合同的担保.doc

合同的担保 下面是厦门培训考试网小编为你分享的合同的担保，希望能够为大家带来帮助，希望大家会喜欢。同时也希望给你们带来一些参考的作用，如果喜欢就请继续关注我们厦门培训考试网（）的后续更新吧！合同的担保篇一：合同的担保 第五节 合同的担保 一、概述 市场经济是风险经济，同时也是法制经济。作为市场主体如何依法降低或避免自己的风险就显得非常重要。合同的担保就是一种有效的防范风险之法。 所谓合同的担保就是指依照法律规定或当事人约定为保障债权实现的法律措施。 广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全（合同的保全）。关于后者，本书 第四节已专门探讨。 狭义的债的担保，即本专题所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。 (1)人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证；连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。 (2)物保：以债务人或第三人之特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象，包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前三种。 (3)金钱担保：于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱之得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。 此外，还有一种担保反担保。反担保并非一种独立的担保方式，而是相对于第一担保而设的一种担保，其方式包括保证、质押、抵押等，但不包括留置。 注意：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，该担保相对于原担保而言被称为反担保。 【举例】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人签订一个从合同（保证合同），当债务人不能清偿到期债务时，由第三人丙代替债务人清偿，如果没有约定保证方式，那么丙企业对该债务承担连带责任。如果第三人丙代替债务人清偿了债务，那么丙可以向债务人追偿。因此，为了保证追偿权的实现，第三人丙为债务人向债权人提供担保的同时，丙也可以要求债务人为其提供一个担保，即反担保。 【例题判断题】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。（ ） 【答案】 【解析】本题考核点是反担保。本题反担保人是债务人自己。 按照中华人民共和国担保法(以下简称担保法)的规定，其担保的方式为：保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。 二、保证 （一）保证和保证人 1.保证的概念 保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 注意：在五种担保形式中，只有保证一定是第三人提供的担保，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。 2.保证人 保证人是保证合同的债务人，是担保主债务人履行债务的担保人。 保证人的范围： （1）可以担当保证人范围 根据担保法的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 （2）不可以担当保证人的范围 国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，下列情形例外： 在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人； 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 【单选题】根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（ ）。 A.学校 B.医院 C.企业 D.残疾人联合会 【答案】C 【解析】本题考核点为保证人。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。 （3）.任何单位和个人不得强令等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。 （二）保证内容和保证方式1.保证内容 保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 最高额保证是指保证人与债权人订立一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额的限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。 保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。 2.保证方式 （1）一般保证 概念 一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。 责任的保证。 也就是说，在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。 先诉抗辩权 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利： 1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如：债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行； 2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； 3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。 【例1】 甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行甲。正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。乙转而请求丙还款100万元。问：丙能否拒绝? 【答案】 不能。 【例2】 出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?(2003年试卷三第36题) A债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C债务人被宣告破产，中止执行程序的 D保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权 【答案】 A、c。担保法解释第25条：“担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”由此可见，AC是正确的答案；而B项，虽然债务人移居境外，但有财产可供执行；D项中其放弃行为并不是向权利人作出的，因此不是有效的放弃。 （2）连带责任保证 概念 连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 【例1】 甲欠乙债100万元，丙为连带保证人。后甲到期不还100万元，乙直接要求丙清偿? 问：丙能否拒绝? 【答案】 不能。 产生连带保证的方式 1)明示：保证合同直接约定为连带保证； 2)推定：保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带。 【例2】 甲欠乙债100万元，乙、丙签订保证合同。后甲到期不还，乙请求丙还钱。问：丙能否拒绝? 【答案】 不能。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。 【举例】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并由丙企业为债务人提供担保，丙企业与债权人企业签订的保证合同中明确约定只承担补充保证责任，当债务人到期不能清偿债务时，保证人丙只对余额部分承担保证责任，那么丙就是作为一般保证人，其享有先诉抗辩权，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 注意：履行保证责任时，“一般保证”有责任承担的先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有责任承担的先后顺序；采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 【例】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业、丙企业和丁企业为其提供一般保证责任，如果甲企业到期不能还款，银行应当首先要求（ ）。 A.甲企业履行债务 B.乙企业履行债务 C.丙企业履行债务 D.丁企业履行债务 【答案】A【解析】本题考核点是保证方式。对于一般保证，只有债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。 【例题多选题】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业和丙企业为其提供连带责任保证。如果甲企业到期不能还款，该银行提出的下列要求中，符合法律规定的有（ ）。 A.要求甲企业履行全部债务 B.要求乙企业履行全部债务 C.要求丙企业履行全部债务 D.要求乙企业和丙企业共同履行全部债务 【答案】ABCD 【解析】本题考核点是保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （三）保证责任 保证责任是指保证人所应当承担的保证债务责任的范围。 1.保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 2.共同担保 同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保（既有人保又有物保）。物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担： （1）债权人应当按照约定实现债权； （2）没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； （3）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 3. 按份共同保证 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。 【举例1】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到与其有利害关系的第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人之间签订一个从合同（保证合同），此时就是单独保证。 【举例2】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担合同的担保篇二：担保合作协议 担保合作协议 甲方:绥中长丰村镇银行股份有限公司 乙方:辽宁天道融资担保有限公司 根据中华人民共和国商业银行法、中华人民共和国担保法、贷款通则、融资性担保公司管理暂行办法等法律法规，甲方与乙方本着“利益共享、风险共担、长期合作、共同发展”的原则，就借款人在甲方办理融资业务时，乙方为借款人提供保证担保的有关事宜协商一致，订立本协议。 第一条 乙方的担保对象是符合国家产业政策,产品市场效益比较好, 企业信用较高、经营稳健、管理规范并在甲方办理融资业务的中小企业及个人客户。 第二条 甲方与乙方合作的担保业务品种包括但不限于各类贷款、贸 易融资、银行承兑汇票、国内信用证、保函等业务。 第三条 乙方为符合本协议第一条的甲方信贷客户（以下简称借款 人），在本协议第二条所列举业务范围内，向甲方提供连带责任保证，保证范围包括债务本息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。 第四条 甲方的权利和义务 一、 甲方的权利1. 甲方核定的乙方可担保的授信额度为壹万万元人民币，乙方对单户企业提供的担保额度累计不得超过壹仟万元人民币，对单个自然人提供的担保额度累计不得超过壹仟万元人民币； 2. 甲方要求乙方在甲方指定的分支机构开立保证金账户，并按照本协议规定存入保证金； 3. 借款人出现借款合中约定的违约情况或可能危及甲方债权情形的，或者发生下列情形之一的，甲方有权要求借款人提前偿还融资本息，并通知乙方； 3.1 借款人未按借款合同约定的用途使用贷款或利用借款合同进行违法活动的； 3.2 借款人经营状况或者财务状况严重恶化； 3.3 借款人提供虚假资料或有欺诈行为的； 3.4 甲方认为可能危及其债券安全的其他情形。 4. 借款人未能按借款合同约定还款期限或甲方认定提前还款期限履行还款义务的，乙方应承担连带保证责任，并在收到甲方出具的要求承担保证责任通知书（附件一）后五个工作日内予以代偿。如乙方未按约定承担前述保证责任的，甲方有权从乙方在甲方及其分支机构开立的任何账户（含保证金账户）扣划资金归还融资本息；扣划不足部分由乙方按照合约约定履行保证责任。甲乙双方在担保合同中另行约定的，按约定执行。 5. 对甲方推荐给乙方的借款人在不被乙方接受时向乙方提出质疑或请求说明原因；6. 独立审批对借款人的融资业务。 二、甲方的义务 1. 依照我国法律法规及本协议规定，协助配合乙方开展担保业务； 2. 向借款人推荐乙方开展融资业务合作； 3. 依据借款合同约定和信贷业务管理办法，对借款企业的生产、经营和资金运用情况进行监控，做好贷后管理工作。 4. 若乙方代借款人履行还款义务后，甲方应配合乙方出具代偿证明（附件二），并积极配合乙方对借款人及其反担保人的追索。 第五条 乙方的权利和义务 一、 乙方的权利 1. 按照担保原则及担保条件，独立审查决定对甲方推荐的借款人是否提供担保； 2. 了解借款人在甲方的借款偿还及履约情况。 二、乙方的义务 1. 按本协议规定缴存保证金； 2. 在借款人出现逾期未偿还借款本息时履行担保义务，偿还借款人所拖欠的借款本息及其他相关费用； 3. 及时审查甲方推荐的借款人，符合担保条件的及时出具担保意向函，对不符合担保条件的及时通知甲方； 4. 及时向甲方提供本机构公司治理情况、财务会计、风险管理状况、资金构成及运用状况、担保业务总体情况等； 5. 乙方按照与甲方签订的具体担保合同承担担保责任时，不得以甲方未尽本协议约定义务为理由提出抗辩。 第六条 保证金资金和账户管理 乙方要按照甲方账户开立的相关规定，在甲方指定机构开立保证金账户，并在放款前按照甲方要求在每笔融资办理前存入不低于担保融资金额的10%保证金。单笔融资还清后，甲方应于还款后的三个工作日内将保证金退还乙方，保证金账户的资金用于乙方担保的借款人发生违约时清偿甲方的贷款本息及其其他相关费用，乙方支取该账户款项时需事先征得甲方书面同意。 若发生代偿事项，导致乙方在甲方开立的保证金账户内保证金存款余额比例低于前款所述保证金比例，则乙方必须在次日予以补齐。 第七条 甲方和乙方可以相互推荐信用等级好、符合国家产业政策的客户，可以联合或各自独立开展客户调查工作，融资决定权在甲方，担保决定权在乙方。 第八条 其他约定 1. 甲方与乙方双方承诺在融资服务、新产品开发、企业信用评估等方面进行全面合作实现优势互补，共同开发中小企业客户市场，共享客户信息，共同推荐优质客户，促进共同发展。 2. 甲方与乙方及时交换和通报知悉借款人的有关信息，加强对借款人生产经营、财务状况的监督，共同维护双方的合法权益。甲方知悉借款人发生下列情况之一的，应通知乙方：（1）借款人未按借款合同约定用途使用借款的；（2）借款人财务状况恶化或经营管理上存在异常变化的;(3)借款人发生足以危机甲方债权的其他情形。 3. 乙方承诺按期向甲方披露其财务会计报表、对外担保金额和担保质量等有关情况，并接受甲方对其经营状况、财务状况、风险控制等情况的检查和监督。乙方发生下列情况之一的，应及时书面通知甲方：（1）组织形式发生变化；（2）涉及重大纠纷或诉讼;(3)被解散或撤销;(4)法定代表人、单位住所等发生变更的；（5）可能影响甲方本协议项下权益的其他情形。 4. 签订担保合同并收到贷款发放（附件三）后，甲方才向借款人发放相应融资。 5. 如借款人按照与乙方的约定分期偿还借款，甲方应积极催收并及时通知乙方。 第九条 本协议