论代表人诉讼VIP

鲁东大学学士学位论文论代表人诉讼王传猛（政法学院，法学，2004级1班，041210042）摘要：我国的代表人诉讼制度是解决群体纠纷，保护公共利益的一项重要的制度。但与国外的群体性纠纷解决机制相比，这一制度仍有不完善之处。因此，要在我国更好的发挥这一制度的功能和效用，对其进行改革是非常必要的。基于此，本文结合国外有关群体诉讼制度，通过与我国代表人诉讼制度的比较、分析，针对有关问题提出了若干完善意见。关键词：代表人诉讼；现状；比较；矫正 On the Representative LawsuitWang Chuanmeng(Institute of Politics and Law, Law, Class1Grade2004, 041210042)Abstract: Representative lawsuit system in China is an important system that resolves group disputes and protects publics profits. But, compared with foreign groups of the disputes settlement mechanism, it still has some places that are not perfect. Therefore, in order to better to play this systems function and effectiveness, making some necessary reforms to it is very essential. Based on this, combining with the community lawsuit system of other countries, this paper puts forward a certain number of perfect suggestions, aims at some relevant questions through the analysis and compare of the system of China. Key Words: representative lawsuit; status; comparison; correction 前 言 为解决群体纠纷，保护公共利益，我国民事诉讼法明确规定了当事人人数众多的诉讼形式，即代表人诉讼制度。代表人诉讼制度有效的避免了全体当事人参加诉讼所带来的各种麻烦，对现实中群体纠纷的解决起到了重要作用。但是，由于我国民事诉讼法对代表人诉讼制度的规定并不完善，在司法实践中，真正通过代表人诉讼制度来解决群体纠纷的案件极为罕见，众多主体的权益不仅没有得到保护，而且其受侵害程度更加严重，其中最主要的原因就是我国代表人诉讼制度本身所固有的缺陷。随着社会的发展和人与人之间交流的日益频繁，对我国代表人诉讼制度进行改革和完善势在必行。本文将通过对美德日等国家有关群体诉讼制度的比较分析并结合我国的立法现状对这一制度作一探讨。一、我国代表人诉讼制度的立法现状代表人诉讼，是指具有共同或同类法律利益的一方当事人人数众多，无法共同进行诉讼，而由当事人推选或人民法院与其商定代表人进行诉讼的一种法律制度。我国的代表人诉讼制度的确立直接来源于司法实践。1985年3月的安岳县1569户稻种经营户诉县种子公司水稻制种合同案一般被认为是中国最早的、最为典型的群体诉讼案例。在这之后，全国范围内陆续出现了各种各样的群体纠纷，而当时的民事诉讼法所规定的共同诉讼已远不能解决现实当中的实际问题。基于司法实务界迫切的立法需要以及理论界的强烈呼吁，1991年的民事诉讼法修订在这方面迈出了大胆的一步。在借鉴美国的集团诉讼制度以及日本的选定当事人制度的基础上，结合中国的具体情况，明确规定了当事人人数众多的诉讼形式，对此，学理上一般称之为代表人诉讼。根据立法和司法实践，我国的代表人诉讼包括两类，一类是人数确定的代表人诉讼，一类是人数不确定的代表人诉讼。下面就这两种诉讼展开分析。（一）人数确定的代表人诉讼人数确定的代表人诉讼，是指起诉时人数已经确定的共同诉讼人推选出诉讼代表人，代替全体共同诉讼人参加的代表人诉讼。它应符合以下四个条件：1）、当事人一方人数众多，一般指10人以上；2）、起诉时当事人的人数已经确定；3）、多数当事人之间具有同一的诉讼标的或同种类的诉讼标的；4）、当事人推选出代表人。 在人数确定的代表人诉讼中，既可以由全体当事人共同推选代表人，也可以由部分当事人推选只代表该部分当事人的代表人。如果不能推选出诉讼代表人，在必要共同诉讼的情况下，可由当事人自己直接参加诉讼；在普通共同诉讼的情况下，当事人可以另行起诉。诉讼代表人产生后，就由其代表人数众多的当事人在诉讼中行使诉讼权利、履行诉讼义务。诉讼代表人虽然可以依法聘请诉讼代理人进行诉讼，但其本人仍应亲自出庭进行必要的诉讼活动。诉讼代表人在诉讼活动中实施的诉讼行为，对其所代表的全体当事人都有法律效力，不需他们一一承认，但是，其所作的变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解的诉讼行为，必须经被代表的当事人的同意才有效。人民法院作出的裁判生效后，其效力不仅及于诉讼代表人本人，而且及于其所代表的未直接参加诉讼的全体当事人，但对未参加诉讼的或另行起诉的人不具有法律效力。 （二）人数不确定的代表人诉讼人数不确定的代表人诉讼，是指在起诉时，如果共同诉讼人的人数不能确定，则由向法院登记的权利人推选出代表人，代替全体共同诉讼人参加诉讼的代表人诉讼。它应符合以下几个条件：1）、当事人一方人数众多，并且起诉时人数仍未确定；2）、众多当事人之间的诉讼标的是同一种类；3）、当事人推选出代表人。人民法院在受理人数不确定的代表人诉讼案件时，可以发出公告（最少不得少于30日），说明案件的情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向人民法院登记。该公告期内向人民法院登记的权利人即为本案件的诉讼当事人。在人数不确定的代表人诉讼中，有向人民法院登记了权利的那部分当事人推选出诉讼代表人；推选不出时，可以由人民法院与当事人协商确定；协商不成的，也可以由人民法院在登记的全体当事人中指定代表人。诉讼代表人产生后，其在诉讼中的代表权限与人数确定的代表人诉讼中代表人的权限基本相同。但审理后，人民法院作出的生效裁判，其效力不仅及于诉讼代表人本人及他所代表的全体当事人，而其还及于后来（诉讼时效期内）提出诉讼请求的权利人。人民法院作出裁判后权利人才向法院提起诉讼的，经法院审查认定其请求成立后，不需要再进行审理，而是直接适用法院就同一案件事实作出的生效判决或裁定。通过以上分析可知，我国的代表人诉讼制度以共同诉讼制度为基础，始终强调诉讼代表人与被代表的全体当事人之间的特定法律关系。同时，在诉讼代表人的产生方式上，吸收了代理制度的某些机理，使得众多当事人的诉讼行为能够集中于诉讼代表人一人身上。由此拓展了诉讼空间中的主体容量，避免了全体当事人参加诉讼带来的种种麻烦，对于现实社会中群体纠纷的解决起到了重要作用。二、国外的群体性纠纷解决机制与我国的代表人诉讼制度的比较（一）美国的集团诉讼制度与我国的代表人诉讼制度的比较在美国的民事诉讼中，所谓集团诉讼，就是由一人或者一小部分共同诉讼人代表自己，并且同时代表具有共同利益的一大批人或者全体共同诉讼人进行诉讼，而法院的判决对参加者和没有参加诉讼的主体，甚至对根本料想不到的主体，都有约束力。任中秀，赵丽霞关于完善我国诉讼代表人制度理论探索，2005(4)147根据现今美国联邦民诉规则第23条的规定，构成集团诉讼必须要满足以下几项条件：1）、集团人数众多以致全体成员的合并不可能；2）、该集团具有共同的法律或事实问题；3）、代表当事人的请求或抗辩具有代表性；4）、代表人能够公正和充分地维护集团成员的利益。此外，还规定了三项附加条件。在程序事项上，该规则还规定，法院必须就是否构成集团诉讼作出裁判，并且该裁定可以在终审判决前撤销；如果构成，法官应以最适当的方式通知所有利害关系人，并且需要在通知中说明，如果没有在规定的期限内申请退出诉讼，将要受到判决的拘束；法官还需要在判决中列出集团成员的名单等等。我国代表人诉讼制度中的人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼相类似，比如都是起诉时多少人主张权利无法确定，而且法院的判决都有扩张性。但是，二者也有明显的不同之处：1）、当事人方面的区别。我国的代表人诉讼制度通过权利登记程序将不确定的人数转化为确定人数，在公告期内未作登记的，不得作为集体成员；而美国的集团诉讼采用相反的做法。没有在法院公告期内申请退出诉讼的即视为参加诉讼。2）、代表人产生的方式不同。在我国人数不确定的代表人诉讼中，人民法院受理起诉后，由在公告期内登记的权利人推选或者人民法院与其商定，指定产生代表人；而集团诉讼中，法院受理当事人的起诉，决定按集团诉讼审理案件后，最初起诉的几个当事人就是代表人，无需再由集团成员进行推选。3）、适用条件不同。在我国，如果起诉时人数不确定，要想适用代表人诉讼则诉讼标的必须同类，而对于集团诉讼，只要求有共同的法律问题或事实问题即可。4）、判决效力扩张的方法不同。我国代表人诉讼中生效判决对未作登记的权利人仅有间接的扩张力，即只有权利人在诉讼时效内向法院主张权利，法院才将其生效判决加以适用。而集团诉讼中的判决效力直接及于未明示把自己排除在集团外的成员，即其可直接根据集团诉讼中的判决要求义务人履行或申请强制执行。（二）德国的团体诉讼制度与我国代表人诉讼制度的比较对于德国的团体诉讼而言，它并非是民事诉讼法中的一项正式制度，而是指在特别的经济立法中赋予有关的行业自治组织（比如环境保护团体）以诉权，准许其在涉及社会公共利益的诉讼中作为原告提起诉讼。常怡比较民事诉讼法M北京：中国政法大学出版社，2002380团体诉讼的特征主要有：1）、具有行使权利保护的预防功能，即该团体一般只能就他人违反禁止或无效的行为向法院提起要求他人不作为的民事诉讼。2）、形式上由单一的法人而不是多数的当事者来充当原告。当团体成员的利益可能受到侵害时，团体可凭借实体法赋予的请求发布禁状的诉讼权利，来行使诉讼实施权以排除损害危险的发生，而团体内的成员则不具有提起该类诉讼的资格。3）、团体诉讼原告的胜诉判决，对其会员具有法律效力，团体会员可以引用，以维护其合法权利。与美国的集团诉讼制度一样，团体诉讼制度的目的也侧重于对特定公共利益的保护。团体诉讼制度与我国代表人诉讼制度的区别是：1）、团体诉讼性质上属于信托诉讼，其诉权来自法律的规定；而我国代表人诉讼制度属于诉讼担当，其诉权来自于被代表当事人的委托授权。2）、功能不同。团体诉讼的主要功能在于预防保护方面，而我国代表人诉讼的主要功能在于损害赔偿的救济方面。3）、团体诉讼中，团体是以自己的名义起诉的，目的在于维护集团成员的利益；而我国代表人诉讼制度是以被代表的全体当事人的名义起诉的，目的在于维护自己以及被代表的众多当事人的利益。4）、团体诉讼的适用范围受到实体法的严格限制，范围较窄，只能依据实体法的规定产生；我国代表人诉讼制度的适用范围在立法上没有特别的限制。5）、团体诉讼以提起不作为之诉为主要诉讼形式，而我国代表人诉讼的诉讼请求形式则较为广泛。（三）日本的选定当事人制度与我国代表人诉讼制度的比较与我国的代表人诉讼一样，日本的选定当事人制度在性质上也属于诉讼担当，是指具有共同利益的多数人起诉或被诉时，通过选定其中一人或数人为全体当事人起诉或应诉，其余的人退出诉讼而判决的效力及于全体的一种制度。在日本，选定当事人制度最早的表现形式是在必要共同诉讼中，一人为其他人进行诉讼担当。后来，随着一些公益性问题如环境污染越来越受到社会的重视，日本扩大了选定当事人制度的适用，通过借鉴美国集团诉讼形式来解决人数众多的群体纠纷。要适用选定当事人制度，首先须有共同利益的众多当事人存在，包括诉讼标的同一或同类的必要共同诉讼和普通共同诉讼，并且该众多当事人不属于非法人社团范围；其次必须由被选定人以外的有共同利益的人全体选定，并以全体当事人的书面授权予以证明。因此，日本采用的是任意担当式的选任制。选定当事人制度与我国代表人诉讼制度的区别是：1）、选定当事人制度中，被选定的当事人享有广泛的诉讼权利，可以全权代表其他人进行诉讼。“对该诉讼的一切行为，都有权进行，固不待论，就是在进行诉讼中必要的私法行为也可以进行。”王锡之译民事诉讼法Z西南政法大学编印，228 而且，在行使处分权时，不需要经过其他利害关系人的授权或同意。而在我国代表人诉讼中，未经被代表的当事人同意，代表人无权处分被代表人的实体权利和重要的诉讼权利。2）、选定当事人制度中，代表人产生后，其他当事人即脱离诉讼，不再具有当事人资格，不能行使一般当事人的诉讼权利。而在我国，被代表人只是可以不参加诉讼，但并丧失当事人资格，仍然可以行使当事人的诉讼权利。三、我国代表人诉讼制度的缺陷虽然我国民事诉讼法规定了代表人诉讼制度，但是由于立法上过于简单，规定的比较概括，适用条件比较苛刻，难以操作等，在实践中难以得到有效的利用。特别是人数不确定的代表人诉讼，既不为群体性纠纷中的当事人乐于选用，也很少被法院用来审理案件，甚至法院还往往对其采取排斥态度。造成这一现象的原因就在于我国代表人诉讼制度所固有的缺陷。体现在：（一）判决效力的间接扩张性导致“搭便车”的心理普遍存在我国民事诉讼法所讲的判决效力的间接扩张性是指在人数不确定的代表人诉讼中，未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼的，人民法院认定其请求成立的，应裁定适用人民法院已作出的生效的判决、裁定。这一规定有利于维护同等情况得到同等对待这一司法统一的基本要求，也体现了诉讼经济的原则，但也出现了负面效应，即一旦案件胜诉，未参加诉讼的人便可以在法律规定的时间内适用此判决，而不需要像诉讼参加者那样付出大量的物力、财力和精力。而这恰恰迎合了人们趋利避害的心理，容易产生“搭便车”的现象。这不仅限制了“大规模”，不能给受害群体以最大利益的保护，而其还导致了代表人诉讼根本不能形成。（二）诉讼代表人产生方式的弊端我国诉讼代表人的诉权需要有被代表人的明示授权而获得，但由于群体纠纷涉及的利益主体范围广泛，要求代表人在获得其他当事人一一授权的情况下才能提起诉讼，无疑是一项巨大而艰难的工作。而且在某些群体纠纷中，当事人不完全确定的情况下，要求得到全体当事人的明示授权几乎是不能的。即使获得了登记了权利的人的授权，也是以牺牲那些未登记的权利人的部分诉权的行使为代价的。因此，任何一个有意充当代表人的受害人在理性的估算了提起诉讼的成本与获得的收益之间的比例后，都会毫不犹豫地放弃自己权利的救济。根据美国经济学家诺思的观点，“如果私人成本超过私人收益，个人通常不会愿意从事活动，虽然对社会来说有利。”诺思西方世界的兴起M北京：华夏出版社，19997从个人角度来看，这些被放弃救济的权利比较小，但是如果许多类似的权利都得不到有效的救济，群体性纠纷背后所隐藏的社会公益必然遭到严重损害。肖珍，王芸我国代表人诉讼中当事人适格问题探讨辽宁行政学院学报，2007 (6)72（三）权利登记制度对私人利益的保护的弊端 虽然法律明确规定在法院公告期内，权利人可以向法院登记参加诉讼，并由该公告期内登记了权利的当事人推选出诉讼代表人代表其利益参加诉讼，这在一定程度上可以将弱小的个人力量聚合成强大的社会力量，但是，现实中，真正这样做的受害人却很少。其原因就在于，在我国，公民的法律意识依然淡薄，厌诉、息诉心理依然存在，仍然存在着息事宁人的思想，而且在面对有实力或有权力的对手（现实中，侵害人往往是一些大的公司、企业，甚至政府）时，不敢走进法院的大门。在总的损失很大，而每个当事人的损失不大的情况下，宁可忍气吞声，当作买的经验教训，也不愿主动向法院登记权利。所以，在一定程度上，权利登记制度并不利于私人利益的保护。（四）诉讼的成本过高从经济分析法学的观点来看，诉讼是一种需要国家和当事人付出许多金钱、时间、精力等方面的代价的司法救济方式，有的学者将此理解为“生产正义的成本”，并将其分为由国家负担的“审理成本”和由当事人负担的“诉讼成本”。日棚濑孝雄（王亚新译）纠纷的解决与审判制度M北京：中国政法大学出版社，94283-296 虽然代表人诉讼制度将独立的、数量很多的单一诉讼合并为一体，把众多的诉讼过程“浓缩”为一个诉讼过程，缩短了案件审理的时间和法院、当事人双方的成本，具有节约诉讼资源和提高诉讼效率的经济功能，但由于我国代表人诉讼制度存在许多不合理的规定，造成这一诉讼制度的审理成本和诉讼成本仍然偏高。从审理成本方面来看，首先，受理人数不确定的案件后，不仅需要进行不少于30日的公告，而且需要对陆续前来的当事人进行审查和登记；其次，当事人如果不能推选出合理的诉讼代表人时，法院要与全体当事人商定代表人，协商不成的，要由法院指定其中一人或数人为代表人；再次，案件审结后，每当有当事人在诉讼时效期内提起诉讼，法院都要对其审查并作出裁判。显然，在这种制度下，当事人人数愈多，法院投入的时间、精力等成本也愈多。从诉讼成本看，当事人的成本也很沉重。首先，提起诉讼之前，意图提起代表人诉讼的当事人必须与其他当事人进行联络，征求各个当事人提起诉讼的意向，而后商谈具体的诉讼请求，推选适当的诉讼代表人，收集相关的证据等；其次，提起诉讼后，凡变更或放弃诉讼请求、承认对方的诉讼请求、进行和解和撤诉等事项发生后，都必须在所有当事人之间征求意见并达成共识，才能作出相应的对策。因此，和审理成本一样，也是当事人愈多，投入的成本愈多。四、我国代表人诉讼制度缺陷之矫正针对我国代表人诉讼制度的现状，为了使其更好的解决群体性纠纷，适应我国社会经济发展和促进法治的完善，对我国代表人诉讼的改革和完善势在必行。（一）取消权利登记制度，改良公告程序取消登记程序可以还代表人诉讼适用人数不确定的群体性纠纷这一本质的本来面目。我们可以借鉴美国的集团诉讼代表人默示的模式。公民可以为所属集团之成员的利益起诉，只要被代表成员不提出异议，自然受法院裁判效力的直接约束。这也就意味着，代表人不需再经过授权。许蔓莉，梁玉超我国代表人诉讼制度之缺陷及其矫正广东行政学院学报，2004(6)同时，由法院对代表人行使职权的行为进行监督，因为法官专业化的监督较当事人的监督能更好的避免诉讼代表人对当事人权利的侵害。此外，还要改“申报加入”的公告程序为“申报退出”的公告程序，即在法院的公告期内，只要权利人没有向法院申请退出诉讼程序，其就为该案件的当事人，并受本案件判决的直接约束。这不仅有利于节约登记本身及选举代表人的高额成本，而其可以解决因判决效力的间接扩张性所带来的“搭便车”的问题。（二）扩大代表人诉讼的适用范围我国代表人诉讼的适用范围是诉讼标的同一或同一种类，而不涉及同一事实问题或法律问题。这就把代表人诉讼制度作为人数众多的共同诉讼的一种特殊形式，限制了代表人诉讼制度的适用。实践中因同一事实造成众多当事人损害时，不同当事人依据的是不同的法律，比如有的依侵权行为提起诉讼，有的依合同行为提起诉讼，他们之间的权利义务不同一，也不属于同一种类，这就导致造成众多当事人损害的事实相同，而诉讼标的却不同一或同一种类的情况。对于这种情况，依据我国民事诉讼法的规定，尽管当事人人数众多，也因不符合代表人诉讼的要件而不能提起代表人诉讼。因此，为便于代表人诉讼的提起，我国可以借鉴美国集团诉讼中的做法，扩大代表人诉讼的适用范围到同一事实或同一法律问题，更广泛的保护人们的合法权益。（三）赋予诉讼代表人更为广泛的诉讼权利在我国现有的诉讼制度框架下，诉讼代表人在诉讼活动中的诉讼行为所受到的限制是比较大的，其中最集中的体现就是代表人在实体权利和诉讼权利的处分方面没有自主权。从立法者的角度来看，这样做是为了防止诉讼代表人的恶意行为给其他当事人的利益造成损失，而且立法上没有对诉讼代表人的资格作出明确规定。但是，从根本上说，这种安排是不符合群体诉讼制度自身的内在机理及其宗旨的。常怡比较民事诉讼法M中国政法大学出版社，2002384.因为，群体诉讼制度的本来目的就是为解决大规模纠纷而设的，而且其最大价值就在于效率性和经济性。诉讼代表人可以看作是被“浓缩”的当事人，要最大程度的发挥代表人诉讼的作用就必须赋予其充分而全面的诉讼权利，其中就包括处分权，尤其是实体方面的处分权。如果对其权利予以较大的限制，就会束缚其手脚，不利于其功能的全面发挥。更重要的是，关键时刻要求代表人征求被代表人的同意或授权势必造成诉讼的延误，造成不必要的程序浪费，这就和设立代表人诉讼的初衷相违背。因此可以借鉴日本选定当事人制度的做法，赋予代表人在法院的监督下行使处分权的权利。（四）引进团体诉讼的制度近几年，尤其在消费服务领域，生产假冒伪劣商品引起的纠纷不断增长，这些纠纷受害者人数多