠。由此，可以看出，折扣的特征是明示和如实入账，即给付和接受折扣的经营者必须如实将之记载于有关合同、发票等正规的会计账册上。否则，就是以折扣之名，行回扣之实，实施商业贿赂。同时，折扣只能交付交易对方当事人，如果对方当事人是法人或其他组织的，不能给予其经办人员。笔者认为，“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照反不正当竞争法的规定，“明示和如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是商家正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；汇款时一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这就需要看其是否“如实入帐”。3.商业贿赂与佣金佣金是经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营者资格的中间人的劳务报酬。所以与折扣、回扣不同，佣金不发生在交易双方之间，是经营者付给提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给付的，也可以是卖方给付的，还可以是买卖双方共同给付的。中间人是为买卖双方提供交易机会或交易平台的经营者，所以中间人必须有合法的经营资格，通过合法的服务获得佣金【4】。暂行规定第7条第1款规定：“经营者销售或购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金，必须如实入账；中间人接受佣金，必须如实入账。”佣金与商业贿赂的区别就是佣金必须明示并如实入账，这里的明示与如实入账笔者认为与折扣中的明示与如实入账含义是一样的。4.商业贿赂与附赠附赠是经营者在商品交易中附带向交易对方无偿提供的一定数量的现金或实物的行为。在现实生活中，附赠作为推销商品的一种手段，十分常见。但从其本质上讲，无论是附赠还是商业贿赂，都是经营者以利诱的方式进行的产品销售行为，两者在这一点上是相同的。如果对附赠行为没有任何法律限制，这种附赠很可能对竞争造成妨害从而成为不正当竞争行为。根据交易对象的不同，可以把附赠行为分为经营者之间的附赠行为和经营者对消费者的附赠行为【5】。暂行规定第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违法前款规定的，视为商业贿赂行为。”因此，在我国一般禁止经营者之间的附赠行为，即除按照商业管理赠送小额广告礼品外，经营者间的附赠行为都是商业贿赂。但是，对于除外规定小额广告礼品的界定我国法律却没有相关规定，应以司法解释或行政法规规章等形式规定之。同时对于经营者对消费者的附赠行为也无相关规定。笔者认为，从实际生活来看，经营者对消费者的附赠一般是“羊毛出自羊身上”，赠品实际上是一种变相搭售。反不正当竞争法第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或附加其他不合理的条件。”从此条可以看出，法律禁止的事“违背购买者意愿”的违法搭售行为。如果消费者自愿接受搭售，那么搭售就是其买卖合同的一项内容，自然谈不上违法。即判断一个搭售行为是否合法，要看消费者是否自愿购买；判断一个搭售行为是否合理，要看搭售或附加的条件是否合理。而经营者与消费者之间的附赠行为也是一样的。因此，经营者对消费者的附赠行为不属于商业贿赂行为的范畴。三、对商业贿赂认定的完善（一） 扩大商业贿赂的主体根据商业贿赂的广义定义，商业贿赂的行贿方可以是任何进行商业活动 的单位或个人，包括公司、企业、事业单位、个体经营者、企业的股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员，只要商业活动的主体为谋取商业利益而行贿的，即 成为商业贿赂的行贿主体。因此，有些国家和地区把商业贿赂的行贿主体界定为“任何人”，如芬兰刑法典中称：“某人承诺、提供或给予不法利益给受贿人，为自己或其他人，为了令受贿人就自己的职务对行贿人或其他人优惠，或提供这种优惠，应被认定为犯有商业行贿罪，并处以罚金或两年以下监禁。”其中行贿方所称的“某人”即为任何人。又如美国反回扣法第53条规定：“任何人不得给予、试图给予或提供给予任何回扣。”而对于受贿主体，大多数国家的立法皆采用列举式概括之。芬兰刑法典将受贿主体归纳为：（1）为一个商人服务的人；（2）公司、基金的管理会成员、董事会成员、经理、管理董事、审计人员或接受人：（3）代表某一商业执行某种任务的人。而联合国反腐败公约更是概括全面，将受贿主体分为三类：（1）本国公职人员（第15条“贿赂本国公职人员罪”）；（2）外国公职人员或国际公共组织官员（第16条“贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪”）；（3）以任何身份领导私营部门的实体或为该实体工作的任何人（第21条“私营部门内的贿赂罪”）。另外，我国刑法第388条：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或收受请托人财物的，以 受贿论处。”可见，我国只规定了国家工作人员的斡旋受贿行为，但对公司、企业或其他单位的人员在商业领域中的斡旋贿赂行为未作规定。而联合国反腐败公约第18条第2款规定：“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”其中“其他任何人员”就包括公司、企业或其他单位的人员。（二） 修改商业行贿行为的主观认定标准。由于“以谋取不正当利益”的主观要件不能概括所的商业行贿行为，所以应修改之。美国标准刑法典给了我们参考，其第224.8条对商业贿赂作了专门规定：“一个人如果索要，接受或同意接受任何利益，并且本着故意违反或同意违反其作为以下人员所应该承担的忠实义务，则该人行为构成轻罪。”同时，香港防止贿赂条例第4条第1款也有类似规定：“任何人（不论在香港或其他地方）无合法权限或合理辩解，向任何公职人员通过任何利益，作为该公职人员作出或不作出，或曾经作出或不作出任何凭其公职人员的身份而作的作为。”笔者认为，应当把商业贿赂的认定标准即界定为：行贿人给予或承诺给予受贿人任何利益的好处，以使受贿人作出违背其职责或忠实义务的行为，为其谋取商业利益的行为，为商业行贿行为；受贿人接受或承诺接受行贿人给予或承诺给予的任何利益的好处，作出违背其职责或忠实义务的行为为行贿人谋取商业利益的，为商业受贿行为。（三） 扩大商业贿赂犯罪的犯罪对象。我国普通贿赂罪仅将犯罪对象限定为财物，而实践中，更常采用的是更为隐蔽的非财物形式，如提供就业机会、招待旅游等。因此，笔者认为应将贿赂犯罪的犯罪对象扩为暂行规定的范围，甚至可以进一步扩大为“任何利益或好处”。像新加坡预防腐败法贿赂的报酬广义理解为：（1）金钱或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产；（2）任何职位、就业或合同；（3）任何贷款、合同债务或其他债务的部分或全部支付、免除、清偿或清算；（4）任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益，包括提供保护使之免受任何刑罚、褫夺资格的处分或逮捕，或者使之免受任何几率或刑事性质的诉讼或者控告，不论这种诉讼或者控告是否已经进行，还包括行使或放弃刑事某种权利、职权或职责；（5）任何提供、承担或承诺第（1）、（2）、（3）、（4）项所指的任何报酬。再如新西兰1961年刑法中解释“贿赂”是指任何金钱、有价值的对价、职位或工作机会，或任何利益，不论直接或间接。四、我国现行法律法规对商业贿赂的惩处及其不足商业贿赂行为是一种严重破坏公平竞争市场经济秩序的行为，若不为其设置相应的法律责任，则商业贿赂行为的禁止就成为空口之谈。故各国不仅为其设置民事责任，更为其设置了行政责任和刑事责任，我国亦然。（一） 商业贿赂的民事责任 民事责任的目的在于补救，在于使权利恢复至被侵害前的状态。反不正当竞争法第20条规定：“经营者在销售或购买商品时，进行商业贿赂，给被侵害的经营者造成损害的，应当充当损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的商业贿赂行为所支付的合理费用。”从此条规定来看，似乎承担民事损害赔偿责任的主体仅是行贿者，并不包括受贿者。笔者认为实际并非如此，法律之所以给人以如此感觉是因为反不正当竞争法第20条规定的民事责任是针对所有不正当竞争行为的，而非仅针对商业贿赂行为，其他不正当竞争行为所涉及的侵权者多是违法经营者一方，而暂行规定第9、10条规定，“有关单位或个人购买或销售商品时收受贿赂的，有工商行政管理机关按照前款规定处罚。”“工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。”据此，商业贿赂的行贿者与受贿者属于共同违法行为人【6】，在民法上，他们是共同侵权人，应当承担共同侵权的民事责任。 虽然我国法律规定了商业贿赂行为应承担民事损害赔偿责任，但其规定仍有很大的不足：第一， 对制裁商业贿赂的民事责任承担方式规定不完善。反不正当竞争法仅规定了“损害赔偿”这一种责任形式。虽然民法通则规定了其他九种承担民事责任的形式，但由于缺乏明确的法律适用，因而那九种民事责任形式的法律应用缺乏可操作性。而单一的责任形式不利于多方面的对商业贿赂行为进行民事制裁。笔者认为应当明确规定商业贿赂的多种民事责任形式。第二， 我国反不正当竞争法规定的损害赔偿对象只有被侵害的经营者，而没有规定对被侵害的消费者的赔偿事项。商业贿赂行为人的目的在于谋取商业利润，实施贿赂行为后，经营者会把商业贿赂的成本转嫁给消费者，这样就侵害了消费者的合法权益。既然，消费者的利益受到了商业贿赂的侵害，那么他们当然应被赋予损害赔偿请求权【8】。另外，有的学者商业贿赂的受贿者为公司、企业的管理人员时，商业贿赂行为还损害了公司、企业的合法权益，反不正当竞争法中规定的商业贿赂的损害赔偿对象还应该包括受贿者的雇主。但是我国公司法第150 条规定：董事、监事、经理、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。而公司法第148、149条规定：董事、监事、高级管理人员不得违反对公司的忠诚义务，利用职权收受贿赂或其他不法收入。笔者认为商业贿赂行为没有侵犯公司、企业的利益。第三， 被侵害的经营者的损害赔偿数额的计算缺乏可操作性【7】。被侵害的经营者的损失既包括直接损失，也包括间接损失，且损失体现在销售额下降、利润下降、声誉降低等多个方面，难以计算。这点反不正当竞争法立法时也考虑到了，但其提出的代替标准“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”加上“被侵害的经营者因调查其商业贿赂行为所支付的合理费用”，也不合理。因为要被侵害的经营者掌握侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，其难度更大，被侵害方很难找到相关的证据。笔者认为应当重新界定赔偿标准。（二） 商业贿赂的行政责任反不正当竞争法规定，经营者采用财物或其他手段进行贿赂，不构成犯罪的，由工商行政管理机关根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应予没收。有关单位或个人购买或销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关依照前款规定处罚。药品管理法第90条规定：“药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中给予、收受回扣或其他利益的，药品的生产企业、经营企业或其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或其他利益的，由工商行政管理部门处以一万元以上二十万元以下的罚款。有违法所得的，予以没收。情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其药品生产许可证、药品经营许可证。”第91条第2款规定：“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或其代理人给予的财物或其他利益的，由卫生行政部门或其单位给予处分，没收违法所得，对违法行为情节严重的，由卫生行政部门吊销其执业证书。”此外，还有国家行政机关工作人员贪污受贿行政处分暂行规定国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和介绍礼品的规定等都是关于商业贿赂的行政责任规定【8】。从以上我国关于商业贿赂的行政制裁看，其存在以下不足：第一， 对商业贿赂的行政制裁力度不够，罚款上限设置过低。国外对于商业贿赂的制裁非常严厉，如引言中所讲的德普“回扣门”的主角，位于美国的DPC公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为付出了480万美元的罚款。同时去年全国各级工商行政管理机关查处不正当竞争案件1.87万件，其中立案查处案件1.73万件，案值21.42亿元，罚没金额3.74亿元:“2007年上半年全国工商行政管理系统查处经济违法违章案件基本情况” DB/OL:国家工商管理行政总局门户网站/xzgzgzyt/tjzl/200902/t20090223_11704.html 2007-8-10。由此可以看出罚款数额不足案值的10%，更不要说与商业贿赂案件造成的损失比较起来，其罚款数额简直是微乎其微，根本达不到威慑的效果。第二， 我国现行法律法规中没有设置普遍的资格罚，这不利于剥夺商业贿赂者的再犯基础。除了药品管理法对药品生产企业、经营企业及医师的资格罚以外，就没有普遍的资格罚规定。而许多国家对商业贿赂多设置有资格罚，或取消其上市公司的资格，或其证券交易的资格，或取消其享受某种优惠的资格。例如：德国规定供货商或竞标者向执行发包程序的行政机关或个人提供好处的，即取消其发包竞争权，并列入不可靠企业名单。新加坡有关法律规定，除对行贿者处以刑罚外，还永久或暂时取消其以任何方式与政府进行业务的资格【9】。而经济合作发展组织在1997年发布的关于反对在国际商务交易活动中行贿外国公职人员公约的注释第三条关于制裁的规定：“除了处以非刑事性的罚金外，法人因实施协会我国公职人员的行为可以给予的民事或行政处罚还包括剥夺享受公利获援助的权利、临时或永久地取消参与公共采购或其他商业活动的资格、强制给予司法监督或下达停业清算司法令。”【10】（三） 商业贿赂的刑事责任 我国刑法没有商业贿赂这一独立罪名，只在第163条（公司、企业人员受贿罪）、164条（对公司、企业人员行贿罪）及384条-393条（受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、斡旋贿赂罪）的规定中有所涉及，但是由于侧重点不同，普通贿赂罪与商业贿赂罪在犯罪主体、发生的领域、主观构成要件上有较大的差别。例如，刑法中贿赂的内容只是财物，而商业贿赂的内容却大量以非财物形式出现。再如，普通贿赂犯罪的主体不能完全包含所有商业贿赂的主体。而在刑罚方面，现行刑法就更加不能适应现在商业贿赂的惩处需要。第一， 行贿与受贿是互为条件存在的，其两者的处罚应当是对等的。许多国家的法律都把行贿罪与受贿罪相互对应起来规定，如新西兰1961年刑法第105条规定的官员的腐败与贿赂:“（1）任何官员，为了自己或任何其他人，不论是否是在新西兰境内，腐败地接受或获取，或者同意或主动表示接受，或试图获取任何贿赂，由本人在其官方的职责中作为或不作为，或者导致作为或不作为的，处以7年以下监禁。（2）任何人，腐败地给予或提供，或同意给予任何人任何贿赂，意图影响任何官员在其官方职责内作为或不作为的，处以7年以下监禁。”因为很多国家对贿赂行为的认识比较深刻，甚至把行贿称为积极的腐败，把受贿称为消极的腐败，所以将行贿受贿同罪同罚。而在我国，行贿与受贿的处罚极不对称，甚至行贿的刑罚明显弱于受贿，并且规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免于处罚。”这是极不合理的。因为在大多数情况下行贿人才是商业贿赂的发起者。因此，应当提高行贿的处罚标准，使之与受贿处罚相当。第二， 我国对贿赂犯罪的财产刑设置存在缺陷。（1）对公司、企业人员的受贿罪、受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪均没有规定罚金刑，这显然不利于预防商业贿赂犯罪。（2）对公司、企业人员行贿罪仅就“数额巨大”的加重情节设置了罚金刑，而对“数额较大”的一般情节没有设置罚金刑。（3）单位受贿罪和对单位行贿罪仅规定对单位判处罚金，而对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员未规定罚金刑。（4）商业贿赂犯罪的罚金刑未规定罚金的具体数额限度，不便于司法操作王伟伟.论我国商业贿赂犯罪刑事立法的不足与完善.安徽大学：中国优秀硕士论文全文数据库 2008-4-23参考文献：1程宝库.商业贿赂：社会危害及其治理对策M.北京：法律出版社, 2006:4;7;11 2韦玉成.论商业贿赂的法律规制.兰州大学：中国优秀硕士论文全文数据库 2007-1-123杨欣.论商业贿赂的构成要件J.广西社会科学,2007,(12):34曹永辉.浅析商业贿赂的表现形式J.法制与社会,2008,(9):25李世忠.论商业贿赂及其相关行为J.河北企业; 2007,(11):26郝琳.治理商业贿赂的法律对策探析.辽宁师范大学：中国优秀硕士论文全文数据库 2007-97孙长坪.论我国对商业贿赂民事制裁的不足与完善J.法制论坛, 2008,(2)：15；22；238傅跃健.中外反商业贿赂立法的比较与思考J.江西公安专科学校学报,2008,(5):49杨芳.从行贿方入手治理商业贿赂的思考J.广州大学学报（社会科学版）,2008,(4):710程宝库.商业贿赂：全球治理的立法与实践M.北京：法律出版社 ,2006: 29611周颖江.论我国反商业贿赂法律制度的完善.湖南大学：万方博硕士学位论文数据库 2006-11-1412董璐.试论宽严相济的商业贿赂惩罚机制之构建J.吉林公安高等专科学校学报, 2007,(12):1013罗结珍 译 .法国新刑法典M.北京：中国法制出版社 ,2003: 15514贝卡里亚 著.黄风译.论犯罪与刑罚M.北京：中国大百科全书出版,1993:59谢辞经过几个月的查资料、整理材料、写作论文, 今天终于可以顺利的完成论文了. 随着论文的完成, 终于可以让大学的生活划下一个完美的句点, 并且在写作过程中, 通过查资料我们的专业知识有了进一步的提高论文得以完成, 要感谢的人实在太多了, 首先要感谢我的指导老师山文岑老师, 感谢他能够在论文的选题和写作过程中提供宝贵的指导性意见，指正出其中误谬之处, 使我有了思考的方向, 使我克服了在论文写作过程中的困难在此, 谨向山老师表示我崇高的敬意和衷心的感谢！同时, 论文的顺利完成, 离不开其它各位老师、同学和朋友的关心和帮助在整个的论文写作中, 各位老师、同学和朋友积极的帮助我查资料和提供有利于论文写作的建议和意见, 在他们的帮助下, 论文得以不断的完善, 最终帮助我完整的写完了整个论文另外, 要感谢在大学期间所有传授我知识的老师, 是你们的悉心教导使我有了良好的专业课知识, 这也是论文得以完成的基础 感谢所有给我帮助的老师和同学, 同时感谢全体教师, 谢谢你们四年来对我的培养, 使我能够朝着目标奋勇向前. 马倩2009年5月24日。五、商业贿赂惩处机制的完善（一） 商业贿赂民事责任方面的完善1应该明确规定商业行贿者与受贿者共同承担连带损害赔偿责任。商业贿赂行为使一种关联行为，即行贿与受贿互为存在条件。只有存在行贿时，才可能有受贿。反之，只有受贿时，行贿才能实现。正是由于行贿与受贿的关联性，我们可以将其看作一种行为，即商业贿赂行为。民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”在商业贿赂中，行贿者与受贿者对于给予和接受贿赂主观上均是明知的，且对其他竞争者因其商业贿赂行为遭受的损失采取希望或放任的态度，因而二者在主观上具有共同故意的过错。并且，其他经营者受到损害这一客观结果是由行贿者与受贿者共同完成的商业贿赂行为造成的【11】。因此，笔者认为商业贿赂的行贿者与受贿者应当构成共同侵权，应当承担连带损害赔偿责任。2.应将商业贿赂行为的民事责任承担方式多样化。应对纷繁复杂、变化多端的商业贿赂行为，仅规定单一的“损害赔偿”责任是远远不够的。而且适用损害赔偿还要求要有损害事实存在，要求侵权行为与损害事实之间要有因果联系，这就是说一定要等商业贿赂行为造成损害后果后才能追究其民事责任。同时，损害赔偿要求被侵害方承担举证责任。而实践中，某一商业贿赂行为，除非它是针对特定的竞争者实施的，否则被侵害方很难举证证明自己的损害有多大是由商业贿赂行为人的不法行为造成的，这不利于对商业贿赂行为的制裁【8】。因此笔者认为，法律应对规定其他的民事责任承担方式，是被侵害人能通过不同的方式 主张自己的权利。如被侵权人如果主张“停止侵害”的民事责任时，其只要证明商业贿赂行为人的行为可能对自己造成某种损害的，就可以向有关机关请求，要求商业贿赂行为人承担“停止侵害”的责任。3.进一步完善商业贿赂损害赔偿的适用。由于商业贿赂行为对其他经营者和消费者的损害很难计算，笔者认为可以规定以商业贿赂的贿赂数额为基数翻倍赔偿。这个倍数不能定的太低，甚至可以超过实际的损害。美国反回扣法第55条规定：“在民事诉讼中，合众国可以要求对明知而参与所禁止的回扣行为的人进行民事处罚。处罚的数额应为违法行为中回扣数额的两倍。”同时，美国反不正敛财与不正犯罪组织法中还规定，对因行贿行为造成其他竞争对手失去商业机会的，受到损失的经营者可以提出民事损害赔偿诉讼，一旦胜诉，可以得到所遭受损失的3倍的赔偿，相关的司法费用也由被告承担【12】。这就是备受推崇的“惩罚性赔偿责任”。其功能不仅在于补偿受害人的损失，还可以惩罚和制裁严重的过错行为。笔者认为我国也可以尝试移植相关的惩罚性赔偿制度，以提高违法成本，惩罚违反经济法的行为，并形成威慑效果。（二） 商业贿赂行政责任方面的完善首先，增加商业贿赂行政处罚力度。笔者认为可以借鉴美国虚假索取法的相关规定：“此人对美利坚合众国政府负有受罚责任，应处以五千美元以上一万美元以下的民事罚款，并追加因该人的行为给政府造成损失数额的三倍罚款。”罚款的力度增加就会增加行为人行贿的成本，使违法得不偿失，从而使行为人放弃贿赂行为。即使实施了商业贿赂行为，其大额度的罚