论民事诉讼法的控权法属性.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。论民事诉讼法的控权法属性 邵俊武 汕头大学 副教授 上传时间:2007-1-22 浏览次数:1745 字体大小：大 中 小 关键词: 民事诉讼活动/民事诉讼法/公法/控权 内容提要: 民事诉讼是由法院、当事人及其他诉讼参与人参加的一种活动，以国家审判权为中心是民事诉讼法律关系的特点，以当事人诉讼权利为本位是民事诉讼法律关系的基本价值取向。民事诉讼法是典型的公法，控制和规范审判权依法行使应是民事诉讼法最基本的功能。民事诉讼法要严格控制法院的审判权，不断激活当事人的诉讼权利，充分肯定和发挥律师在监督和制约审判权行使中所起的重要作用，才能使民事诉讼最大限度地接近正义。 司法和审判的公正是一个社会基本的价值追求，在司法过程中实现公平和正义，虽然是一个系统的工程，但首先应当是诉讼制度自身的目标和任务，通过具体的制度和规范加以实现和保证。为此，必须不断探寻诉讼的内在规律和基本要求，为实现诉讼公正和社会正义提供必要的理论依据。一、民事诉讼活动是以法院为核心进行的一种国家权力活动尽管对公法和私法的划分标准历来有着不同的看法和认识，笔者在此并无意作深入地研讨，不可否认的是，包括民事诉讼法在内的诉讼法均为公法却无争议。但是，或许是由于我们过去不承认法律有公法、私法之分，对于民事诉讼法的这一基本属性，在学界却一直不被提及。如我们的教科书对于民事诉讼法的性质，通常只是这样描述：民事诉讼法是调整一定领域社会关系的部门法，是保证民事实体法贯彻实施的程序法，是国家重要的基本法。它们固然是民事诉讼法的主要特征，但只是其外部特征的表象反映，或者只是对民事诉讼法在整个法律体系中地位的一般性介绍，并不能反映民事诉讼法的实质内容和本质属性。如果不强调民事诉讼法的公法性质，就不能从根本上体现民事诉讼法的基本属性，从而影响我们对民事诉讼法精神实质的全面领会，在实践中也容易导致对民事诉讼、法院、当事人及其他相关问题的不准确认识和不适当处理。（一）民事诉讼是一种公力救济。民事诉讼是在国家审判机关法院的主持下进行的，法院依据国家审判权确认纠纷主体之间的权利义务关系和法律责任的承担，又依国家强制力使纠纷主体履行其裁判。因此，民事诉讼活动以法院的参加为必要条件，法院是不可或缺的主体之一。虽然解决民事纠纷的途径和方法很多，近年更是提出了许多替代性纠纷解决方法，但是民事诉讼活动依然是在法院进行的一项活动，这一属性不能改变。没有法院的参加，其他任何组织与其相对主体之间进行的活动，都不能称之为诉讼活动，也不能产生诉讼法律关系。虽然离开了当事人，单凭法院也不能形成诉讼法律关系，即法谚所谓“无原告即无法官”(Name judex Zine aotore)；但是，没有法院作为主体一方，却只可能形成仲裁法律关系或行政法律关系等。（二）在民事诉讼法律关系（注：关于民事诉讼法律关系，通说认为是发生在法院与当事人及其他诉讼参与人之间的关系。本文采通说。但也有学者认为，当事人的争讼行为，具有双重性，即一方面要与法院形成审判法律关系，另一方面要与相对当事人形成争讼法律关系；当事人与其他诉讼参与人之间同样存在着诉讼法律关系。参见江伟主编，李浩、刘荣军副主编：民事诉讼法学原理，第209页。中国人民大学出版社1999年9月第1版。）中，法院不仅是一个必须的参加者，而且在民事诉讼中居主导地位。（注：有学者认为，在民事诉讼的某些阶段和诉讼制度上，法院起主导作用；而在另一些阶段和某些诉讼制度上，当事人又起主导作用。参见魏斌：“论民事诉讼的平衡模式”，载广东商学院学报2002年第3期。但是，笔者认为，这一情况并不足以影响民事诉讼法律关系作为一个公法关系，法院行使国家权力在其中所起的决定性作用这一本质属性。因此本文仍采通说。）在民事诉讼中，虽然当事人与法院一样都是诉讼主体，虽然诉讼的发动、推进和结束，当事人有一定的作用，如起诉、变更诉讼请求、申请撤诉、与对方当事人和解等，能够引起民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭，但起决定性作用的还是法院。法院与当事人之间不是一种平等的法律关系，当事人参加到民事诉讼中去，并不是分享法院对民事案件的审判权。法院是诉讼活动的领导者和指挥者，诉讼的开始、推进和终止，最终取决于法院的审判行为。当事人在民事诉讼中的权利，主要表现为要求国家对民事纠纷予以处理的权利和要求法院公正裁判的权利。因此，民事诉讼法首先是针对法院发生作用的，规范和约束了法院的行为，也就控制和决定了当事人及其他诉讼参与人的行为，影响了整个民事诉讼。（三）民事诉讼的直接目的虽然表现为对具体民事争议的处理和解决，但其根本的目的则是为了保证法律所确认的一定的社会秩序和法律关系得以完全实现。（注：关于民事诉讼的目的问题，我国学者主要有以下论点：维护社会秩序说，诉讼目的多元论，纠纷解决说等。参见李祖军著：民事诉讼目的论，法律出版社2000年版，第140-152页。）我国民事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”因此，从根本上说，最大限度地发挥民事诉讼的各项职能，实现和维护社会秩序与经济秩序是民事诉讼的终极目的，它是国家设立民事诉讼制度的内在动因，也是民事诉讼各项具体制度的综合体现1。（四）民事诉讼活动的内容法定，不由双方协商约定。诉讼中法院行使审判权来自于法律的直接规定，法院、当事人及其他诉讼参与人都必须严格遵守，不得通过协商约定的方式加以改变。作为纠纷主体的当事人享有高度的意思自治，在法律规定的条件下，可以自由地处分程序性权利和实体性权利；而作为行使国家审判权的法院却不具有这样的自由。审判权由法院行使是一条宪法原则，其他任何国家机关、社会团体无权行使，并不得非法干预法院行使审判权；作为法院也必须行使审判权，不得不行使或怠于行使审判权、违法行使审判权。（五）民事诉讼法是对法院民事审判权的确认和保障。其一，民事诉讼法界定了法院与其他国家机关及其他社会组织处理和解决民事争议的权限和分工，使宪法规定的抽象民事审判权得以具体落实，也使得特定法院取得了对具体案件的审判权；其二，民事诉讼法在具体的程序规范中保障法院依法行使民事审判权。如关于法官与审判组织的规定、关于回避的规定、关于公开审判的规定、关于证据规则的规定等，目的是使国家公权的行使必须符合一定的程序和规范，防止法院和法官的恣意行为，保护当事人的合法权益；其三，正因为民事诉讼法的规定，法院对民事案件的裁判才获得了法律上的确定力、拘束力、公定力、形成力、执行力，使法院的判决具有了最终解决的司法效力和全社会一体遵行的社会效果。上述特点和属性，充分证明了民事诉讼法律关系是一种典型的公法关系。通常我们更多的注意到，与立法权、行政权相比，司法权是一种判断权，然而这只是司法权的外在表现形式或性质的外化。从本质上说来，司法权与其他国家权力一样，都属于国家公权的范畴，因此，必须以对国家公权的眼光观察和对待审判权。二、民事诉讼法的基本任务是对审判权实施控制和约束一个不容忽视的事实是，在民事诉讼法律关系中，法院与当事人之间存在着某种利益冲突的可能性。首先，在诉讼法律关系中，最基本的关系是法院与当事人之间的关系。这种关系作为一种公法关系，其基本特点是关系不平等。与当事人行使的诉讼权利相比，法院行使国家审判权，具有一定的强制力。在诉讼过程中，法院享有对程序性问题的决定权和对实体性问题的裁判权，当事人的意志和愿望无法直接得到体现，当事人必须服从和接受法院的决定与裁判。当事人接受法院裁判的基本保障是裁判本身具有的强制力，而非当事人的自愿。这与合同法律关系中当事人之间平等自愿、协商一致形成了鲜明的对照。其次，法院的审判权与当事人的诉权本身就是一对矛盾。审判权与诉权之间存在反向关系，二者之间此消彼长，审判权的扩张必然导致诉权的萎缩。如果审判权的滥用成为正常，法律上确定的诉讼也就会被审判权剥夺2。在诉讼制度史上，最早出现的是公权力绝对化时期，实行绝对的自由裁量主义，诉权被忽视，司法专横大行其道；19世纪时，欧陆各国开始了大规模的法典化运动，力图排除司法专横，私权诉权和具体诉权说开始出现，诉讼制度史进入了严格约束审判权时期；20世纪特别是二战以后，现代诉权与审判权之间的关系得以建立，法院审判权一方面促进了对诉权的保障，另一方面加强了对程序的管理，对诉权的行使加以制约。但是，在司法民主化还只是未来理想的条件下，诉讼法或审判法之粗疏，带来的后果仍然是：法律没有提到诉权的地方，全部都由审判权去填补权力的空间，诉权往往得不到主动伸展。虽然，诉讼由当事人提起，法院的审判权围绕当事人之间的争议进行，以处理和解决当事人之间的矛盾与纠纷为直接目的。从当事人角度讲，利益最大化、趋利避害是其基本的心态，在诉讼中以追求胜诉为直接目的。而法院则以正确适用法律为目标，法院的特点是为正义服务而不是为当事人服务，法院的活动只服从法律3。其间显然存在一定的错位。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”4因此，权力必须加以控制，即使是国家公权也一样。更有学者从权力的来源、权力的性质、权力的行使等方面全面系统地阐述了对权力实施控制的必要性5。因为，任何权力都是一定社会成员共同赋予的，政治国家的权力是在社会成员交出自己一部分权利的基础上建立起来的，但如果权力一旦与赋予它的社会成员相分离，就具有了一种脱离人民的倾向和离心力。要确保权力重视其授权的人民，就必须对其实施必要的控制，防止权力远离人民或背叛人民。审判权作为一种公权，也必须面对对它的控制。从一般层面上讲，对国家权力的控制，首先通过立法的方式进行，立法对权力的范围予以界定，对权力的运行加以规范。民事诉讼法就是对法院行使民事审判权的控制之法。根据通说，民事诉讼法是调整人民法院和当事人及其他诉讼参与人在审理和解决民事案件中的各种活动，以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。因此，无论法院还是当事人及其他诉讼参与人，均必须遵循民事诉讼法的规定，民事诉讼活动才能正常进行。但是，基于民事诉讼法属公法范畴，民事诉讼法律关系是公法关系的结论，我们对民事诉讼法的性质和地位还须做进一步分析。虽然所有的民事法律关系主体均应受民事诉讼法的规范和约束，但其具体情况并不完全一样。法院必须遵守民事诉讼法，是因为国家权力必须依法行使。就是说，只有法院才能行使审判权，法院必须行使审判权，法院必须正确行使审判权。民事诉讼法是依据宪法对法院行使民事案件审判权的具体落实，从一定意义上讲，民事诉讼法与其说是法院行使民事审判权的来源，毋宁说是法院依法履行民事审判责任的法定义务来源。要求法院向社会提供民事审判的服务，保障国家司法资源的正常供给，实现社会公平与正义，是国家向社会履行运用国家公权处理和解决民事纠纷的国家义务。从当事人的角度看，民事诉讼法是对宪法规定的当事人诉权的落实；从根本上讲，它是对当事人利用国家司法资源、启动国家司法机器、解决其民事争议的权利的规定，其本质并不含有任何的义务成分。对当事人之所以规定诉讼义务，仅是因为纠纷的解决需要一个必要的诉讼秩序为基础。因此，我们可以这样说，民事诉讼对法院来讲是履行国家义务，对当事人来讲则是行使宪法权利。所以，从公权与公法的角度看，民事诉讼法实际上就是对法院行使民事审判权的控权法。如果没有诉讼法的规范，当事人的诉权可能就得不到落实；法院也就不会自觉承担国家处理和解决民事纠纷的义务，或者不能按照人民的意志履行其义务；法官也就可能会恣意行使审判权；法院的审判权也可能会受到来自各方面的干扰和影响，致使其不能向社会提供正常司法资源，实现社会公平与正义。三、民事诉讼法作为公法和控权法对法院的基本要求民事诉讼法作为公法，在法院与当事人和其他诉讼参与人之间形成的法律关系是公法法律关系，不同于当事人之间的民事实体法律关系，也区别于其他民商事法律关系。基于这一分析，我们应当对以下问题达成共识：（一）民事诉讼法规定有调解原则，但法院的审判权不是调解的内容和对象，该原则只适用于当事人之间的民事实体法律关系，而不适用于法院与当事人之间的诉讼法律关系。法院调解是在自愿原则的基础上进行的，调解虽然是法院处理和解决民事案件的一种方法和结案方式，但其实只是当事人之间利益的交换。这都是针对当事人之间的民事实体法律关系而言的，法院不能在与当事人及其他诉讼参与人的诉讼法律关系中也套用此规则。法院既不得以自己是否愿意、能否接受作为是否行使其权力的理由，更不得以是否能够获取一定的利益作为是否行使其权力、如何行使其权力的交换条件。在诉讼过程中，当事人有较大的选择权，如是否诉讼、诉讼请求的内容和范围、是否公开审判、是否引起第二审程序发生、是否执行已生效的法院裁判等等。当事人行使其诉讼权利往往不需要理由，或者虽然要求理由，但对其理由通常并不做审查和判断，如上诉。但是法院却没有这些权力，或者法院在行使某些权力时虽可有所选择，其范围和程度却受到严格的限制，且必须符合法定条件和理由，这是公权力必须依法行使的应然要求。（二）凡诉讼必有资源的支出，包括当事人各类诉讼费用的支出，也包括法院人力、物力的投入和耗费。享用司法资源并不是每一个社会成员经常的需要，但司法机器的设立和运转却需要全社会为之付出代价，因此，法院的审判活动不能不讲效益，要尽可能地减少不必要的司法资源的浪费，防止诉讼的拖延。但法院毕竟不是商业主体，司法不能商业化6，经济效益不是其追求的直接价值目标，不能用衡量经济主体的指标和方法衡量法院的工作7，也不能以某种暂时的功利性效果作为判断法院及其法官行为及其能力的标准和依据。（注： 参见王惠玲：“法官不必争当能手”，法制日报2001年3月19日。林波：“质疑法官竞争上岗”，北京青年报2000年11月3日第19版。）法院是提供司法服务的组织机构，它提供的是一种公共服务、公共产品，其设立和运转的费用已经通过税收的方式由全体社会成员共同负担了。因此，法院不能以所提供的司法服务的多寡、难易等作为向需要该项司法服务的当事人收取费用的依据，也不应似当事人请求保护权利的多少作为交纳诉讼费用的标准，因为个体的权利被侵犯或者发生争议，实际上也是对法律的践踏和对整个社会政治经济秩序的威胁8。也正是因为这个原因，国家才设立了司法机关，也才向全社会收取这部分税收来支持法院的运转。（三）法院无权就诉讼法的内容进行修改，更不可以将法律赋予自己的义务做改变。审判权是国家公权，民事诉讼法是为使审判权这一国家公权依法正确行使的基本保障，法院应当严格遵守民事诉讼法规范是法治的基本要求。虽然在民事诉讼法律关系中，法院是行使国家审判公权的主体一方，法院与当事人在具体诉讼中形成的民事诉讼法律关系是一种公权法律关系，也是一种不平等、不对等的法律关系。但是，这并不能使法院可以依仗其行使的国家权力，超越民事诉讼法的规定，改变其与当事人及其他诉讼参与人之间的权力义务关系。（注：对此问题，有学者指出，超越法律规定的司法解释性质的“法院立法”的现象大行其道，其结果虽然在一定程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，但它却对我国现行立法体制造成了巨大的毁灭性冲击。见赵钢：“关于修订民事诉讼法的几个基本问题”，载中国法学会诉讼法学研究会2003年年会文集（下册），第102页。）否则，法院作为民事诉讼法律关系主体，可以既是参加者，又是规则制定者，与法制原则相悖。基于民事诉讼法是对法院行使审判权的控权法的分析，法院若能超越民事诉讼法的规定，以司法解释或其他方式改变民事诉讼法对于民事诉讼法律关系主体权利（力）义务的规定的话，所谓控权法就成了一句空话，法律对于法院规定的各种义务，法院也就可以通过这一途径变相地规避了。因此，如果听任法院一方借助国家权力对民事诉讼法的内容作修改的话，法院藉此以种种形式与借口减轻或者免除自己的义务、增设或者加重当事人义务的可能性就难以避免，法院的行为也就会游离于法律之外。历史早已证明了先哲们对于权力具有扩张性和易被当权者滥用的科学论断，中国的社会实践还证明了国家权力具有趋利避害的天然属性。近几年我国法院开展的审判方式改革，实际已演变成了以减轻法院工作负担、提高司法效率为主旨的改革，本质上仍是一种以法院为本位、以权力行使方便性为主要目的的修正活动9。有的地方法院，对容易办的经济案件大家都抢着办，对难办的或没有经济效益、经济利益差的案件就互相踢皮球，出现了一方面执法人员向当事人伸手要案件办，另一方面当事人告状时又没有人理睬的怪现象10。甚至将拒绝受理小额侵权诉讼的侵犯当事人诉权的行为，称作是防止“滥用诉讼权利”。（注：参见王进，吴湘韩：“法院对五毛钱官司说不最高法院副院长称：对滥用诉讼权利行为，应慎重立案”。中国青年报2002年10月9日第7版。邓新建，昌明，春桦：“一元钱官司该不该立案”。法制日报2003年5月26日第5版。） 四、控权的实现须律师发挥其应有的特殊作用现代社会从制度上确立了民事审判制度后，从权力分工角度就已明确了审判权由法院行使的规则。我们面临的问题早已不再是由谁行使审判权的问题，而是如何行使审判权的问题，这也是各个国家民事审判制度的主要差异所在。在明确了民事诉讼法的公法性质和控权法功能后，一个现实的问题就自然而然地摆在了我们面前，即如何实现控权以保证民事审判权的正确实施。先哲曾告诉我们，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”4但是，民事诉讼的结构和民事诉讼对象的私权性质，决定了民事诉讼不可能如刑事诉讼那样有一个国家主体直接参与到诉讼中去。虽然，民事诉讼法规定有检察监督原则，也规定了检察院对已生效民事诉讼判决、裁定的抗诉制度， （注：学界对这种监督关系是否影响审判独立与司法公正还有不同的声音。参见黄松有：“检察监督与审判独立”，法学研究2000年第4期。）但是，从该制度实际运行的情况看并不乐观。而且，目前对审判权的监督主要还是一种来自外部的事后的监督，其效能也有限，如法院层级之间基于审级的监督，也因为难以避嫌而无法服众；人大的监督也遭遇了法律依据和实际效果方面的困难。在民事诉讼制度层面上，我国民事诉讼法对于审判权行使过程的控制，主要在以下几方面作了规范，如审判独立，审级监督，合议制，公开审判，回避制度，证据规则，检察监督，审执分离，等等。客观地说，经过长期的建设和努力，与世界各国相比，我们从形式上基本实现了现代审判制度，但是，民事审判的结果却远未达到理想的目标。为此，学界进行了大量的研究，提出了许多真知灼见，笔者不再重复。但是，有一个问题不容忽视，民事诉讼作为一项科学的法律制度，其内部结构应该做到基本保证向社会输出公平与正义，否则，就应该从制度本身而不是其他方面寻找原因。外部的监督和制约、体制的架构和人员素质的提高等是实现司法公正必不可少的，但是内因问题不解决仍不免有点头痛医脚。强调民事诉讼法的公法性质和控权法特征，并不是否认或者贬低民事诉讼当事人在民事诉讼中的地位和作用，相反，它强化了法院的职责和义务，也凸显了当事人的诉讼权利。民事诉讼法律关系是以法院为基本构成要素，以国家审判权为决定性因素的，但是，民事诉讼法律关系仍以诉讼权利为本位；民事诉讼法中虽然也有社会本位的内容和思想，因为民事诉讼法反映了国家和社会对民事诉讼的一种主观追求，但是，民事诉讼法以实现民事实体法、维护当事人合法权益为基本功能，诉讼的过程实际就是为一个“裸体”的权利加上国家权力这一“铠甲”的保护。判断法院审判活动是否正确的标准事实上也就是考察其是否保护了合法的民事权益。明确民事诉讼法是公法，民事诉讼法律关系是公法关系，也就明确了法院不仅是一个普通的民事诉讼法律关系主体和民事诉讼的参加者，还负有维护国家法律的正确实施、保护当事人合法权益的法定职责。由于民事诉讼法不告不理的原则和法院居中裁判的要求，使法官不能主动地去维护和实现正义，法官只能依据其职权确认正义，正义主张的提出需要当事人的主动行为。所以，仅靠法官是无法实现社会正义的。“法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”11民事诉讼中最基本的关系就是法院与当事人之间的关系，当事人具有监督和制约法院审判权的最直接、最方便的条件。因为当事人是诉讼主体，案件的处理结果与当事人有着直接的利害关系，当事人自始至终直接参与民事诉讼活动的全过程，具有监督法院审判权正确行使的客观条件，而当事人的行为往往又通过律师的行为得到了淋漓尽致的发挥。律师制度改革后，在我们的观念中，诉讼中的律师通常只被看作是当事人的诉讼代理人，而没有注意到律师的特殊职业和专业特点。实际上，律师不仅是为社会提供法律服务的社会工作者，更是法律工作者，他们的自由职业特点并不影响其作为我国法制建设者的角色。在诉讼过程中，律师不仅是当事人权益的维护者，在制约法院的司法行为方面也会发挥其特殊的作用，对实现审判公权行使过程的控制具有重要意义。因为，首先，当事人与律师之间不是简单的意思转递关系。“律师不只是当事人的代理，实质上，律师是法庭官员，在复杂的法律制度中，律师并不是一台机器，像木偶般受当事人一时的奇想所左右。”12其次，律师具有法律的专门知识，可以全面有效地为当事人提供必要的法律帮助。现阶段，我国已逐渐走向抗辩式诉讼模式，诉讼法律的规定也摒弃了以往一般民众易懂的立法形式，不再简单浅显。在民事诉讼中，法院的审判范围根据当事人的诉讼请求确定，当事人对其主张依法负有举证责任，诉讼活动已经成为了专业人士活动的领域，其中庞杂的程序性规则和要求，只有训练有素的专业人员才能清楚并正确、熟练地运用之。随着我国依法治国战略的逐步推进，法律无论在数量上还是在适用规则上还将变得更为纷繁复杂，如果没有律师的专业帮助，当事人就不能正确行使其诉讼权利。“在一个像我们这样的司法制度中，离开了专业协助，人们就弄不清他们在法律上所处的境况，也不能保障法律赋予他们的权利，除非他们求助于律师，才能获得法律服务。”12因此，本杰明卡多佐先生将法院比作法律实验室，将法官和律师的活动比作共同酿造法律的过程13，是不无道理的。也正因为如此，在当事人对审判权的制约中，律师具有更加独特的作用。其一，因为有律师为当事人提供专门的法律服务，国家不必费力地让每一个公民都接受专门的法律教育和必要的训练，也不必考虑民众对法律的理解和接受程度。国家只须从科学公正的需要出发设计诉讼程序和诉讼制度，同时可用较少的资源付出实现对国家审判权的监督；国家也不必担心由于当事人是外行人而影响实体权益或诉讼活动的正常进行，律师进入法庭参加诉讼，可以充分维护与之相关的法律的正确实施。其二，国家审判权的行使是一种专门性活动，对这种活动的监督必然要求具有专业基础和条件，否则，就可能是外行对内行的监督，影响监督的效果。由于律师与法官具有共同的话语基础，受过共同的专业教育和训练，可以进行专业领域内的切磋。因此，律师也能够运用其专业知识对审判权的行使进行有效的监督。其三，律师制度是国家司法制度的有机组成部分，对于民事诉讼来