法学本科毕业论文-浅论我国区际法律冲突.doc

AbstractAfter Hong Kong and Macaos returning home, China experienced a diverse legal phenomena, which indicates that China has grown from a single legal system has become a multi-national development rule of law. This situation will inevitably produce the Interregional conflict of laws. Interregional Conflict of Laws in China was created in specific historical conditions, with its own unique characteristics. This article on the one hand drawing the United States to resolve interstate conflict of laws approach, on the other hand Interregional Conflict of Laws in our countrys characteristics and our special conditions, explore an appropriate solution of Interregional legal conflict. Mainly Unified Interregional Conflicts Law and Unified Substantive Laws, Inter-regional judicial assistance and jurisprudence three aspects, simple introduced Solve our Interregional legal Conflicts. Key words: interregional conflict laws; inter-regional judicial assistance; One country two systems11浅论我国区际法律冲突浅论我国区际法律冲突 随着香港、澳门领土的回归和台湾地区即将统一，加上我国“一国两制”方针的实施，我国变成了多法域的国家。由于各法域的法律制度的不同，具体的法律规定必然有所不同，在调整法域之间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同的后果，可见区际法律冲突是在调整涉及相关法域的法律关系时，有关各法域的法律效力的抵触。所谓区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。需要注意的是，不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域间调整不同法律关系部门法是有差异的。所以从广义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，也可能是刑法、行政法等公法之间的冲突。各法域民商事交往的发展及利益冲突的产生引发了各法域间法律冲突问题，因此研究我国区际法律冲突的解决途径有着重要的意义。一、完善我国区际法律冲突问题的意义 （一）有利于我国各法域之间的民商事交往 在香港和澳门还没有回归之前，我国大陆已经和香港、澳门在经济方面就已经有深厚的交往。香港、澳门的很多商人来到大陆，他们在大陆经商，扎根在大陆。随着香港和澳门的相继回归，大陆和台湾地区“大三通”协议的签订，加上大陆的经济不断发展，香港、澳门和台湾地区的公司越来越多的把目标转向大陆，各地区之间的经济交往也越来越频繁。经济上的交往推动了各法域间的民间交往，越来越多的民间文化交流活动在各法域间展开，比如我国大陆和台湾地区“大三通”实现后，大量的大陆游客选择去台湾地区，同时许多台湾地区游客来到大陆。随着我国各法域之间的民商事交往的不断加深，必将会发生受法律约束的问题，区际法律冲突也就由此而生，例如一个香港游客在大陆因酒店的过失在火灾中烧死，那他的赔偿款是按照香港的法律计算还是按照大陆的法律计算。这只是个简单的涉及区际法律冲突的案例，复杂的案例必将会在以后的民商事交往中出现，对怎样解决这类案件显得尤为重要，重视我国区际法律冲突问题对我国各法域之间的民商事交往有重要的意义。 （二）有利于我国各法域的共同繁荣发展国家的强大体现在综合国力上，而发展经济是提升综合国力的中心。所以在1978年十一届三中全会上，我国领导人做出了把党和国家的中心转移到经济建设上来。由于香港和澳门的回归，大陆和台湾地区“大三通”的实现，大陆有些地区（比如泛珠三角地区）和香港、澳门、台湾地区的经济合作所带来的制度优势导致各方之间的经济合作愈加繁荣，但是这也增加了区际法律冲突从潜在的制度差异转变为现实矛盾的可能性。换句话说，区际法律冲突案件将可能增加，由此导致的结果就是冲突理论和实践的困窘。各法域之间矛盾的激化不利于我国的繁荣、和谐发展，一旦矛盾激化不利于各法域间的经济相互发展，导致国家经济的不和谐发展，从而对国家的繁荣昌盛带来阻力。只有重视我国区际法律冲突，国家制定解决区际法律冲突的途径，才有利于国家的繁荣昌盛，有利于各法域间共同繁荣。二、我国区际法律冲突的现状及特点 （一）我国区际法律冲突的现状 随着我国各法域之间的交往不断加深，交往领域的范围也不断扩大，交往的项目也不断增加。冲突的法律制度不仅涉及民商法、刑法、行政法等法律。区际法律冲突涉及的法律制度范围也愈广泛，同时中国各法域各自都有独立的立法权、司法权和终审权，其法律制度差别较大。各法域都有自己的终审法院，而在各法域之上没有最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。香港回归后，内地和香港相继签订了相互委托送达司法文书的安排、相互执行仲裁裁决的安排和相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排；内地与澳门特别行政区也相继签订了相互委托送达司法文书和调查取证的安排、相互认可和执行民商事判决的安排以及相互执行仲裁裁决的安排。目前，香港、澳门和台湾地区就区际法律冲突的解决都进行了一些有益的尝试，如香港对于法律适用问题确立了一些原则，同时与大陆签订了有关司法协助的协定；澳门则主要在民法典本地化的过程中，采取了对国际和区际法律冲突不予区分的做法；台湾地区则制定了两岸关系条例和港澳条例。冯桂艳解决我国区际法律冲突的理想方案及现实选择J党政干部学刊2006(6)：16 我国各法域之间的协定给区际法律冲突的解决有了文件依据，有利于区际法律冲突的解决。 （二）我国区际法律冲突的特点 我国区际法律冲突与世界上其他复合法域国家的区际法律冲突相比，除了具有一般区际法律冲突的特点外，还具有自身鲜明特点。 1.我国区际法律冲突的种类多样中华人民共和国成立以后，大陆逐步建立起社会主义的政治制度和经济制度。为了能够使回归后的香港、澳门保持原有的繁荣发展。邓小平同志提出了“一国两制”的方针，就是在香港、澳门回归后继续保留原有的资本主义政治制度和经济制度。在香港回归后，香港特区基本法前言就明确规定：“中国决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照一个国家、两种制度的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。”该基本法第五条进一步强调：“香港特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，50年不变。”澳门特区基本法也有相同的规定。我国在今后对台湾地区统一的问题上也将使用相同的方针政策。所以香港、澳门和台湾地区的法律冲突属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，我国大陆与香港、澳门和台湾地区的法律冲突属于根本不同社会制度的法域之间的法律冲突。2.我国各法域各自享有司法管辖权和终审权香港特区基本法和澳门特区基本法都明确规定，在香港和澳门分别设立终审法院，香港和澳门法院系统与内地法院系统，包括最高人民法院之间没有任何的隶属关系，香港和澳门的司法审判权是完全独立的。另外，在中英、中葡联合声明中也有上述的规定。根据规定，香港、澳门可以依据自己的法律处理案件，不受中央最高人民法院的审判管辖。最高人民法院不是香港、澳门的上级法院，也没有权力制约各特别行政区的司法权。中央赋予香港和澳门的法院享有终审权，这一规定与其他多法域国家相比，在我国没有共同的最高司法机关来协调其区际法律冲突。 3.我国的区际法律冲突是不同法系之间的法律冲突 在上世纪80年代，我国大陆一直受前苏联司法体制的影响，借鉴前苏联的立法。党的十一届三中全会认真总结建国以来的经验教训，充分认识到法制建设对人民民主权利的重要作用，明确地将立法工作摆在了党政工作的重要位置上，通过30年的努力，中国的法制建设取得了巨大的成绩，根据中国的具体国情，通过借鉴西方发达国家的经验，如德国、日本等，建立了完整的社会主义法制体系。香港地区的法律属于普通法系，而澳门和台湾地区的法律或地区“法规”制度都深受大陆法系的影响。澳门的法律来源于葡萄牙，而台湾地区的法律是借鉴德国和日本的法律，这又导致澳门和台湾地区的法系又有所不同。因此，我国的区际法律冲突是不同法系之间的法律冲突。 4.我国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家的法律冲突 我国是一个单一制的主权国家。在香港、澳门回归后能够成为单独的法域是来自中央的授权，根据特区基本法的有关规定，香港和澳门特别行政区享有高度的自治权，包括享有独立的立法权、司法权和终审权，所制定的法律与中央制定的法律互不隶属。在美国，其各法域的形成是来自于各州没有让渡的那一部分主权权力，这与中国的情形是截然不同。至于台湾地区，则情况更为特殊，两岸交流中存在的法律问题的解决面临更为特殊的困难，远远不是其他国家所能比拟的。 5. 中国的区际法律冲突的范围极其广泛按照香港、澳门两个基本法的规定，中央仅负责管理特别行政区的外交事务、防务以及按基本法不属于其自治范围的事项，其它事项由特别行政区管理，故特别行政区有广泛的立法权，导致各地区法律差异极大，在广泛的领域会产生区际法律冲突。可见，两个特别行政区和即将统一的台湾地区有着广泛的自治范围，而且在这个广泛的自治范围所管辖的事项上有着广泛的立法权。所以中国各法域的立法存在广泛的冲突，其法律适用也存在冲突，国际条约在各法域的适用也存在冲突。由此可知，中国区际法律冲突的范围是广泛的，各法域的法律都存在着巨大的差异。三、我国区际法律冲突存在的问题分析 （一）我国目前缺乏解决区际冲突的专门法律我国的区际法律冲突的特点决定了我国区际法律冲突具有与其他国家所不具有的复杂性和特殊性，这也说明解决我国区际法律冲突的巨大困难。我国目前缺乏调整区际法律冲突的专门法律，到目前为止大陆还没有一个全面系统的调整区际法律冲突的立法，不管是实体法，还是法律选择规则，或者是诉讼法，都只是一些零散的中央法律文件或者地方法律文件，以及一些不具有法律效力，只能作为学术研究成果的区际冲突法草案。 香港回归后，同大陆之间的法律冲突一直是照搬大陆解决国际上法律冲突的方法，在实践上也不是完全没有效果，但是这种做法缺乏必要的调整区际法律冲突的针对性，而且只能作为权宜之计。澳门的法律来源于葡萄牙，属于大陆法系，其用于调整区际法律冲突的国际私法规范不具备调整区际法律冲突的法律依据。因此，在区际法律冲突的立法调整上实质上是空白的。为了调整区际法律冲突，台湾地区当局制定了港澳关系条例、两岸人民关系条例和涉外民事法律适用法，应该说立法方面还是比较完善的，但是港澳关系条例将其同香港、澳门的关系视为国际法律冲突，两岸人民关系条例又过于琐碎，缺少原则性的内容，不能适应将来的发展。罗海艳一国两制下区际法律冲突的解决J北京工业大学学报（社会科学版)，2002（4）：24 （二）两岸三地未能有效实施区际司法协助 我国大陆与香港、澳门之前有一系列成功的司法协助实践，如涉港澳个案协查，大陆与香港、澳门、台湾地区之间开展了广泛而卓有成效的区际司法协助，为维护我国整体及各法域的法律秩序起到了积极的作用。在实践中，区际司法协助一般是按“出现一个问题，解决一个问题”的方式进行的，基本上是由最高人民法院做出相应的司法解释，因此具有针对性强、滞后性严重、杂乱无章、法律真空等比较突出的特点。以香港与大陆为例，香港回归至今，两地侦察机关联手侦破了不少跨境犯罪案件，大陆警方协助香港特区抓获了不少潜逃的犯罪嫌疑人。在民商事合作方面，双方互相协助送达司法文书，相互承认与执行生效的仲裁判决，为两地社会稳定与经济发展提供了法律保障。但是，从刑事司法领域来看，香港回归已经十几年，内地与香港之间还没有签署一个有关刑事司法互助的安排，特别是在相互移交逃犯问题上，双方代表进行了数年的磋商，但至今还没有正式签署合作安排。在民商事方面，虽然双方于1999年就相互委托送达民商事司法文书、2003年就仲裁裁决、2006年就协议管辖的民商事判决的相互认可和执行上达成了一致，但是，实际执行的效果并不理想。当事人将生效的裁决或判决，提请被执行人所在法域的法院执行时，被执行人总会提出种种抗辩理由，致使执行活动陷入困境。申请人不得不重新起诉，从而造成大量的重复诉讼。深入分析我国香港与大陆的司法协助现状的原因主要有以下三个方面：一是在认识上存在偏差。在对“一国两制”的认识上，一些人注重强调“一国”，侧重国家的主权和中央权力，而另外有些人则注重强调“两制”，他们担心司法协助合作会减弱特区的高度自治权。二是法律衔接难度相当大。由于两地的法律制度差异明显，而其中最重要的是价值观不同所导致的信任问题，因此，要实现法律衔接其难度相当大。三是理论研究还比较滞后。在香港、澳门回归前，有不少学者积极研究区际司法协助问题，但由于从事该项理论探索需要面对现实，有时甚至会涉及到一些与政治有关的敏感问题，为稳妥起见，研究者在理论层面往往回避敏感问题，极少提出较为有效的解决问题的具体方法。 陈红“一国两制”框架下我国区际司法协助的路径思考J探索，2007（4）：191 （三）忽视司法判例对解决区际法律冲突的作用在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有一定的指导作用，不能作为法院处理案件的法律依据。但是，法院判例对我国法院审理涉外民商事案件有重要的意义，由于涉外民商事关系的特殊性和复杂性，仅依据我国现有成文法来处理涉外民商事案件是远远不够的。尽管我国国际私法成文法在近年有了较快的发展，但仍然不能满足我国涉外民商事关系飞速发展的需要，亟待通过司法判例来弥补。 随着我国先后于1997年和1999年恢复对香港和澳门行使主权，根据“一国两制”的要求，该两个特别行政区原有的法律制度五十年基本不变，在香港由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。例如，当香港特别行政区法院依据其判例法做出的判决或者裁定请求大陆法院予以承认和协助执行时，我们也根本无法绕过有必要承认判例的法律效力的问题，即应当有条件地承认与执行香港法院依据其司法判例所做出的判决或者裁定。由此导致我国无论是在处理国际法律冲突还是在处理区际法律冲突时，很难回避应当将司法判例作为我国国际私法和区际私法的渊源问题。澳门虽然属于大陆法系，司法判例不是其法律的主要渊源，也不是其国际私法的主要渊源，但由于其法律制度受到葡萄牙这一大陆法系国家的法律传统的影响有一百余年之久，该地区也是将司法判例作为其国际私法的重要辅助渊源。当我国大陆法院在处理涉及澳门国际私法规范之适用的案件，以及依请求承认与协助执行澳门法院依据其司法判例所做出的判决或者裁定时，也不可能完全不考虑承认判例法的法律效力，即将判例作为国际私法的渊源问题。四、美国州际法律冲突的解析及对我国的启示 （一）美国州际法律冲突的解析美国在解决州际法律冲突的立法及实践极为丰富，对我国具有很高的借鉴价值，它对世界各国解决区际法律冲突都有借鉴意义。从冲突法途径上看，美国采用不对区际私法和国际私法加于严格区分，各州法院解决州际法律冲突与解决国际法律冲突的规范基本相同。在解决州际法律冲突时，宪法中的一些限制性条款是必须遵守的，但是美国冲突法的最大特点在于，其基本规则同时适用于州际法律冲突和国际法律冲突两个方面。正如美国第二次冲突法重述所指出的，在通常情况下本文件所确定的各项原则，适用于含有多国因素的国际私法案件，也适用于国内各州间冲突的案件。从统一实体法途径上看，美国采用联邦立法机关制定某方面的统一实体法，由各州采用，或由各州分别采用相类似的实体法，两种方式相结合的办法来解决其州际法律冲突。就前者而言，从19 世纪开始，美国联邦立法成为其法律统一的重要途径，如1877年的州际商法、1890年的谢尔曼法都是联邦机构制定的在全美实施的法律。时至今日，联邦机构发布的法律及规则仍是美国法律统一的主要源泉之一。但是作为一个联邦制国家，美国宪法明确规定了联邦的立法权限范围，为解决这一问题，美国更广泛地采用后一种统一的方式，即在一些官方、半官方或民间组织提供的不具有法律效力的“示范法”基础上，各州立法机关采用相同或类似的实体法，从而求得法律的统一。赵相林，刘英红美国州际法律冲突与我国区际法律冲突之比较J比较法研究，2002（1）：66 （二）美国解决州际法律冲突的经验对我国的启示美国解决州际法律冲突，对我国解决区际法律冲突有重要的启示。首先，从冲突法途径来说，美国的适用与国际私法基本相同的规范解决州际法律冲突的做法，对我国现阶段解决区际法律冲突具有很大的借鉴意义。区际法律冲突与国际法律冲突的联系密切，有很多的相同之处。我国的区际法律冲突，除了不存在主权国家的法律冲突这一因素以外，几乎与国际冲突没有太大的差别，因而我们不必去寻求异于国际私法规范的区际私法规范。但是我们也应该重视区际法律冲突与国际法律冲突的相异性，在类推适用其国际私法时候，对其中不能适用于区际法律冲突的规定应作变通的规定或变通的适用。再从统一实体法途径上来看，美国通过联邦立法机关制定某方面统一实体法的作法对我国在现阶段是行不通的。我国宪法及香港基本法中均未对中央与各法域的立法管辖权做出明确划分。同时，我国四大法域的法律无论在性质上及传统上都有很大的差异，采用中央立法的方式急于统一实体法，不仅有损各法域高度独立的立法权，也有违“一国两制”的基本精神。我们可以借鉴美国的第二种方式，即由一些民间组织及学术团体提供一些不具法律效力的示范法，各法域依据自己的情况加以采纳，通过自己的立法程序将这些内容制定为自己的法律,这样也可以逐步走向法律的统一。五、我国区际法律冲突的解决途径 （一）制定全国统一的区际冲突法和统一实体法 1.由各法域协商制定全国统一的区际冲突法制定全国统一的区际冲突法解决我国区际法律冲突，是目前我国协调解决区际法律冲突的行之有效的途径。区际法律冲突毕竟是在一国内部不同法域之间的冲突，在各法域之上有一个共同的主权和中央政府，而适当地解决各地区之间的区际法律冲突也符合各地区的利益，因此多法域的国家制定全国统一的区际冲突法具备一定有利条件。而且，由于区际冲突法的统一并不涉及各法域之间存在着根本分歧的实体民商法领域，因而比实体法的统一更易取得成功。另外，从区际冲突法本身来讲，制定全国统一的区际冲突法，不仅能使各法域的法院对同一案件的审理做出相同的判断，从而根本上防止了“挑选法院”的现象，而且可以避免区际冲突法本身的冲突和反致问题的产生，也使识别问题变得简单多了，还可为各法域实体法的统一奠定基础。但是基于“一国两制”原则的规定，香港和澳门特别行政区实施特殊的社会、政治、经济、法律制度五十年不变，香港和澳门特别行政区所享有的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，也会50年不变。所以，全国人大不可能在这个期间单方面制定统一适用于港、澳、台与大陆地区之间统一的冲突法。 2.制定全国统一的实体法通过统一实体法解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域联合起来采用统一的民商事实体法，直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免选择不同法域的法律，最终消除区际法律冲突。冯霞中国区际私法论M北京：人民法院出版社，2006253统一实体法可以有两种情况：一是制定统一适用于全国调整各法域内和各法域间发生的民商事法律关系的实体法。这种方法不但统一了各法域的实体法，还统一了全国的立法权，使各个法域独立存在的事实归于消灭；二是制定统一的调整各法域间民商事法律关系的实体法，这种方法不以消灭各独立法域的存在为目的，只是将各独立法域调整其涉外法域民商事法律关系的立法权统一归中央立法机关，各法域仍享有调整纯内部民商事法律关系的立法权。曾二秀论我国区际法律冲突问题及其解决J中山大学学报（社会科学版），2005（1）：94制定全国统一的实体法是从根本上消除区际法律冲突的方式，但是这种方式在短期内是不能够实现的。因为我国各法域之间法律的差异比较大，而且还应当考虑到目前海峡两岸尚未统一，再有就是我们解决区际法律冲突决不能违背“一国两制”的方针，需要在一定时期内肯定各法域制度的差异，并允许这种差异在一定期限内存在。因此，急于制定全国统一的实体法是同“一国两制”的精神实质相违背的，而且有可能导致港澳台地区对“一国两制”的怀疑，甚至会导致国家的不稳定，因此制定全国统一适用的实体法只能作为一种理想和最终的目的。这一理想只能在我国各法域间充分尊重各个法律制度独立的前提下，通过协商和协调，在某些问题上逐步地实现。（二）两岸三地加强区际司法协助方面的合作首先，在仲裁裁决的承认与执行方面可以按照香港和澳门的做法，就是仲裁裁决的承认与执行的司法协助达成协议，台湾地区与大陆之间有最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定可援用，台湾地区与香港、澳门之间则可借鉴最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定的方式和精神；其次，在文书送达和调查取证方面，香港和台湾地区可以参照澳门的做法，签订相互委托送达司法文书和调查取证的安排，最终可以达成综合的统一的司法协助草案；最后，法院判决或裁决的承认与执行方面，除台湾地区之外三法域可参照大陆民事诉讼法和香港地区外地判决（相互执行）条例等有关规定，各法域对其他法域要在其法域内承认和执行的进行形式上的审查，审查通过后的外法域判决得到承认和执行，承认和执行机关则可按现行之实践由内地中级人民法院和港澳区域法院担任。台湾地区与内地和港澳之间则分别以最高人民法院关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定和台湾地区港澳关系条例为基线延伸拓展开来，尽快达成相应的安排。张春良，马志强论我国区际司法协助的难点及其应对J学术论坛，2002（3）：105在思考区际司法协助的机制构建问题时，首先，“一国两制”是解决我国各法域间所有法律问题必须坚持的政治原则，具有统筹全局的作用。区际司法协助是一国的内部事务，应始终不渝地把“一国两制”作为总的指导思想，用它来统揽整个机制的设计和指导合作实践的进行，“一国两制”的优越性才能充分发挥出来，给港、澳、台同胞带来实实在在的福祉。其次，加强各法域间的合作，实现制度衔接和司法合作常态化。各方要持有包容的胸怀和开放的态度，用相互尊重的方式来积极化解认识分歧，才能为不同法律制度的衔接创造环境，逐步实现区际司法协助活动的常态化。 （三）加大司法判例对解决区际法律冲突的作用在我国司法实践中，司法判例已经通过以下三种方式发挥着极为重要的作用：一是最高人民法院通过总结我国涉外民商事案件审判的实践经验，对有关涉外民商事关系的立法或者司法审判中出现的具体问题所做出的“解答”和“批复”等指导性司法解释，对法院和其他机关或者个人具有拘束力。这类司法解释虽然不是直接表现在具体的司法判例中，却是在总结大量司法判例的基础上，根据我国的有关立法精神所做出的，也有不少规则是直接来源于司法判例，可以说这类司法解释是司法判例的高级表现形式，已经事实上成为我国国际私法的辅助渊源。二是最高人民法院通过对有关个案的“答复”和“批复”，对地方各级人民法院审理同类案件发挥了指导和借鉴作用。我国最高人民法院针对地方各级人民法院有关审理涉外民商事案件的个案请求所做出的“答复”或者“批复”等，对下级人民法院审理同类案件发挥着指导和借鉴作用。这类“答复”或者“批复”虽然不具有普遍意义，但由于这类“答复”或者“批复”不仅反映了我国最高审判机关对个案审判中具体问题的看法和意见，而且通常都是国家最高审判机关基于慎重的考虑和对过去审判经验的总结以及对新出现的涉外民商事案件审判的有益探讨所做出的，又有具体的文字表现形式，事实上已经对