自考0243民事诉讼法学+自考小抄+自考笔记+自考串讲+自考资料自考小抄笔记.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。0243 - 民事诉讼法学（前两章样本，完整版24页）笔记依据教材民事诉讼法学江 伟主编，北京大学出版社笔记依据目录第一编导论第一章民事诉讼法概述第一节民事纠纷与民事诉讼第二节民事诉讼法第二章民事诉讼法学基本理论第一节概述第二节民事诉讼程序的价值第三节民事诉讼目的第四节诉权和诉第五节诉讼标的第六节既判力第二编总论第三章民事诉讼法的基本原则第一节民事诉讼法的基本原则概述第二节当事人平等原则第三节辩论原则第四节处分原则第五节法院调解原则第六节诚实信用原则第四章民事审判的基本制度第一节合议制度第二节陪审制度第三节回避制度第四节公开审判制度第五节两审终审制度第五章民事审判权与审判组织第一节民事审判权概述第二节民事审判权的内容第三节审判组织第六章民事诉讼的主管和管辖第一节民事诉讼的主管第二节管辖概述第三节级别管辖第四节地域管辖第五节裁定管辖第六节管辖权异议第七章民事诉讼当事人第一节当事人概述第二节共同诉讼人第三节诉讼代表人第四节第三人第八章诉讼代理人第一节诉讼代理人概述第二节法定诉讼代理人第三节委托诉讼代理人第九章民事诉讼证据第一节民事诉讼证据概述第二节民事诉讼证据的分类第三节民事诉讼证据的种类第四节证明对象第五节证明责任第六节证据的收集、提供与保全第七节证据的审查与判断第八节证明标准第十章期间和送达第一节期间第二节送达第十一章法院调解与当事人和解第一节法院调解的概念和特点第二节法院调解的原则和程序第三节调解协议和调解书的效力第四节当事人和解第十二章财产保全、行为保全与先予执行第一节财产保全第二节行为保全第三节先予执行第十三章对妨害民事诉讼的强制措施第一节对妨害民事诉讼的强制措施概述第二节妨害民事诉讼行为的构成和种类第三节强制措施的种类及其适用第十四章诉讼费用第一节诉讼费用概述第二节诉讼费用的预交和管理第三节诉讼费用的负担第四节诉讼费用的免交与司法救助第三编通常诉讼程序第十五章普通程序第一节普通程序的概念与特点第二节起诉与受理第三节反诉第四节审理前的准备第五节开庭审理第六节撤诉和缺席判决第七节诉讼中止和终结第八节民事判决、裁定、决定第十六章简易程序第一节简易程序概述第二节简易程序的具体规定第三节简易程序的适用第十七章第二审程序第一节第二审程序概述第二节上诉的提起与受理第三节上诉案件的审理第四节第二审案件的裁判与调解第十八章再审程序第一节再审程序概述第二节发动再审的程序第三节再审案件的审判第四编特殊程序第十九章特别程序第一节特别程序概述第二节选民资格案件的审判程序第三节宣告公民失踪、死亡案件的审判程序第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的审判程序第五节认定财产无主案件的审判程序第二十章督促程序第一节督促程序概述第二节支付令的申请和受理第三节支付令的发出和效力第四节支付令的异议和督促程序的终结第二十一章公示催告程序第一节公示催告程序概述第二节公示催告第三节除权判决第二十二章企业法人破产还债程序第一节企业法人破产还债程序概述第二节破产案件的申请和受理第三节破产债权的申报、确定与债权人会议第四节破产和解与整顿第五节破产宣告与破产清算第二十三章海事诉讼特别程序第一节海事诉讼概述第二节海事诉讼管辖第三节海事保全和送达制度第四节海事审判程序第五节设立海事赔偿责任限制基金程序第六节债权登记与受偿程序第七节船舶优先权催告程序第五编执行程序第二十四章执行程序概述第一节执行和执行程序第二节执行的原则第二十五章执行程序的一般规定第一节执行管辖和执行根据第二节执行主体和执行客体第三节委托执行、代位申请执行和参与分配第四节执行担保和执行承受第五节执行救济第六节执行和解和执行回转第二十六章执行开始、执行中止和执行终结第一节执行开始第二节执行中止和执行终结第二十七章执行措施第一节对财产的执行措施第二节对行为的执行措施第三节保障性的执行措施第六编涉外民事诉讼程序第二十八章涉外民事诉讼程序概述第一节涉外民事诉讼和涉外民事诉讼程序第二节涉外民事诉讼程序的一般原则第二十九章涉外民事诉讼管辖第一节确定涉外民事诉讼管辖的原则第二节涉外民事诉讼中管辖的种类第三节诉讼竞合及其管辖第四节涉及国外华侨案件的管辖和涉及港、澳、台同胞案件的管辖第三十章送达、期间、财产保全和涉外仲裁第一节涉外民事诉讼中的送达第二节涉外民事诉讼的期间第三节涉外财产保全第四节涉外仲裁与涉外民事诉讼第三十一章司法协助第一节司法协助概述第二节一般司法协助第三节特殊司法协助第四节区际司法协助第一章 民事诉讼法概述概述：民事诉讼法是与民法密切相关的部门法，在民法中，民法会告诉我们每一个社会成员有什么民事权利，要承担的民事义务。民事诉讼法告诉我们当民事权利发生侵犯时，可以通过什么的途径，用什么样的方法向人民法院讨回公道。民事诉讼法通俗来说就是一门打官司的学问，它告诉人们应当怎么样寻找法院，应当如何起诉，应当如何在法庭上进行辩论，应当如何向法官提供证据。如果一个人有一定的民事权利，如果不知道应当如何运用程序来维护自己的权利，法律所赋予他的权利很可能会落空。比如，在一个小镇上，赌博的风气很盛行，有一个人甲跟他的朋友用打台球的方式赌博，赌完这后，当晚输了1万元人民币，于是给赌友写了欠条，欠1万元人民币。后来，赌友拿着借条，向他要赌款，但是他没有钱还，赌友拿欠条到当地的法院起诉他，要求偿还欠款。甲的朋友告诉他说，赌债是一种非法债务，法院是不会支持的，于是他很放心。在开庭当天，甲跟法官说：1万元是赌资，我不用偿还，请你驳回原告的诉讼请求。法官听完后，问他：1万元是赌资，有没有证据来证明这1万元是赌资呢？。甲在法庭上并没有向法官提出任何的证据，于是最后法官判决，由于原告已经提供了一张欠条作为证据，证明被告欠钱。而被告则没有向法庭提供任何的证据来证明这1万元是赌债，所以最后判决被告败诉，甲应当向原告偿还欠款1万元。其实，在这个案子当中，甲所欠的赌友的1万元，确实是一笔赌债，根据国家民法规定赌债确实是非法债务。甲不应当向赌友偿还1万元，但是由于甲忽略了程序的规定而导致了他背上了一笔不应该承担的债务。因此，我们在学完了民法之后，必须要掌握民事诉讼法的规定，才能在确切的享有权利的基础上，通过程序来维护自己的合法权益。第一节 民事纠纷与民事诉讼一、民事诉讼产生的原因民事纠纷1.民事纠纷的概念与特征（1）民事纠纷的概念：是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律纠纷。三种形态：A.法律有明确规定，但一些当事人不自觉履行法律的义务，如生产厂家出售假冒伪劣产品给消费者造成损害而不愿意承担赔偿责任。B.法律有明确规定，但各方当事人理解不一致，如深夜唱卡拉OK，一方认为是自己的正常活动，而对方认为侵扰自己的学习和休息。C.法律没有明确规定，以致各方当事人对自己的权利义务不明确，如电视台插播电视广告是否损害观众的合法权益等。（2）民事纠纷的特征：A.主体的平等性；平等性是指发生纠纷的双方当事人之间并不存在一种相互管理、相互服从的一种隶属关系，他们之间是一种横向平等关系。行政纠纷的主体是一种服从与管理的关系，是一种纵向的隶属关系。在考察他们的地位是否平等的时候，不要光看主体之间的身份如何，而是要看某一行为，双方之间的地位如何。B.内容是民事权利义务的争议，具体来讲是人身权利或者财产权利的争议；只有围绕着人身权利和财产权利而发生的争议，才能够称为一种民事争议。C.民事纠纷的可处分性。可处分性是指民事纠纷最终如何来解决，当事人之间是可以通过自己的意志来决定的。比如，甲借给乙100元，乙不还钱给甲，于是甲乙之间围绕着100元是否应该偿还就产生了纠纷，最终100元是还还是不还双方当事人经过充分协商之间后，可以对这个问题做出自由的处分。但是，行政纠纷和刑事纠纷没有可处分性可言。有一故事，在山村中，王某和李某谈恋爱，相恋很久到了谈婚论嫁的年龄，一天晚上，王某侵犯了李某，李某将事情告诉其父亲。李某的父亲告发了王某，告发之后，李某的父亲和李某都后悔了，在双方家长谈论之后，让他们结婚。婚后小两口生活美满，后来王某被公安机关抓走了，判决有期徒刑3年。判决之后，李某和其父亲多次到公安机关说不告了，但是公安机关明确的告诉其父女说，这是刑事纠纷，这是刑事案件，最终应当怎么样处理受害人是不能够说了算的。这个故事说明刑事纠纷跟民事纠纷不同。民事纠纷具有可处分性，刑事处分不具有可处分性。一旦刑事纠纷发生之后，最终怎么处理要根据刑法规定来进行。2.民事纠纷的存在对社会的影响：既有推动社会发展的积极意义，又有影响社会稳定的消极作用。从长远看民事纠纷是有一定的积极作用的。因为，人类社会正是在不断的发现矛盾和解决矛盾的过程中来不断的进步的。有了民事纠纷的存在，立法机关就能够知道社会的矛盾的所在，通过发现纠纷与解决纠纷我们的社会就能够不断的向更加文明更加先进，更加法制的程度来迈进。从短暂的时间来讲，民事纠纷会对社会产生很大的影响。假如，我们每个人都有很多的纠纷，这些人是不能够安心的工作，每天只想着如何来解决纠纷。二、纠纷解决的各种方法：1.自力救济：包括自决与和解两种方法。优点：成本低廉、迅捷；缺点：可能损害社会秩序，因此受到严格的限制，不能违反法律的禁止性规定。2.社会救济：主要指调解和仲裁两种方法。优点：成本低廉、迅捷、不伤和气；缺点：社会救济组织是民间组织，缺乏国家强制力的保障。3.公力救济：民事诉讼。具有国家强制力的保障，是民事纠纷解决的最终手段，也是最权威，最强有力的手段。总结：民事纠纷解决的四种方法和解、调解、仲裁、诉讼。三、民事诉讼的概念和特征1.民事诉讼的概念：是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。2.民事诉讼的特征：（1）民事诉讼标的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成；（2）民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷；（3）从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议；（4）民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行。四、民事诉讼法律关系1.概念：是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人以及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系。一方面说，民事诉讼法律关系，是指法院与当事人之间所产生的关系，而当事人与当事人之间并没有一种直接的联系。这种审判的方式叫做究问式审判方式。是法院分别与原、被告发生关系，所以叫做一方面说。也就是说民事法律关系只体现了法院同当事人之间的关系没有体现当事人与当事人之间的关系。2.特征：民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系；民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合；民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系。3.民事诉讼法律关系的构成：（1）当事人与法院之间的关系：审判法律关系。体现了法院对整个审判程序的控制。（2）当事人与当事人之间的关系：争讼法律关系。体现了当事人与当事人之间的对抗。4.两种关系之间的关系争讼法律关系是当事人之间的对抗，为法官裁判案件提供基础；审判法律关系体现了法官对审判程序的控制，是在当事人对抗的基础上的裁判过程。争讼法律关系是审判法律关系的基础，审判法律关系是对争讼法律关系的指导和监督。两种法律关系相互配合，相互作用就产生了一个比较公正的审判结果。五、民事诉讼法律关系的构成要素1.主体：在民事诉讼法律关系中享有权利和承担义务的主体，包括人民法院、人民检察院、诉讼参加人（包括当事人、诉讼代理人）、其他诉讼参与人（包括证人、鉴定人、勘验人和翻译人）。注意区分诉讼主体和诉讼法律关系主体两个概念，诉讼主体决定着诉讼程序的产生、变更和消灭。前者的范围小于后者，仅包括人民法院、人民检察院和当事人。2.内容：主要指各种主体的权利和义务，民事诉讼法律关系的内容是指民事诉讼法律关系的主体在诉讼法律关系中享有什么样的权利和承担什么样的义务。这个问题在课程后面会详细讲述，在此可以暂时忽略。3.客体：主体的权利和义务的指向对象。（1）人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象：案件的事实和当事人的实体请求（2）人民法院和人民检察院之间的诉讼权利义务的指向对象：人民法院的裁判行为（3）人民法院和其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务的指向对象：案件的事实（4）当事人之间的权利义务的指向对象：诉讼理由和诉讼请求（5）当事人和其他诉讼参与人之间的权利义务的指向对象：案件的事实。六、民事诉讼上的法律事实：能够引起民事诉讼法律关系产生、变更或者消灭的事实。1.诉讼事件：不以人的意志为转移而发生的事实。2.诉讼行为：结果的发生是在人的指导下产生的。条件：民诉法律关系主体实施；必须由法律规定的主体实施；必须是法院和诉讼参与人的行为结合起来。分类：法院的审理和裁判行为；检察院的抗诉行为；当事人和第三人、诉讼代理人行为的任意性、可撤销性、期限性；证人的不可代替性；其它参与人的期限性。区分两者的关键看有没有人的意志因素，如果结合人的意志就称为行为；而没有结合到人的意志就称为诉讼事件。第二节 民事诉讼法一、民事诉讼法的概念是指国家制定的规范法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。通过概念可以看到民事诉讼法的目的是要规范诉讼的过程，要规范各种诉讼法律关系主体在诉讼当中所享有的权利和承担的义务。两部法典：1.1982年的民事诉讼法（试行），目前已经废止。2.1991年的民事诉讼法，现行。注意区分部门法与法典的关系：有的部门法没有法典，如民法、经济法、行政法；有的部门法有法典，如刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法。狭义的民事诉讼法指民事诉讼法典，法典本身并不是部门法的全部。广义的民事诉讼法除了法典之外还包括司法解释、法规等。二、民事诉讼法的性质1.民事诉讼法是公法不是私法；民法是一部私法，民事诉讼法是一部公法，公法跟私法的最主要区别在于部门法当中是否涉及到国家权利，是否涉及到国家的强制性规范。民法主要是调整社会当中平等主体间的法律关系，它更加强调的是社会成员之间的平等和自愿，国家一般并没有插足，国家强制力没有体现在民法当中。当民法所规定的权利没的得到贯彻，当民法所规定的义务没的得到履行时，双方当事人就发了纠纷。当纠纷产生之后，国家的公律就要介入其中。人民法院要代表国家解决纠纷，同时如果人民法院的裁判得不到履行时，那么人民法院要运用国家的强制力来保证裁判的执行。因此民事诉讼当中体现了国家的强制力，国家是介入到了纠纷的解决过程当中。2.部门法；部门法有一个独立的调整对像，这部法律有一个独特的调整手段，如果某一个法律领域有一个专门的调整对像，并且有一个独特的调整方式。这个法律领域可以称为一个部门法。民事诉讼所解决的是民事争议、民事纠纷。民事纠纷的范围是特定化的，这是民事诉讼法所调整的对像，因此，民事诉讼法是有一个独立的调整范围的，同时民事诉讼法解决纠纷的手段比较特殊。例如，在民事诉讼当中，法院是可以通过调解的方式来解决双方当事人的争议，但是刑事和行政诉讼法当中是没有调解这样的方式。因此，民事诉讼解决争议的方法与刑事诉讼法和行政诉讼法相比，是比较的独特。民事诉讼法是一部典型的部门法。3.基本法；在我国的法律渊源当中可以分成几个不同的层次，第一个层次是根本法也叫母法，是指我国的宪法，是最高的法，任何法律如果与根本法和母法相冲突，这些法律就会成为没有效力的法律。在根本法之下是第二层次的法律，是基本法。所谓基本法是指效力仅次于母法的法法律。在我国基本法包括：刑法、民法、行政法、经济法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及民事诉讼法。民事诉讼法是基本法，说明了民事诉讼法的效力仅仅低于宪法，是一个国家第二层次的法律4.程序法。程序法跟实体法是一个相对应的概念，民法是一个实体法，而民事诉讼法则是一个程序法，程序法讲究的是时间、空间和步骤的安排。民事诉讼法要规定当事人解决纠纷的空间、时间和步骤，通过对民事诉讼法的规定可以达到能够用最快的方式，最低廉的成本实现最公正的裁判。在民事诉讼过程当中根据不同的案件，不同的要求也会选择出，不同的实现步骤，例如，如果一个案件诉讼标的比较小，在安排诉讼程序方面，应该讲究程序的效率性。但是如果案件的标的很大，牵涉的利益很大，我们就不应该单单追求效率，而需要把每一个过程准备的更加细致。此处应当作为多项选择题准备。三、民事诉讼法的任务（1）保护当事人行使诉讼权利（2）保证人民法院正确行使民事审判权（3）教育公民自学地遵守法律。四、民事诉讼法的效力1.对事效力：民事诉讼法的对事效力，即什么样的案件需要适用民事诉讼法。（1）原则：民事案件（人身权案件及财产权案件）。民事纠纷的解决要适用民事诉讼法，民事纠纷表明纠纷是一个民事方面的纠纷。民事方面的纠纷是指，纠纷的主体必须是平等，主体之间的内容，要么涉及财产关系，要么涉及的是一种人身关系。只有是平等主体之间的人身纠纷或者财产纠纷才能被称为是民事纠纷，因此民事性是民事诉讼法对事效力的第一项原则性规定。比如，一个工商局的食堂到菜市场上买菜，他们是采用一种记账的方法，每月到月底结账，这个工商局一个月之后，采购了五六千元的菜，但是这个工商局没有给小贩付钱，于是工商局和小贩之间就产生纠纷。工商局跟小贩之间是一种纯粹的经济纠纷，是一种平等主体间的纠纷，他们所涉及的是财产的纠纷。但是在另外一种情况下，工商局的执法人员到菜市场发现小贩卖东西短斤少两，于是工商局对小贩进行了重重的罚款，最后小贩不服，认为工商局的罚款过重，于是跟工商局发生了纠纷，这种纠纷是一种财产关系，但是这种纠纷的主体之间并不是平等的，而是一种隶属之间的行政管理关系。这个纠纷就不具有民事性，而具有行政性，这时民事诉讼法就不能管辖这类案件，这类案件是需要适用行政诉讼法来解决的。除了强调民事性之外，还强调民事诉讼法所适用的案件是一种纠纷性的案件。所谓纠纷性的案件是指涉及到民事关系当中，必须有一种相互对立相互冲突的，至少是两方以上的当事人。只有两方以上的当事人对民事权利和义务的理解发生分歧，才会产生民事纠纷。（2）例外：特别程序，非讼或者非民事纠纷，有的案件，出现了争议的双方，有了纠纷，但不是民事纠纷，例如：选民资格案。这就是第一种情况即虽然有争议的双方，但是争议的内容不是民事性的。第二种，有关的案件它所涉及到的是民事权利和义务，但是在这种案件中没有争议的双方，这些案件成为民事的非讼认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、宣告失踪或宣告死亡案件、认定财产无主案件。宣告失踪是指某一个公民在下落不明满了一定时间之后与这个公民有利害关系的其他公民可以向法院申请，宣告该公民为失踪人，一旦法院宣告该公民为失踪人之后，该公民的有关财产，由他的近亲属或者配偶来管理。在这个案件当中，所涉及到的权利是民事权利，但是这个案件当中不存在着纠纷的双方，因只有一个申请人和一个被申请人，被申请人是失踪人，并没有出庭跟申请人进行对簿公堂，并没有跟申请人之间发生任何分歧，所以，像宣告失踪、宣告死亡案件，像认定公民无民事行为能力或者限定民事行为能力的案件以及认定财产无主案件，这些案件都涉及到民事权利，确不存在着纠纷的双方，因此这类案件违反了民事纠纷当中的第二个要件，纠纷要件。2.对人效力：是指究竟什么样的人需要遵守我国民事诉讼法。课本列举了许多主体包括：中国公民、在中国没有住所但在中国法院的外国人、中国有住所的外国人。在任何国家进行诉讼时，进行诉讼的当事人不管理是本国人还是外国人，外国人不管在本国有没有住所，只要这个人到当地的法院进行诉讼都必须遵守法院地的程序法。通过这个国际惯例得出，一个人不管是外国人还是本国人，不管外国人在本国有没有住所，只要在中华人民共和国领域内的法院进行诉讼，就必须遵守中华人民共和国的民事诉讼法。3.空间效力：指我国的民事诉讼法在什么领域进行诉讼应当遵守中华人民共和国的民事诉讼法。只要是在中国领域内法院所进行的诉讼都必须遵守中华人民共民事诉讼法。中华人民共和国领域内，在中国领域内：包括领陆、领水、领空。在中国的领土上的任何一个法院内所进行的诉讼，就应当适用中华人民共和国民事诉讼法。4.时间效力：指究竟什么时候发生的案件在审判时候应当适用现行的民事诉讼法，首先，我国目前所适用的民事诉讼法是在1991年4月9日颁布实施的，在1991年4月9号开始生效的。所以在1991年4月9日之后，法院所受理的案件应当适用现行的民事诉讼法。现行的民事诉讼法对案件的生效时间，不是看案件是在什么时候发生的，而是看案件在什么时候受理的。例如，有一个合同纠纷案件，纠纷发生的时间是1990年1月1号，但是原告向法院起诉的时间是在1991年4月10号，同时，法院也是在1991年4月10号受理案件的。虽然这个案件的发生时间在民诉法颁行之前，但是由于本案件的受理时间在民诉法的颁行之后，所以我国现行的民诉法对这个案件是可以适用的。第二章 民事诉讼法学基本理论第一节 概论理论体系的构成：价值理论、诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论第二节 民事诉讼程序的价值一、民事诉讼程序的内在价值和外在价值1.内在价值：是指民事诉讼的程序价值，也就是说，在安排诉讼的程序时，在安排时间、空间、以及诉讼步骤时，究竟要追求什么样的效果，达到什么样的目的，这就所谓的程序的内在价值。2.外在价值：是指在完成了空间、时间、以及步骤的安排后，能不能实现民法所规定的权利和义务。民法中所规定的民事权利和民事义务在经过程序安排之后能不能在判决中得到实现，这就是所谓的民事诉讼程序的外在价值，也叫做民事诉讼程序的实体价值。3.民事诉讼内在价值的分类：（1）程序自由价值。所谓程序自由价值是指当事人在诉讼程序中应当有程序选择的自由，当事人能够在他的意志主宰下，完成程序性的选择，而不会受到法院的任意干涉。例：当事人在调解时应当能够充分的保证自愿，当事人有权调解，也有权不调解；有权接受对方的调解方案，也有权不接受对方的调解方案。保证当事人的程序选择权就是程序自由价值的关键所在。（2）程序公正价值。其主要体现为：要求贯彻法官中立。因为法官偏袒一方当事人，那么结果就肯定是不公正的。为了保证法官的中立，我国民事诉讼法中法官回避制度就是保证法官中立的一项最重要的制度。当事人平等。所谓当事人平等是通过保证当事人诉讼权利对等性实现的，当事人平等所讲的当事人诉讼权利的平等不是通过当事人权利的相同性来实现的，而是通过权利的对等性来实现的。所谓的权利对等性是指，原告的权利被告并不一定有，原告所有的权利必须赋予被告另外一种权利与之对抗。如原告有起诉权，被告没有起诉权，但被告有抗辩权与原告的起诉权相抗衡，通过赋予当事人双方相对等、相抗衡的权利，能够保证当事人双方的平等，只有当事人双方的平等才能实现诉讼的公正性。程序参与性。所谓程序参与性是指，当事人在程序当中，应当能够充分的发表意见，而其发表的意见能够被法官充分听取，如果当事人不能充分表达意见或当事人表达的意见法官不闻不问，那么该当事人的有关主张必然会被法官所忽略，其产生的诉讼结果也必然是不公正的结果，因此程序参与性也是程序公正性的体现。程序公开。所谓程序的公开，强调审判的过程是公开的，审判的结果-判决也应该是公开的，通过把审判的过程和审判的结果公之于众，就能够有效杜绝司法腐败的存在。因此程序的公开也是程序公正性的重要体现。程序维持。所谓程序的维持就是程序的安定性。其意思是，一个程序一旦完成，就不能重新从来一次，如果程序能够翻来覆去，那么很可能被有意偏袒当事人的法官所利用，很容易产生司法腐败，所以程序一旦完成不能重新再来。因此程序的维持也是程序公正价值的重要表现。（3）程序效益价值：法院应当通过程序的安排，以最短的时间和最低的经济成本来完成审判的过程。诉讼的程序效益价值是诉讼中重要的内在价值。因此程序的自由价值、程序的公正价值和程序的效益价值就构成了民事诉讼程序的内在价值。民事诉讼程序的外在价值：通过民事诉讼程序，民法当中所规定的民事权利和民事义务能够在判决书当中体现出来。二、内在价值与外在价值的关系1.一致性。原则上民事诉讼的内在价值和外在价值，两者之间是相一致的。因为只有经过公正、自由以及高效的程序，才能得出一个公正的审理结果。只有在民事诉讼中实现内在价值就能保证民事诉讼外在价值的实现。2.冲突性。内在价值和外在价值并非永远是相协调的，也会出现冲突的时候。也就是说某些情况下，程序法的价值实现了，但它的实体法价值会被忽略掉。例：张某和李某是夫妻关系，张某怀疑丈夫李某有外遇，想和李某离婚。张某为了获得李某有外遇的证据，雇佣私人侦探。一日，私人侦探联系张某，称发现李某与一女子进入民居，请张某去收集证据。张某在私人侦探的提示下，找到该民居，并让一开锁师傅打开门锁，张某在锁被打开后冲入房中，用摄像机拍摄下李某与该女子通奸的证据。根据民法的规定，李某包二奶的证据已经非常确凿，按照婚姻法规定，张某可以和她的丈夫李某离婚，并且可以主张其丈夫不分或少分财产。但是根据我国民事诉讼法的规定，当事人获得证据应该通过合法途径，获得证据不得侵犯对方当事人合法权益，如果是通过侵犯对方当事人合法权益获得的证据被认为是非法证据，在诉讼中要被排除适用。按照上述案情，张某由于其所拍摄回的证据是通过强行闯入他人住宅并且非法拍摄他人隐私的方法获得，因此该证据会被法庭认定为非法证据而被排除。由于张某获得的证据被法庭排除，这样张某就没有证据证明她的丈夫李某和其他女子通奸，张某不但不能要求多分或全部拥有共有财产，甚至连离婚的诉讼理由都会缺乏。可见有时程序的内在价值和程序的外在价值是相冲突的。3.两种价值的协调：两种价值是并重的，不能重实体、轻程序也不能重程序、轻实体。必需明确这样一个观点，程序的内在价值和程序的外在价值，对于诉讼的公正性都是并重的，两者没有孰轻孰重的区分，当两种价值出现冲突时，只能通过一种价值衡量办法，看这两种价值在具体案例当中究竟那一种价值的违反对于当事人利益的侵害更大，选择放弃较小的利益，而选择较大的利益。例：我国最高人民法院原来规定，凡是偷录、偷拍的证据法院都不予采纳，后来经过一系列的司法实践，最高人民法院调整这一规定：当事人对对方当时人进行偷录、偷拍，如果没有严重侵害对方人身权利，有关证据不被视为非法证据，法庭仍然应当采纳。第三节 民事诉讼目的民事诉讼目的论所讲述的就是民事诉讼法在立法和法律适用过程中，应当追求何种目标，是国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。一、目的国内的几种主要理论1.当事人权利保障说，强调民事诉讼的目的是保障当事人的权利。2.法律秩序维持说，强调民事诉讼的目的是维持国家的法律秩序，保障实体法的贯彻适用。3.纠纷解决说，强调民事诉讼的目的是解决民事纠纷。上述三种学说都有它的合理之处，但它们的弊端也是非常明显。第一种学说-当事人权利保障说，强调只要当事人的权利得到了保障，只要当事人满意，诉讼的目的就实现了。这种学说有瑕疵，因为在诉讼中当事人追求的是一种私人权利的实现，而往往会忽略到公共利益的保证，如果单单是追求当事人的满意很可能会使国家公共利益遭到损害。例如：某一个农村村委会和一个发展商签订了一份土地转让合同，把村委会所管理的一些耕地转让给发展商用于房地产开发。土地在转让之后开发商并没有及时把房款交给村委会，于是村委会和发展商之间围绕房款是否应当支付以及何时支付的问题产生了纠纷。在法庭上双方当事人对于土地款项的支付问题达成了协议，最终双方以调解的方式解决纠纷。如果从当事人权利保证以及当事人是否满意的角度看，这个案件无疑已经实现了诉讼目的，但我国的土地法规定，耕地是不能买卖的，因为如果耕地能够随便买卖，我国13亿人口所赖以生存的耕地，很容易就会大部分被开发商用于建房，这样一来，中国人民的生命线就会被消灭掉，所以耕地是一定要维护的。因此，在上述的裁判中，只是保障了当事人的合法权立，但却忽视了国家的公共利益。因此，单单把当事人的权利是否得到保障作为民事诉讼的目的，肯定是不足够的。第二种学说-法律秩序维持说强调的是，民事判决必须严格按照民法的规定判决，如果判决中体现的一些法律判决能够严格贯彻民法规定，就实现了诉讼目的。但这样的规定有时可能会侵犯当事人个人的合法权益。例如：有一个消费者看到一则广告，广告说在某一个海边有一片公寓，这片公寓可以看到非常美丽的江景，于是消费者就根据广告和发展商签订了一个房屋购销合同，以高价买下了他以为能够看到海景的房屋。但房屋建成之后，消费者发现它所购买的房屋根本看不到海边景色，于是消费者要求退房。法院在审理后认为，本案的合同中并没有明确规定房屋能够看到海景，广告不具有法律效力，于是驳回消费者的诉讼请求。消费者被驳回诉讼请求后，只能住下来，并且把他的工作单位也换到了房屋附近，并且为他的子女就近办理了入学手续。在案件结束不久，当地房地产价格急剧攀升，他所购买的房屋的价格比他当时所购买的价格至少长了50%，于是消费者心暗暗庆幸。但后来法院在清理旧案时发现这个案件的判决有问题，发展商存在了欺诈的行为，于是法院对这个案件进行重新审理，尽管消费者本人非常不愿意退房，但法院仍然判决消费者把房屋退还给发展商，发展商要把房款退还给消费者。在这案件中，法院的再审判决确实实现了民法所规定的一些规范，但却损害了当事人的合法权益。所以，完全按照法律秩序维持说来裁判案件，也并不是非常的合理。第三种学说-纠纷解决说，强调的是只要诉讼的纠纷能够得到解决，诉讼的目的就能够得到实现，而没有过问纠纷的解决应当如何进行。由些可见，上述三种学说中单纯一种学说都不能完全实现民事诉讼的目的。因此，在这里强调现在国内的通行观点是：民事诉讼的目的不是单一的学说，而是一种多元说，即上述任何一种学说均不足以概括民事诉讼的目的，应当将上述几种学说综合起来作为我国民事诉讼的基本目的。第四节 诉权和诉一、诉权诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权，解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是当事人向人民法院享有的请求权。当事人的诉权就是当事人把他们自力救济的权利上交给国家后获得的权利，换言之，国家在把当事人自力救济的权利收归国有后，负有对当事人的义务-通过国家权利帮助当事人解决纠纷的义务。这种义务从当事人的角度看就是诉权。因此诉权是当事人对国家的请求权，是解决纠纷的请求权。对诉权的保护：观念上强化对诉权的重要性、完善宪法民事实体性和诉讼法诉讼权利是指当事人在诉讼过程中所享有具体的权利。诉权与诉讼权利的区别：诉权是诉讼权利的基础，当事人只有在享有诉权后，才能在诉讼当中享有具体的诉讼权利，而诉讼权利则是诉权的具体表现。诉权是抽象的，诉讼权利是具体的；诉权是诉讼权利的基础和前提，诉讼权利是诉权的结果和具体表现。二、诉1.诉的概念：是指当事人依照法律的规定，向法院提出的保护其民事权益的请求。诉权是诉的权利基础，诉是这种权利基础下的表现。特点：（1）诉只能向法院提出；（2）诉的内容仅限于请求保护民事权益和解决民事纠纷；（3）提起诉的原因在于当事人发生民事纠纷；（4）诉的主体只能是当事人2、诉的要素：诉讼当事人；诉讼标的；诉讼理由。3、诉的合并：法院将两个或以上有关联的苏，合并到一个诉讼程序进行审理和裁判。4、诉的分离：法院将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干独立的案件分别进行审理。5、诉的变更：原告于起诉后，又以另外之他诉取代原诉的行为。6、诉的追加：原告于起诉后，又另外提起他诉，以合并于原有之诉的行为。7.诉的种类：给付之诉；确认之诉；变更之诉。给付之诉是指一方当事人要求对方当事人履行一定义务的诉讼请求。给付之诉并不仅限于原告向被告要求给付一定的金钱，一定的物，给付之诉的关键所在是指，原告要求被告向他履行一定的义务，而这种义务除了给付金钱和给付一定的物之外还包括履行一定的行为，这种行为即包括作为行为也包括不作为行为。确认之诉是指某一个法律关系，是不明确、不确定的，原告所提起诉讼请求的目的就是要把不明确、不确定的法律关系稳定下来。变更之诉是指某一个法律关系是明确的，但现在一方当事人想把明确存在的法律关系，要么变更要么消灭，如果原告想把明确存在的法律关系变更或消灭掉，这种诉讼请求所产生的诉，叫变更之诉。区分确认之诉和变更之诉的关键：本案所争议的诉讼标的，究竟是明确的还是不明确的，究竟是确定的还是不确定的，如果把一个不确定的法律关系要求确定下来，就是确认之诉；而如果要求把一个已经确定的法律关系予以变更，就是变更之诉。诉的三种类型是考试的重点，常常以选择题的形式出现，要求考生会甄别诉的种类，尤其要求考生懂得区别确认之诉与变更之诉。离婚案件与确认婚姻无效案件比较容易混淆。第五节 诉讼标的一、诉讼标的的概念诉讼标的是指当事人提出的，要求法院予以裁判，确定其具有某种实体法律地位或实体法律效果的请求。重点掌握诉讼标的与诉讼标的物的区别：诉讼标的是一种法律关系，诉讼标的物是法律关系中所包含的有形物；所有的民事案件均有诉讼标的，并非所有的民事案件都有诉讼标的物，如：双方当事人因买卖房屋问题发生纠纷，这个案件的诉讼标的是指房屋买卖的合同关系。合同关系这种法律关系是本案的诉讼标的。买卖的房屋是诉讼标的物。如果原告起诉被告要求离婚，并没有财产要求分割，这种单纯的离婚案件有诉讼标的-婚姻关系，因为本案并没有财产要求分割，所以没有诉讼标的物。二、诉讼标的的识别经常听到一句法谚一事不再理，是指同一个案件在经过审判，法院做出生效判决之后，当事人就不能就同一个案件再行提起诉讼。但有个问题很关键，究竟有关的原告所提起的案件，与法院先前所做出裁判在案件之间是不是同一个案件，关键看诉讼标的是不是一样。如果两个案件的诉讼标的是一样的，那么这两个案件就是同一个案件；如果两个案件的诉讼标的不一样，那么就不是同一个案件。根据传统学说，诉讼标的是双方当事人所争议的法律关系。根据传统上的诉讼标的的识别方法，也就是以法律关系是否相同来识别诉讼标的，会产生重复诉讼的问题。例如：一个人乘坐公共汽车，公共汽车突然刹车，以至于这个人从汽车后排一下子滚到汽车前排，脑袋撞到了发动机的机盖上，被撞伤头，于是这个人提起诉讼，要求公交公司对他进行赔偿。通过学习民法，他要求公交公司赔偿可以选择不同的方法，可以以公交公司侵权为理由，要求公交公司赔偿。也可以公交公司违反了运输合同为理由，要求公交公司承担违约责任。假设现在原告选择是侵权为理由，要求公交公司承担侵权损害赔偿责任，经过诉讼之后，法院判决公交公司应当向原告承担侵权损害赔偿责任，赔偿一定数额金钱。后来原告又另外提起诉讼，以公交公司违反运输合同为由，要求公交公司承担违约责任。如按照诉讼标的传统的识别方法可以认为，两个案件当中所争议的标的是不一样的，这样就会产生重复诉讼，重复赔偿的问题。所以很多学者主张，诉讼标的的识别方法不应当采用以法律关系来识别的标准，而应当采用另外一种标准，以原告在诉讼当中的诉讼请求为标准来识别诉讼标的。如：上面的第一个案件中，原告以侵权为由主张公交公司赔偿医药费人民币一万元；在第二个案件中，原告以公交公司违约为由要求公交公司赔偿人民币一万元。不管是第一个案件还是第二个案件，原告提出的诉讼请求都是一样的-因为他的头被撞伤，而要求公交公司赔偿一万元。如果以诉讼标的的新学说，即以当事人在诉讼当中的请求作为识别标准的话，第一起案件和第二起案件的诉讼标的是完全相同的，至于第一起案件中的侵权法律关系和第二起案件中的违约法律关系只是作为诉讼标的理由而已。新学说本身也有许多漏洞，由于无法解决这些漏洞，我国目前仍然采用诉讼标的识别的旧学说，即以民事实体法律关系作为识别诉讼标的的依据。如果法律关系是同一的，就是一个诉讼标的；如果法律关系是不同的，就算是不同的诉讼标的。第六节 既判力既判力是我国从日本民事诉讼法中移植过来的名词。一、既判力的概念是指生效民事判决所裁判的诉讼标的，对当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为裁决生效后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院也不得做出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。既判力强调的是判决的确定力。也就是说一个判决一旦发生效力，就能形成法律秩序，当事人就算对判决不服，也不能够重新提起诉讼，更不能提出与判决想违背的其他主张。同时法院面对生效判决不能对有关事实和有关法律关系进行重复的审判。因此所谓的既判力在我国的通常表述一事不再理。二、既判力的效力范围：1.既判力的客观范围既判力的客观范围是指判决书的主文部分，即判决如下后面的内容具有既判力。法院和当事人必须遵守的内容就是判决书的主文内容。而判决书主文内容之外的其它内容当事人和法院并不需要严格遵守。当事人在诉讼当中所提起的理由，法院裁判案件所适用的理由，并不具有既判力，如果当事人对法院