发起人协议与公司程备案的未备案的效力到底哪个高？.doc

发起人协议与公司章程（备案的、未备案的）效力 到底哪个高？ 发起人协议与公司章程（备案的、未备案的）效力到底哪个高？ 刘学亮 北大法学硕士/20年法律经验/创业小咖律师 2018/3/28 成立公司的时候，如果公司的股东不止一人，必然会就谁担任公司董事长/执行董事、谁担任总经理，谁是财务负责人等进行商量，并对此在股东之间的协议（以下简称股东设立公司协议）和/或章程中作出约定。在进一步分析之前，我们先说明一下，设立公司的过程中，很多是没有签订股东设立公司协议的，它并不是注册公司所必备的法律文件，是不需要去备案的。因此，很多人是只知道公司章程，而不知道股东设立公司协议的。实际上，股东设立公司协议和公司章程是两个独立的文件，其内容虽存在交叉，但内容的侧重点是各不相同的；股东设立公司协议的很多内容是无法或没有体现在公司章程的。股东设立公司协议是股东在设立公司的过程中，为了明确设立时各方的权利义务，以及公司的性质、公司成立之后的公司基本组织框架、公司与股东关系等作出的约定，它属于合同的范畴，仅对合同的当事人具有约束力，依法受合同法的规范和调整。而公司成立时的章程则是在公司设立过程中由认缴出资的股东签署的，是体现公司自治的法律文件，它的约束力范围，根据公司法规定，“对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”鉴于公司成立时的股东既是股东设立公司协议的当事人，又是公司的股东，所以，需要同时受股东设立公司协议和公司章程的约束。在发起人股东同时受两者约束的情况下，如果一不小心，没能避免股东设立公司协议和公司章程对同一事项作出的规定不一致，有冲突，那该适用哪个呢？一、 发起人协议与公司章程生效时间我们先分析一下这两种文件生效的时间。如果一个生效了，另一个没有生效，当然只有生效的文件才对股东有约束力。实践中，我们对“协议”与“合同”基本是不区分的（仅在中外合资的相关法律中有区分），“协议”与“合同”是通用的。股东设立公司协议从性质上来说就是合同，它的生效需要根据合同法的规定来判定。合同法规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”除了合同方约定的附期限、附条件生效的合同（即，合同生效需要满足时间要求或条件要求才行，否则不生效），以及法定的需要办理批准、登记等手续才生效的合同之外，当事人只要签订了合同，只要该合同不违反法律规定，合同一旦签署就生效了。股东设立公司协议作为一种合同也不例外。再看章程：公司成立之时的章程需要全体股东签字/盖章才能报送到工商行政管理部门备案。从理论上说，公司成立之时的章程也是全体股东的合意，反应了全体股东的意志，尽管它没有以“合同”或“协议”的字眼出现，从性质上来说，也应理解为一种“合同”，理应在全体股东签署之后即生效。但因为最高人民法院在“（2014）民提字第00054号”民事判决书（再审申请人：万家裕；被申请人：丽江宏瑞水电开发有限公司）指出，“经法定程序修改的章程，自股东达成修改章程的合意后即发生法律效力，工商登记并非章程的生效要件，这与公司设立时制定的初始章程应报经工商部门登记后才能生效有所不同”，我们在实践中对成立时的章程的效力起始时间就得仔细掂量了。鉴于各地的公司登记机关对章程备案时的态度不同，不可避免地就会出现拟定的章程不被公司登记机关所接受的情况，就可能导致股东不得不按照公司登记机关的意见再递交一份“简化”的公司章程的情况出现。根据最高院“（2014）民提字第00054号”民事判决书，只有备案的章程才生效，未被备案的章程不生效。尽管我们认为公司成立时的章程，即便是未经备案的章程也是一种合同，是当事人的真实意思表示，作为合同是有效的，是可以作为约束股东的法律文件，但考虑到最高院的上述意见，我们就得在实践中尽量避免出现两份不同章程的情况，或者直接在公司成立时的章程中约定“本章程经公司登记管理部门登记后生效”，以避免未经备案章程效力问题上的纷争。二、股东设立公司协议和章程如发生冲突，以哪个为准？实践当中，因为公司登记管理部门或工作人员个人的理解不同，他们会对提交的公司章程进行审核，尽管法律强调公司自治，公司登记管理部门对章程只实行表面、形式上的审查即可，但在执行过程中，很多章程自治性条款还是无法真正落实到工商登记的章程之中。为了落实股东之间约定的相关内容，解决公司登记管理部门不允许不合乎他们标准的章程登记备案的问题，股东就会另辟蹊径，通过股东设立公司协议等文件去体现他们的真实意思。这种情况在公司成立之后因为投资人投资而进行的章程修订和公司增资的相关合同中体现得尤为突出。由此，就产生了股东设立公司协议与公司章程规定冲突的可能性。当这种冲突发生时，以哪个为准呢？这个问题还是得从股东设立公司协议与公司章程的性质和效力范围谈起。前提已经谈到，股东设立公司协议从性质上谈属于合同，是合同就有它的相对性的问题，它的效力只及于合同的当事人。只有当事人，合同才对他有约束力；不是当事人，合同就对他没有约束力。而公司成立时的章程呢，它的很多内容并不属于设立时的股东权利内容，它是“作为对公司重要和基本问题作出明确规定的公众法律文件，对公司股东以外的债权人以及其他社会公众而言是其赖以了解公司的基本依据”（上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民四（商）终字第733号案件），“但对股东之间来说，公司章程仅是股东之间的一种契约，股东可以通过其他合意且在不违反强制性规定的情况下进一步明确各自的权利义务，甚至否定公司章程的约定，故在股东之间应以股东的真实意思合意为准。”说得更明白一点，在股东设立公司协议与公司章程均有对股东事项的规定且该等规定相冲突时，就需要看股东的真实意思表示是什么。如果股东能在股东设立公司协议明确约定章程与之相冲突时适用股东设立公司协议，就会明确股东的真实意思表示，就能摆脱适用股东设立公司协议与公司章程适用上的困扰。再者，如果股东设立公司协议与公司章程均有相关规定涉及到公司股东以外的债权人以及其他社会公众，考虑到股东设立公司协议的相对性特征，其效力只能及于合同当事人、无法及于其他人的特点，则只能以经过公示的公司章程的规定为根据了。总结一下，当股东设立公司协议与章程内容冲突的情况下，在处理股东之间“内部矛盾”（股东内部关系）时，根据股东的真实意思考虑适用股东设立公司协议与公司章程中相应的内容；在处理股东与非股东之间的关系（非股东之间的关系），如公司与股东，债权人与公司股东之间的关系时，则优先考虑适用公司章程的规定。三、 特殊运用场景中外合作经营企业的公司章程和设立协议的效力适用问题有别于上面的规定。其中，中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则第十条明确规定：“本实施细则所称合作企业协议，是指合作各方对设立合作企业的原则和主要事项达成一致意见后形成的书面文件。本实施细则所称合作企业合同，是指合作各方为设