论儒家的法律化与法学的儒家化.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。论儒家的法律化与法学的儒家化（注解版）张守东在中国哲学史上从子学时代到经学时代过渡期间，1以董仲舒为代表的经义决狱潮流在把礼与法这两种治国方略结合起来的同时也把儒法这两个虽有师承渊源却又近乎势不两立的学派联系在一起。无论是“焚书坑儒”还是“独尊儒术”均未使儒法两家真正不共戴天，而终于握手言和，这既是因为原本就你中有我、我中有你，也是因为彼此需要互补，共同完成治国平天下的大业。于是，为了永结同心，儒家传人一改先秦儒家的君臣关系相对论，由叔孙通、公孙弘、董仲舒等人继承了法家的君臣关系绝对论，以便使儒术能为“马上得天下”（汉高祖语）的霸主采纳，同时，汉儒把律学作为家学发扬光大，既使法家系统的法律得以实现儒家化的改造，又象梁治平所说的那样，使古代法的伦理结构得以重建。2可以说，汉儒既是儒家的传人，也是法家的传人。本文拟讨论陈寅恪率先提出的“法律儒家化”、余英时提出的“儒学法家化”以及梁治平提出的“法律道德化和道德法律化”，进而发表本人对相关问题以及“德治”与“法治”的浅见。一、关于“法律儒家化”法律儒家化一说从陈寅恪开始，瞿同祖对这一命题进行了详尽的发挥。陈先生在其隋唐制度渊源略论稿中指出，“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创造晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。既为南朝历代所因袭，北魏改律复采用之，辗转嬗蜕经由（北）齐、隋以至于唐，实为华夏刑统不祧之正统。”3不过，陈先生讲的儒家化是从晋而非从汉开始的。瞿同祖的主张大体相同，但他认为汉代已有端倪：“儒家化汉代已开其端”“中国法律之儒家化可以说是始于魏晋，完成于北魏、北齐，经历了三个半世纪，隋唐集其大成。”4他又说，“中国法律之儒家化经魏、晋南北朝已大体完成，不待隋唐始然。”5美国学者布迪与莫里斯在其合著的中华帝国的法律一书中也附和法律儒家化的观点，他们指出，虽然法家思想中可能有一些内容为中国法律所保留，但在整个帝国时代，真正体现法律特点的是法律的儒家化。6关于汉律儒家化的原因，瞿同祖认为，在秦汉时代，中国法律是法家化的。在汉朝，法律本身是法家化的，因为法律不能被随意变化，从而采用了以经义决狱的方法。梁治平却认为，董仲舒的引经断狱往往不是因为当时缺少可资援用的法律规范，而是另有缘故。这缘故或者是法律秩序道德的不利，或者是人们在适用法律过程中未能把握儒家的纯正精神，却很难归结为当时的法律是非儒学的乃至反儒学的。董仲舒援引经义都只是辨明事实，而不曾以经义否定成法。7台湾学者徐道邻认为汉代引经决狱有三个原因，一、律令发展太快，人们来不及深入理解；二、汉王朝崇尚儒家经术，而儒家认为经书的权威高于法令；三、秦汉之际，儒家学者本来就很多。8另外，汉代的大儒都写法律章句。儒家一直是法律的反对者，他们为什么对写法律章句感兴趣呢？这是大可寻味的。这是他们以此对法律的适用施加影响，用儒家的思想观点左右法律的实施的积极方式。9梁治平认为，古代的律学，不论所采取的形式为“大义微言”，为“章句训诂”，或者为“疏议”，为“讲义”，其要旨在于发掘律文的道德意蕴，其结果，一方面是保证更且深化了法律的道德化，另一方面是强化了古代法律的反系统倾向。10关于法律儒家化的后果，季卫东认为，汉代“以礼入法”改革最重要的意义在于通过儒法合流形成了一个法制多元主义架构。11不过，他不无遗憾地指出，中国学者“对以礼入法所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。”12也许，武树臣的观点可以作为朝这一方向进行讨论的一个提示。武树臣在讨论董仲舒的法律思想和实践时指出，董仲舒以“春秋决狱”的方式恢复了古已有之的判例法，而且还由此形成了新的法律样式的雏形成文法与判例法相结合的“混合法”。13二、关于“儒学法家化”余英时首先提出“儒学的法家化”这一与“法律儒家化”相对的观点。他解释道，“儒学的法家化”不是单纯地指儒家日益肯定刑法在维持社会秩序方面的作用。远在先秦时代，荀子“王制”和“正论”两篇已给刑法在儒家的政治系统中安排了相当重要的位置。汉初儒学的法家化，其最具特色的表现乃在于君臣观念的根本改变。汉儒抛弃了孟子的“君轻”论、荀子的“从道不从君”论，而代之以法家的“尊君卑臣论”。14身为儒家而发挥法家“尊君卑臣论”的代表人物有叔孙通、公孙弘、董仲舒。余英时把叔孙通算作汉代第一个法家化的“儒宗”。15他认为，叔孙通这位“与时变化”的“圣人”把“尊君卑臣”变成了儒家政治制度的一部分。16可以说，如果不是叔孙通的礼仪，汉高祖即使拥有法家用法、术、势熔铸的绝对君权，也不容易感到自己当皇帝究竟有什么威风。仪式、程序使得君主的实权得以演练出来，使臣民在耳闻目睹中受到尊君的“教育”，从而在耳濡目染的熏陶中获得敬畏的心理，由此才能达到“大礼崇敬”的效果，使草民不敢犯上作乱。礼作为“教”，只有经过“仪（式）”的表达，方可达到目的。叔孙通制礼仪，使曾对秦王朝犯上作乱的逆臣刘帮实实在在体会到了儒家的好处，为儒家得势奠定了良好的基础。一切依法办事的秦始皇虽然仰仗法家的鼎力相助建立了天下统一的功业，却也因法律缺乏应有的弹性而给新生的政权树立了太多的敌人。汉朝之所以能有相对较长的国祚，是因为儒家的加盟为刻板的法律带来了古代经义中蕴含的道德变量，使得对罪的认定从过分强调客观行为，到“原心定罪”的主观考查同时进行，从而大大增加了定罪量刑的灵活性。儒家化的法律实现了刚柔相济。君主并未因法律的弹性而损失绝对的权力因为灵活处理案件的最终权力仍然保留在作为首席法官的皇帝手里，倒是皇权有了德主刑辅这一阴阳并举的有效载体。余英时还把公孙弘列为“儒学的法家化”代表人物，他指出，公孙弘真可以说是中国政治传统中“两面派”的开山大师。他的“人主广大，人臣俭节”的主张把“尊君卑臣”的原则更进一步地推广到君与臣的生活方式之中；他不肯“面折庭争”便是要阉割先秦儒家的“谏诤”传统。总而言之，任何情况下他都不愿意损伤君主的尊严。17先秦儒家的君臣观在董仲舒手上也经过了一番彻底的法家化。18清代的学者如何焯和沈钦韩都力辨公孙弘本是杂家或刑名（法）家，并非真儒者，余英时说这一点并非关键所在。他认为，公孙弘之所以能致身卿相，正是由于他打的是儒家的招牌。史记儒林传说：“公孙弘以春秋，白衣为天子三公，封以平津侯。天下学士靡然乡风矣。”大批的法家改头换面变成了儒生，更加速了儒学的法家化。19但是，如果这位公孙先生果然是法家而打出儒家的招牌，岂不正是法律儒家化的证据？至少，儒学的法家化一定程度上是法家自己的工作，甚至可以说，这是法家的法家化。对于作为法律儒家化证据的“春秋决狱”，余英时却以其作为“儒学的法家化”的证据。戴震说：“酷吏以法杀人，后儒以理杀人，浸浸乎舍法而论理。死矣，更无可救矣。（与某书）”又说：“人死于法，犹有怜之者，死于理，其谁怜之？”（孟子字义疏证）余英时指出，汉代的“经义断狱”比戴东原说的还要可怕，人不但死于法，而且同时又死于理。这才是“更无可救矣”！董仲舒著了一部“春秋断狱”（又叫“春秋决事比”），把春秋完全化为一部法典，更是儒学法家化的典型例证。20余英时这样说，似乎春秋本与法律无关。其实，董仲舒潜心钻研的公羊春秋本来就崇尚法制。也许可以说，公羊春秋本来就是亦儒亦法的。董仲舒只是将其顺理成章地运用于司法实践罢了。21从这个角度来说，儒家在其与时俱进的嬗变中不断将其在荀子的著作中表达的“隆礼重法”倾向发扬光大，并不需要法家为其补充法制的思想。22可以说这是儒家的自我修正，而不一定是象余英时所说的那样属于“儒学的法家化”。针对汉朝酷吏张汤以“腹诽”为罪，董仲舒通过“经义断狱”把刑罚对象直指人的内心，余英时进一步指出，两千年来，中国知识分子所遭到的无数“文字狱”不正是根据“诛心”、“腹诽”之类的内在罪状罗织而成的吗？追源溯始，这个“以理杀人”的独特传统是和汉儒的“春秋断狱”分不开的。换句话说，它是儒学法家化的一种必然的结果。23董仲舒把“尊君卑臣”的原则推广到其他社会关系方面，于是就产生了著名的“三纲”之说，春秋繁露的“基义”篇说：“天为君而覆露之，地为臣而持载之；阳为夫而生之，阴为妇而助之；春为父而生之，夏为子而养之。王道之三纲可求于天。”这就是后世儒家所谓“君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲”的教条。现代人攻击儒家，尤其攻击“三纲”说。但事实上，“三纲”说也是法家的东西。韩非“忠孝”篇说：“臣事君、子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱，此天下之常道也，明王贤臣而弗易也。”余英时认为，儒家“三纲”之说渊源于此。由此可见，董仲舒所要建立的尊卑顺逆的绝对秩序根本上是儒学法家化的结果。24现代人都说中国君主专制的传统在精神上是靠儒家支持的。这话不知道算是恭维儒家还是侮辱儒家，至少韩非的“孤愤”之魂一定会委屈得痛哭的。现代人之所以读错了历史，一方面固然是由于叔孙通之流“缘饰”的成功，另一方面也是由于历代帝王中很少有人象汉宣帝、明太祖那样坦率可爱，肯公然地说：“决不施仁政”！25难怪朱熹说，到他那时为止的一千五百年之间，其间虽或不无小康，而尧、舜、三王、周公、孔子所传之道，未尝一日得行于天地之间也。26章太炎指出，明清两代儒法在政治上互为表里的历史事实，则是无可否认的。余英时进一步说，儒学的法家化不限于汉代，它几乎贯穿了全部中国政治史。27三、关于“道德的法律化和法律的道德化”在寻求自然秩序的和谐一书中，梁治平各以一章篇幅谈“道德的法律化”和“法律的道德化”，使得法律与道德在中国法史上的双向渗透得以完整地揭示出来。这一过程也许可以说成是儒法两家思路的互补性平行推进，共同铺就封建制度的两条路轨，从而实现法律与道德、礼与法、法治与德治、儒家与法家、术与治、政教与刑罚、隆礼与重法的合题。关于“道德的法律化”，梁治平首先强调秦汉法律中都有合乎儒家精神的内容，进而指出儒法两家共同参与了秦汉年间汉民族新的价值体系的重建。他根据沈家本汉律摭遗的考证，认定“不独汉律中多有合于儒家精神的内容，秦律也不纯是非儒或是反儒的。”28梁治平又根据云梦秦简“法律答问”以及“封珍式”的部分案例得出结论说，秦汉法律即使纯本于法家精神（瞿同祖语），内中亦有许多基本上也合乎儒家信条的内容。这不但表明了儒法两种思想实际所具有的共同文化背景，而且表明了它们在早期法律实践中的融会贯通，特别是表明了汉民族于秦汉两朝数百年间，为完成历史转变，共同建构新价值体系所作之努力的同一性与连续性。29梁治平认为，在用法律执行道德方面，秦先于汉。他指出，虽然在秦代的法律里面，确实有些内容与儒家伦理相悖，我们却不能由此得出结论说，秦法是在系统的反儒思想指导下制订的。因为事实上，我们不但发现儒、法两家思想在一些更为基本的问题上保持着一致（往往是无意识的），而且在秦、汉的法律里面，也可以发现不少一般说是合乎儒家伦理的信条。特别值得注意的是，秦人自觉地运用法律来执行道德，实际是走在了儒家的前面。早期儒家虽然没有完全地排斥法律的功用，毕竟由于过于热诚地推崇德治而表现出轻视刑政的倾向。从这一意义上讲，汉儒后来在法律中重建价值体系，确立以刑弼教的原则，虽然是远承三代之传统，却也是直接受秦制影响的。30陈寅恪甚至认为秦之法制实儒家一派学说之所附系。他说，中庸之“车同轨，书同文，行同伦”为儒家理想之制度，而于秦始皇之身得以实现。31四、儒法两家的异同（1）儒法两家的差异。关于儒家何以受欢迎，法家何以受抵制，李约瑟有很有趣的评论，他说，研究中国思想史的学者，如果对儒家不断的陈词说教感到厌烦，那末只要一读法家的著作，就会回头来对儒家表示热烈欢迎，并体会到儒家的某种抗拒暴政的深刻的人道主义了。32侯外庐从如下几个方面讲到儒法的不同。他说，礼在于别，而法在于齐。33礼和法是不同的统治阶级的工具，礼是旧的贵族专政的法权形式，即区别贵贱尊卑上下的法度；法是国民阶级（贵族、自由民、手工业者）的统治人民的政权形式。从礼到法的转变具有一系列的斗争，一方面，从晋铸刑鼎，郑作刑书以来，所谓弃礼用法就遭受公族的反对，说这样就破坏了上下之别，贵贱之度，长幼之序；另一方面，法家刑公族以为法，废公族以立威。34侯外庐认为，以氏族贵族与国民阶级的矛盾为时代的危机，是诸子的共同看法。但儒家把危机的责任委之于破坏礼乐的小人，而法家则以危机的罪过归之于亏法擅为的氏族贵族；儒家以礼乐为调和矛盾的平衡器，而法家则以法术为解决矛盾的手段。35冯友兰解释了两家的不同功能。他说，法家是些现实的政治家，他们是能够针对新的政治状况提出新的统治法术的人。所以，随着中华帝国版图的扩展，统治者不能不依靠法家的理论和技术。这就使得汉朝以来的正统儒家，总是责备各朝的统治者是儒表法里。但是在实际上，不论儒家学说、法家学说，各有其应用的适当范围。儒家学说的专用范围是社会组织，精神的和道德的文明，以及学术界。法家学说的专用范围则限于实际政治的理论和技术。36（2）儒法两家趋同之处。汉儒在为儒家思想寻求行世机会时逐渐从原儒的君臣关系相对论过渡到君臣关系绝对论，于是就与法家殊途同归，都主张为了君主一统天下而厉行思想专制。有趣的是，法家发现，为了君主的一统，必须禁绝儒家；儒家发现，为了同样目的，必须根除法家。这一点可从比较李斯与董仲舒的两段话看出来，只是李斯的主张里多了对违禁者的严厉处罚：据史记秦始皇本纪，李斯在一份奏章中说，今皇帝并有天下，别黑白而定一尊。私学而相与非法教之制，人闻令下，则各以其学议之。如此弗禁，则主势降乎上，党与成乎下，禁之便。臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏诗、书、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。（引文中有删节）据汉书董仲舒传，董仲舒在上书中说，春秋大一统者，天地之常经，古今之通谊也。今师异道，人异论，百家殊方，指意不同，是以上无以持一统，法制数变，下不知所守。臣愚以为诸不在六艺之科、孔子之术者，皆绝其道，勿使并进。邪僻之说灭息，然后统纪可一，而法度可明，民知所从矣。（引文中有删节）另外，瞿同祖认为，在秦汉时代，中国法律是法家化的。陈寅恪却认为，秦之法制实儒家一派学说之所附系。也许，两位学者仁者见仁、智者见智的立论与其说是表明儒法两家的不同，不如说恰好证明两家有内在相通之处。个中原因，也许正象梁治平所言，儒法两家共同参与了秦汉年间汉民族新的价值体系的重建。五、余论陈寅恪、瞿同祖讲“法律儒家化”，是因为站在儒家立场上看汉、晋时代儒家对法家传下来的法律的改造，看到了“法为儒用”的一面；余英时讲“儒学的法家化”，是因为站在批判法家的立场上，看到了儒家思想中法家的一面。对诸如春秋决狱这样的史实的不同见解，恰好说明这一史实具有的丰富意义。正是通过不同的释义，丰富了我们对历史的理解，正象儒法两家可以互补一样，学者的不同解释也可以互补。在这一意义上，梁治平对法律与道德的互动作出的精彩分析，为我们深刻理解中国法文化史提供了恰当的框架。也许，我们看到的儒法对立只是一场外行看热闹的误会，在时代变迁中两家为了使自己从理论化为现实社会的动力而有意无意形成的精神深处的契合，才是它们关系的真实写照。由于两家最终都采取为君主服务、又借君主实现自己的理想的策略，使得它们终于弥合了因分别强调道德自觉、法律强制而造成的分裂。其实，无论是儒家强调的德治还是法家强调的法治，历史上都是君主的工具，其重心不在于“德”或“法”，而在于“治”。德、法其实都是“术”，“治”才是目的。而传统中国的“治”是君主的治，是治民的“治”。民主即是民治，而不是治民。因此，民主时代必须超越传统意义上的德治、法治。要实现从治民到民治，也许我们非得在儒法两家之外另辟蹊径，在传统意义上的德治、法治之外谋求另类思维。注：该文写于2003年5月2日。本文部分内容曾以“儒家的法律化与法学的儒家化”为题发表于法制日报2003年6月19日第11版。此次在我的博客上发表的是全文。1“就历史上中国学术思想变迁之大概言之，自孔子至淮南王为子学时代，自董仲舒至康有为则经学时代也。”冯友兰，中国哲学史华东师范大学出版社2000年11月版，上册，第296页。2“说董仲舒引经断狱是着意要解决法律适用过程中的问题，并不排斥另一种判断，即他同时也是改造法，重建古代法的伦理结构。中国古代社会在公元三世纪前后，经历了一个巨大的转变。在此旧秩序解体，新制度建立，社会失去平衡，又重新取得平衡的过程中，必然伴随着一个价值的失落与重建的过程。董仲舒和他的同时代人都参与了这样一个价值重建的过程，只是这一过程却不是由他们发其端的。”见梁治平寻求自然秩序中的和谐，中国政法大学出版社1997年5月版，第256页。3陈寅恪，隋唐制度渊源略论稿，商务印书馆，民国33年版，第73页。4瞿同祖“法律在中国社会中的作用历史的考察”，载瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社1998年版，第397页、第400页5瞿同祖“中国法律之儒家化”，原载国立北京大学五十周年纪念论文集，文学院第四种，北京大学出版部，1948年，转引自瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社1998年版，第368页。6布迪、莫里斯，中华帝国的法律，朱勇译，江苏人民出版社1995版，第20页。7梁治平寻求自然秩序中的和谐，第255页。8徐道邻中国法制史论略，台湾正中书局1976年版，第12-13页。9“著名学者瞿同祖先生访谈录，”1998年1月20日，苏亦工、高旭晨，法律史论集第1卷，法律出版社，1998年版，第600页。10梁治平寻求自然秩序中的和谐，中国政法大学出版社1997年5月版，第313页。11季卫东，“法治中国的可能性也谈对文化传统的解读和反思”，载季卫东宪政新论，北大出版社2002年版，第69页第1注。12季卫东，宪政新论，北大出版社2002年版，第69页。13武树臣，“董仲舒的法律思想和法律实践”，载韩延龙主编法律史论集第一卷，法律出版社1998年版。14余英时反智论与中国政治传统论儒、道、法三家政治思想的分野与汇流，载历史与思想，台湾联经出版事业公司1976年版，第32页。15“儒宗”的说法来自司马迁：“叔孙通希世度务，制礼进退，与时变化，卒为汉家儒宗。”16余英时反智论与中国政治传统论儒、道、法三家政治思想的分野与汇流，载历史与思想，台湾联经出版事业公司1976年版，第33页。17余英时历史与思想，台湾联经出版事业公司1976年版，第33页。18余英时历史与思想，台湾联经出版事业公司1976年版，第38页。19余英时历史与思想，台湾联经出版事业公司1976年版，第34页。20余英时历史与思想，台湾联经出版事业公司1976年版，第35页。21参见高恒，“汉武帝的法律思想”，载中国法