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后合同责任后合同责任篇一：后合同责任制度研究 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 后合同责任制度研究 焦富民 扬州大学法学院 教授 关键词: 后合同义务/概念/构成/责任制度/完善 内容提要: 后合同责任理论与制度的产生,是合同法从近代走向现代的重要标志。完善的合同法理论与制度应当有自己的独立的“后合同责任理论与制度”。我国合同法在参酌它国、它地区判例与学说之基础上,结合我国的司法实践,在立法史上第一次规制了后合同义务制度,实现了对当事人权益的扩大化保护。基于后合同责任理论研究较为薄弱的现状,认为无论是合同法的制度建设抑或理论发展,都需要对后合同责任问题展开较为深入的探讨,以促进其新发展以及在司法实践中的准确运用。 一、后合同义务概念初探 后合同义务及其责任制度的产生,是诚实信用原则在现代合同法中成功运用的结果。我们认为,1804年的法国民法典为该制度的产生奠定了最为原初的基础。一方面,法国民法典善意履行原则的规定,为后合同义务制度的规制提供了理论基础,该法典第1134条 第3款明确规定:“契约应善意履行之。”这里的“善意”,学界通说上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 认为即是诚信,由此表明合同履行的理论基础在于诚实信用原则;另一方面,法国民法典强调义务的广泛性,为合同义务之扩张提供了制度规制的先范,该法典第1135条规定:契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力 1。强调公平原则,体现了在自由放任主义思想指导下对当事人意思自治的补充,具有法律效力的义务不限于约定义务,而且还包括法律赋予依据原则及交易习惯所生之义务。遗憾的是,法国民法典未能明确提出后合同义务的概念,不仅如此,由于当时的法国自由主义盛行,意思自治原则占绝对主导地位,因而这一规定充其量只是对契约自由原则的补充。 通常认为,后合同义务的概念起源于20世纪初的德国民法判例与学说。因为1900年的德国民法典第242条第一次将诚实信用原则规定为债法的基本原则,为法官解释及补充合同当事人的权利义务奠定了坚实的理论基础,用这一条款来确定契约当事人的义务,甚至包括契约履行之后的义务,这正是立法者制定这一条款的目的所在。也就是说,当契约所包含的内容不足以根据民法典第157条进行解释时,法院就会援引第242条进行创造性的解释,从而推导出契约所需要的新义务 2。德国法院正是借助诚实信用原则,产生了大量的关于后合同义务的典型判例。如当一个医生因租赁期满而从其承租的房屋搬出后,法院判决原来的房东必须允许其在一个合理的期间内,上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 在该房屋前张贴诊所变更地址的启事。在契约履行完毕之后又强加给当事人某种义务,毫无疑问这就是对契约的补充。诚实信用原则还要求契约当事人不得实施导致对方契约利益消失或明显减损的行为。据此,如果一个人因某块地皮的视野极佳而以高价将其出售,那么他就不得再在其与之邻接的其他地皮上修建有可能破坏该地视野的建筑物。此外,如果一个业主将其营业连同商誉一道出卖,并且以此后十年内参加利润分配为条件,那么至少在这十年期间,他不得参与与该项营业的竞争 3。产生于德国判例与学说中的后合同义务,历经一个多世纪,已为为数不少的国家和地区的判例与学说所承接,但至今尚未形成统一的概念。尽管如此,授权法官依据诚实信用原则和交易习惯,弥补立法的不周延性和滞后性,补充契约的内容,以周全保护当事人的合法权益及社会公共利益,这已是现代合同法发展的重要趋势。也正因为立法上对后合同义务这一概念规定的暂付阙如,因而只能作为一个空白条款留待法官去解释。因此,究竟何谓后合同义务,就成了学者竞相解释的对象。德国学者认为,在契约履行完毕之后,强加给当事人的诸如注意义务、监督主债务履行方法和方式的义务,保证履约的义务、合作的义务,以及告知和说明的义务等,即为后合同义务,它属于对契约的补充 4。债务人于契约履行后,于可期待之情况下,并继续存在不得使债权人基于契约所被保障之利益被剥夺之义务,及不得危害契约目的之义务。此种于契约履行后续存义务,也是依上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 诚信原则而来 5。我国台湾学者对后合同义务概念的研究相对比较活跃。史尚宽先生认为,后合同义务即是债之关系终了后之附随义务,它可分为一时的债之关系终了后的义务与继续的契约终了后的义务两种情形 6。王泽鉴先生指出:契约关系消灭后,当事人尚负有某种作为或不作为义务,以维护给付效果,或协助相对人处理契约终了的善后事务,学说上称为后契约义务 7。黄立先生也强调指出,于订约前,有契约前义务,于订约后,也是余音未绝,尤其是长期性的债之关系,如租赁及劳务关系。此种义务系由诚信原则演变而来 8。德国与我国台湾学者关于后合同义务的界定,有其共同点,主要表现在: 一、强调该义务产生于合同履行完毕后,二、强调该义务的理论基础在于诚实信用原则。只不过台湾学者对后合同义务还进行了相应的分类。我国大陆学者关于后合同义务的界定基本上是参酌、借鉴与吸收台湾学者的研究成果,没有大的变化与发展。但重要的是,我国1999年问世的合同法发挥后发优势,在合同立法史上第一次规定了后合同义务制度,该法第92条明确规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”后合同义务理论与制度作为合同法理论与制度的重要内容,尽管不少国家的判例与学说程度不等的正式使用了这一概念,但令人遗憾的是,缺少立法上的规定。我国合同法的这一规定,填补了后合同义务制度立法上的空白,具有重要的理论与实践意义。上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 我国合同立法既已对后合同义务作了规定。那么,更有必要对后合同义务这一概念进行概括。从我国合同法的现行规定来看,所谓后合同义务是指合同权利义务关系终止后,当事人依照诚实信用原则与交易习惯,应履行的通知、协助、保密等法定义务。后合同义务不履行或履行不当并给相对方造成损失的,应当承担赔偿责任。 准确理解和把握后合同义务的精神内核是正确适用后合同义务责任制度的前提与基础。 其一,从时间上看,该义务发生在合同权利义务关系终止后,属于脱离原合同关系而独立存在的义务,它不以合同之存在为前提。一般说来,合同的权利义务终止之后,合同即行消灭,当事人之间不再存在任何关系。但是按照现代合同法的观念,合同权利义务关系终止后,当事人之间还存在一定的关系,这就是以履行后合同义务为纽带的权利义务关系,这种后合同义务将合同终止后的当事人还是联系在一起,按照一般学说与判例,将该义务履行完毕,合同当事人之间的后权利义务关系才真正消灭。 其二,从内容上看,该义务具有较大的弹性。后合同义务虽主要属于法定义务,但法律只是采列举的方式扼要地规定其内容,并不完全:同时法律一般并未禁止当事人约定其内容,而且它不是在任何合同终止后都会发生的义务,发生与否具有不确定性,其内容也会因具体合后合同责任篇二：先合同责任(笔记) 诚实信用原则与先合同义务 张彦 姜镇锋 1861年，德国著名法学家耶林发表了缔约过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文，开始了缔约过失责任在理论上深入、系统的探讨，他的理论被誉为法学上的伟大发现。在英美法系，美国的富勒于二十世纪三十年代发表了合同的损害赔偿中的信赖利益，把缔约过失责任转化为当事人基于对对方的信赖而遭受的损害也应得到赔偿的信赖利益理论而带入了英美合同法。通过这两位法学巨擎的努力，缔约过失和信赖关系理论得到了两大法系的承认和重视，为诚实信用原则在民法特别是合同法领域的复兴吹响了号角。 在民事立法上具有鲜明特点的瑞士民法典第二条规定：“任何人都必须诚实信用地行使其权利并履行其义务。”这一规定不言而喻地成为债法尤其是合同法的基本原则。“在以后的日子里，诚实信用原则在各国越来越享有充分而正当的自由裁量权的法官手里发挥出了前所未有的作用，给二十世纪契约法的发展提供了广阔的余地，也给契约理论的革新开垦出肥沃的土壤。”所谓诚实信用，“是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。”诚信原则勃兴的基础在于用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性，通过对当事人诚实信用的要求，以保证双方当事人的利益，同时确保社会利益不致因当事人的协议而受有损害。 所谓先合同义务，是指在合同生效之前的缔约过程中，当事人依据诚实信用原则而应负的通知、协力、保护、保密等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。 特征第五点 先合同义务始于要约生效，终于合同生效。承担先合同义务的当事人间虽无有效成立的合同予以拘束，但双方显已进入一种互负信任的密切联系阶段。至于先合同义务的起点“应当以订立合同过程的发动为起点。具体而言，应以要约生效作为先合同义务产生的起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生约束力，双方才进入特定的信赖关系，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。” 先合同义务的分类中的保护义务 在先合同义务中，保护义务也是其重要的组成部分。如顾客进入商店购买商品时，就认为顾客与商店已进入缔约关系，商家应保护顾客在店内行走与乘坐电梯的安全。但有学者认为，由于顾客与商店并未形成订约的实际接触并由此产生信赖，所以此类案件不能按缔约过失责任处理，而应适用侵权责任。 此处，例如，路人张三（无消费的意思表示）去麦当劳的卫生间，因为地滑摔骨折，是否算是麦当劳违背了先合同义务？我觉得是没有，而仅仅是构成了侵权。因为张三没有要约的故意，其本身是一种搭便车的行为，麦当劳只在自己的过失范围内承担赔偿责任。 告知义务 告知义务最起码应包括不向对方作出错误的意思表示的义务。隐瞒真实情况、隐瞒瑕疵、故意告知错误信息以骗取对方订约都是典型的违反告知义务的行为。保密义务的法律依据： 我国合同法第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不能泄露或不正当的使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。” 通过对保密义务的分析，可以发现保密义务的客体十分宽泛，除了第43条所列的商业秘密，还包括技术秘密以及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息，仅仅列举商业秘密，显然范围过于狭窄。 缔约过失责任不局限于合同无效或被撤销的情形，还包括合同不成立时的缔约过失责任，而国外的研究甚至将缔约过失责任适用于部分合同有效成立的情形。 缺陷: 从已有的民事立法观察，我国缔约过失责任的相关法律制度偏重于事后对合同当事人的信赖利益进行补救和恢复，而非事前的规制和预防，这种“弥补”式的立法模式不能达到有效调整和规范经济生活的目的。 刍议我国合同法中的缔约过失责任 潘冬根 缔约过失责任理论起源于德囝法学家耶林，他在1861年发表的论文缔约上过失、契约无效与不成立之时之损害赔偿中确立了缔约过失责任的基本概念。他在论文中指出，德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺的传达失实相对人或标的物的错误，都会影响到契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立，那么，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任? 耶林指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范围，进入到契约的积极义务范围，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业己存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露于外，不受保护缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种履行义务若此种效力因法律上的障碍而被排除时则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致契约不成立者。对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。” 关于缔约过失责任的概念，德国学者Stoll认为，缔约过失责任基于责任人对其义务的违背，HildeBrandt、Erklaerungshaf-tung将缔约过失责任称为“表示责任”。14l我国台湾著名学者王泽鉴先生指出：根据耶林的观点，将缔约过失责任的概念概括为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法则(而非依侵权行为规定)负责”。 信赖利益又称为消极利益是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位，当另一方违背其诺言时，为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益”。“信赖利益的构成必须符合三个要件：(1)双方为缔约进行合理的接触；(2)一方因对方的行为产生信赖；(3)一方由于信赖而支出一定的成本，包括放弃一定的机会”。 但是在合同有效成立的情况下也可能产生缔约过失责任，关键看在缔约过程中是否存在缔约过失行为。王利明先生也认为：“此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合间成立之后”。“只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任”。 缔约过失责任之所以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具有一定的可责之处。主观上有过错是追究当事人缔约过失责任的基础和前提，否则不产生缔约过失责任。 从权利体系来看，缔约过失责任作为一项独立的债权请求权。 缔约过失责任的意义 缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念。弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在先合同义务的漏洞。对于有效和全而保护缔约当事人的合法利益，保障交易安伞，维护交易秩序，平衡社会利益，维护诚实信用原则等方而都具有重要的意义。 缔约过失责任的理论逻辑与实证注解 韩成军 关于合同有效存在的认定，笔者倾向于合同成立说，即先合同义务的终止点为合同的成立。因为合同成立后，在不违反法律强行性规定的情况下，当事人之间产生基于合同的约束关系，自然互负因合同而产生的一系列义务，包括主义务、从义务、附随义务等。至于前述合同成立后符种违反义务的具体形态及其法律后果，应让诸违约责任制度加以解决。 关于缔约过失责任与合同责任的区别，首先一个问题就是，合同的有效存在是否影响缔约过失责任的构成，换言之，合同有效存在后，当事人是否就不能再依缔约过失责任进行请求。有学者认为，只有合同未有效存在时才发生缔约过失责任。对此，笔者不能认同。先合同义务的复杂性决定了违反其而产生的缔约过失责任并不必然以合同未有效存在为前提。 1940年希腊民法典第198条更是明确规定，即使合同未成立，亦然。其反推意思自然是合同成立不影响缔约过失责任的构成。德国、日本的司法判例已把缔约过失责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况，其理论学说也有主张将缔约过失责任适用于有效成立的合同领域 。 “无义务，无责任”，缔约过失责任的产生以先合同义务的存在为前提。 不得欺诈义务。包括不得发布虚假广告、提供虚假信息的义务，不得无缔约意图而恶意进行磋商的义务等。需要注意的是，英国法中将当事人的陈述分为事实的陈述与意见或意图的陈述(representation of opinion or intention) ?。如系后者，并不构成对方当事人提起诉讼的正当理由。如房地产开发商称其楼盘为“最适合居住的场所”，即为典型的意见性陈述。主张意见性陈述须满足一定的前提：陈述不会影响任何有理性的人；作出陈述的人是善意的，除非对方当事人知道事实真相。总的来讲，英国法院不愿意接受陈述仅仅是一种意见这种主张。 “过错的实质是行为的不可原宥性，这种不可原宥是一种社会评价，而这种评价所针对的是行为的本质和核心意志，而意志是通过行为人的外部活动表现出来的”（34） 无义务，无责任。 无损失，无责任，通说主张将缔约过失责任中的“损失”限于信赖利益损失。 另一方当事人遭受的损失包括所受损害和所失利益（40） 学界通说将缔约过失责任的后果限于信赖利益的损失，信赖利益又称消极利益，其损失是指无过错缔约一方当事人因合同不成立、无效而遭受的损失，包括财产损失和机会损失。我国立法机关也认为，缔约过失责任是一种弥补性的民事责任，其所保护的是信赖利益的损失，权利人仅能就信赖利益损失主张权利（40）。依此理解，受害人不能依据缔约过失责任主张期待利益的损失，同样也无法就因另一方的缔约过失行为而遭受的非财产性损害主张权利。但笔者认为，在因缔约一方当事人的缔约过失行为而导致的另一方的损失中，包括所受损害和所失利益，而前者又包括财产上的损害和非财产上的损害。 德意志联邦最高法院曾判定，如果原告能够证明假如整个过程正常进行他便可以得到合同利益，那么被告必须赔偿原告的期待利益损失。法国法院也认为，对于合同未履行而失去的利润，只要原告能够证明实现这种利润的 合理性和可能性，法院即可支持这部分诉讼请求（43）。 学者一般认为，缔约过失责任的赔偿范围也应限于信赖利益损失，而且这种信赖利益损失必须是合理的。它不能超过合同的期待利益，否则将使缔约过失一方承担其于缔约之际未曾预料的过重的责任。 在英美法，受害人不仅可以请求信赖所受之损害，而且可以请求赔偿履行诺言所可取得的利益。如1933年美国合同法重述明确规定，受允诺者按情理可期待的救济“限于正义所要求的程度”（30）。而且，在某些特殊情况下，如身体活动上之不便与苦闷(physical inconvenience and discomfort)、痛苦与忍受(pain and suffering)及生活情趣之丧失(10ss of amenities)等，受害人可以请求非财产上损害（44）。 正如著名民法学家王泽鉴所言，因一方当事人恶意隐匿或为不实之说明而订立不利内容的合同时，受害方除可基于意思表示受欺诈而撤销或要求对方承担物之瑕疵担保责任以外，为保护受害方的利益，尚应有其他救济方法。德国判例学说认为受害方得请求解除不利内容合同、请求返还不合理的超额对待给付或请求提高报酬等（33）。我国合同法也根据不同情况作了不同安排。比如合同法第19条第2项规定，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作时，要约不可撤销；合同法第36条规定，法律、行规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。可见，缔约过失责任的具体形式亦是多种多样的，具体承担何种形式要视当事人间的具体情况而定。 缔约过失责任的新思考 李海鹰 1861 年德国法学家首先提出了缔约过失的有关理论，此后，德国学者耶林系统而全面地就缔约过失作了理论上的阐述。他指出：“从事缔结契约的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意，法律所保护的，并非仅是一个业己存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！ 契约的缔结产生了一种履行义务，如此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者， 对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”这就是耶林有名的缔约过失理论的精义，被誉为法学上的发现。 笔者认为缔约过失责任和违约责任的界限应当以合同生效为标志。（而不是一般认为的合同成立） 笔者认为，缔约过失责任当然地适用于合同无效和合同被撤消的情况。 其次，在我国（合同法（颁布以前，我国的司法实践中也承认缔约过失责任包括合同无效和合同被撤销两种情况。 缔约过失责任就其违反合同的义务性质而言是先合同义务。先合同义务开始于要约生效，终止于合同生效时。 先合同义务是不以给付为内容的义务。 先合同义务是合同的附随义务。 那么到底什么是信赖利益呢？ 关于对信赖利益的界定，中外民法理论界有种种学说。“损失说”认为，信赖利益是合同缔约当事人确信所进行的法律行为能有效成立， 但是由于某种客观事实使所进行的法律行为不成立或无效，因而造成一定的损失。“利益说”认为，信赖利益是信赖合同有效成立而理所当然应产生的利益。“变更说”认为信赖利益是基于对被告之许诺的信赖，而使自己产生自我状态的变更。 我们在理解“信赖利益”时，也应当将信赖利益和期待利益区分开来。期待利益是合同有效成立后当事人希望的， 通过履行合同所带来的利益。它是将来的利益，合同履行期到来之前或合同的履行条件成就之前期待利益的实现仅仅是一种可能。而在信赖利益中，无论是财产利益，还是机会利益都是信赖的当事人现有的，但因信赖而损失的利益。 缔约过失责任是对信赖利益造成的损失，所以它应赔偿的是信赖利益的损失， 也就是无过错的当事人信赖合同的有效成立，但因法定事由发生，从而导致合同无效、被变更、或被撤销、不成立等而造成的损失。在一般情况下， 这种损失突出地表现为一种费用的支出不能得到补偿，或者因为信赖对方将要订立合同而损失的利益。后合同责任篇三：合同法中的违约责任制度 违约责任制度是合同法中一项极其重要的制度，它是合同当事人之间的合意具有法律约束力的保障，不仅可以促使合同当事人双方自觉全面地履行合同义务，起到避免和减少违约行为发生的预防性作用，而且在发生违约时，通过追究违约方的违约责任，使守约方的损失得到补偿，使违约方受到相应的制裁，从而保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序。我国合同法体现了对违约责任制度的重视，不仅在总则中设专章对违约责任作了一般性规定，而且在总则的其他章节和分则中对违约责任制度的相关问题也作出了具体的规定。综观我国合同法中的违约责任制度，我认为具体有以下主要特点：在尽量吸收以往三部合同法行之有效的规定的基础上，充分借鉴国外的有益经验，体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性；在体现违约责任补偿性的同时，强调实际履行的违约责任承担方式。 （一）合同法中的违约责任制度吸收了以往三部合同法的成功经验 首先，在违约形态方面，合同法第107条规定了“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”两种形态，这承袭了经济合同法第29条、涉外经济合同法第18条、技术合同法第17条的相关规定，符合我国传统立法中两分法观点，即将违约形态划分为不履行和不适当履行。这种划分能够涵盖所有的违约形态，是从中国的实际情况出发，在我国立法、司法实践经验的基础上建立的科学的违约形态体系。其次，在归责原则方面，合同法第107条、120条确立了严格责任原则。这和涉外法第18条，技术合同法第17条的规定是一致的。在严格责任原则下，只要不存在免责事由，违约行为本身就可以使违约方承担责任。因此严格责任更有利于保护守约方的利益，维护合同的严肃性，增强当事人的责任心和法律意识，克服信用危机。在过错责任原则下，只有在不能证明其对违约行为无过错的情况下，才承担违约责任，而过错属主观心理状态，其存在与否的证明和判断，较属于客观事实的违约行为和免责事由更为困难，因此严格责任原则比过错责任原则更为有利于降低诉讼成本。正是由于严格责任原则的以下优点，英美法系在合同的违约救济中采严格责任原则，大陆法系中实行过错责任原则的德国也正在逐步转向严格责任原则，由两大法系的权威学者共同参与拟订的国际商事合同通则和欧洲合同法原则也都采用严格责任原则，反映了国际上合同法发展的共同趋势。我国合同法采用严格责任应该说是正确的选择。当然，严格责任原则作为我国合同法中违约责任的一项总的归则原则，也不是绝对的，针对某些合同违约的特殊情况，合同法分则中也采用了过错责任原则作为例外，如第189、191条的赠与合同、第303条的客运合同、第320条的多式联运合同、第374条的保管合同、第406条的委托合同等。但这些只是一般原则的例外，并不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。 除以上两个方面外，合同法在不可抗力免责、承担违约责任的方式等方面都尽量吸取以往立法的成功经验，体现了法律的继承性和连续性。 （二）违约责任的补偿性和强调实际履行 违约责任的补偿性，是指违约责任旨在补偿守约方因违约行为所造成的损失。法国民法典第1142条规定，作为或不作为债务，在债务人不履行的情况下，转变为赔偿损失的责任。由于赔偿损失成为违约责任的主要方式，因而违约责任的补偿性质体现得十分明显。违约责任的补偿性从根本上说是商品交易关系在法律上的内在要求。我国合同法对违约责任的补偿性较之过去三个合同法作出了更为全面和具体的规定，对债权人的保护更为充分。首先，合同法确定了完全补偿原则，如第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”这是我国合同法首次明确规定损失赔偿应包括可期待利益的损失，与国际通行做法相一致。另外，合同法第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。” 其次，我国合同法对损失赔偿额进行了合理限制，如第113条的可预见性规则：“损失赔偿额?不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第116条违约金定金不并用规则：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款”。第119条的减损规则：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”需要指出的是，在对损失赔偿额的限制上，我国合同法尚缺乏损益相抵规则。所谓损益相抵，是指守约方基于损失发生的同一原则而获得某种利益时，包括费用的避免和损失的避免，在其应得的损失赔偿额中，应扣除其所得的利益部分。损益相抵规则在大陆法系和英美法系中得到一体遵循，但都特别强调利益取得与违约之间具有因果关系。 当然，违约责任的补偿性也不是绝对的，在特定情况下违约责任也体现出惩罚性，如根据合同法第114条的规定，违约金高于但不是过分高于违约所造成的损失的，高出的部分即具有惩罚性；根据第115条的规定，当采取定金担保出现违约时，若违约并未造成损失或者造成的损失低于定金数额时，适用的定金即具有惩罚性。另外，根据第113条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。 英美法系较之大陆法系更强调违约责任的补偿性，这体现在其对实际履行的态度上。英美法上除了一些特殊情况外，首要的违约救济是损失赔偿，而非实际履行。实际履行作为衡平法上的救济方式，是以公平正义原则为指导的，即以所谓衡平法院法官的良心为准，需要个案酌量。同时，它又作为一种补充救济方式，总以例外的方式存在，所以其适用的条件通常以其不适用的情况表达出来，法律经济分析学派对英美法系的以上做法提供了理论根据，他们认为，若他不履约而增加的收益超过对方因其履行而可获得的利益，那么他的违约行为就是一种有效益的行为，即所谓：“有效益违约”（efficientbreach）。这对合同双方而言没有损害，对整个社会的资源配置也是有益的。“有益违约”主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行，其假设的前提便是可期待利益是确定的，这些都使该理论受到许多批评和反对。反对者认为，可期待利益的确定本身便是一个非常棘手的问题；可期待利益赔偿中的种种限制，如损失的可预见性、确定性等，使守约方基本上无法得到充分补偿；另外违约后的交易成本并不一定比实际履行中的交易成本低，往往导致极不效益的后果。因此他们主张扩大实际履行的适用，而不是仅仅将其作为一种补充。不过，目前美国合同法上仍将损失赔偿做为首要的救济方式，虽然许多法院对实际履行的适用的确出现日益灵活放宽的趋势。 我国合同法未采用英美法的做法，而是通过第107、109、110三个条款将继续履行作为重要的违约责任承担方式确定下来，规定经守约方要求，金钱债务应实际履行；非金钱债务除法律明确规定的除外情况外，也应实际履行。这是符合我国目前现实经济生活需要的，它对于保障守约方实现其合同目的，严肃合同纪律，消除信用危机，维护正常的社会经济秩序，具有重要意义。实际履行和违约责任的补偿性在我国合同法中并不矛盾，而是相辅相成，共同为债权人利益提供保障的。 （三）充分借鉴国外成熟的立法经验 首先，合同法借鉴了英美法系中预期违约的先进规则。英美法中的预期违约制度，包括明示毁约和默示毁约。明示毁约是指在合同依法成立之后履行期限届满之前，当事人一方明确肯定地拒绝履行合同；默示毁约是指当事人一方在被认为预期履行不能的情况下拒绝向债权人提供充分担保的一种违约行为。明示毁约制度是以前我国合同法律制度中缺失的一项制度，此次合同法在第94条和第108条中对其作出了规定，填补了这项空白。其中第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：?（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。?”第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 和英美法中默示毁约制度相对应的，是大陆法系中的不安抗辩权制度。传统上的不安抗辩权是指双务合同中有先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于定约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝先给付义务。传统上的不安抗辩权制度具有以下缺陷：其一，依据原因上的限制。尽管法国法和德国法对不安抗辩的行使原因一采支付不能主义，一采概括主义，但都是以财产的减少为不安抗辩权发生的原因，而另一方难为对待给付的原因，却不限于财产的减少，经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约过程中的行为或者债务人的实际状况都可能表明债务人将难以对待给付，这时债权人却不能行使抗辩权以保护自身的权益，显然是立法中的一大缺陷。其二，法律救济方法的不足。不安抗辩权的救济方法