我国控制经营者集中的立法不足及完善

鲁东大学学士学位论文 我国控制经营者集中的立法不足及其完善王慧（政法学院，法学专业，2005级2班，051210067）摘要：本文首先阐述了经营者集中的相关概念经营者、经营者集中,并通过分析和借鉴国外的立法经验,对经营者集中的概念进行深入剖析;其次对我国控制经营者集中的立法现状做了简单介绍，例如经营者的申报程序、申报标准、事前申报程序、外资并购等；最后探讨我国经营者集中立法的不足，如控制经营者集中救济措施的立法缺陷、控制经营者集中的外资跨国并购的立法不足等，并提出相应的完善措施。关键词：经营者集中；反垄断法；救济措施；外资并购 On the Legislative Inadequacy and Perfection of Chinas Control of the Operators Focus Wang Hui(Department of Politics and Law, Law Science, Grade2005 Class2,051210067)Abstract：In this paper, two relevant concepts on the Operators Focus, the operators and the Operators Focus, have been expatiated firstly. Meanwhile, the concept of Operators Focus, has been deep analyzed by discussing and drawing lessons from foreign legislative experience. Secondly, the legislative status of the Operators Focus, has also been introduced briefly, which includes declaration procedure, declaration standards, pre-declaration procedure, foreign capital merger and acquisition, etc. Finally, the legislative inadequacy of the Operators Focus, which includes the legislative inadequacies of relief measures and foreign capital transnational merger in controlling the Operators Focus, has also been discussed. Moreover, relevant perfect measures have also been proposed. Key words：Operators Focus; Anti-monopoly Law; Relief measures; Foreign capital merger and acquisition 引 言作为经营者追求利益的重要手段的经营者集中，在促进市场经济规模发展的同时，也有可能会导致市场力量过度集中，破坏市场竞争秩序。中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）和国务院关于经营者集中申报标准的规定（以下简称申报标准规定）的相继出台和实行填补了我国在控制经营者集中的立法空白，使我国反垄断制度得到了进一步的完善。但是新法规的出台和实施往往会带着一系列的问题，本文首先从经营者集中我国关于控制经营者集中的立法现状，并对其不足提出相应的完善建议。1、 经营者集中的概述“经营者集中”是反垄断法所特有的一个概念，从世界第一部反垄断法产生，它的名称内涵就在不断的变化。厘清经营者集中的概念是对其进行深入探讨的关键，下面笔者将结合国外的相关立法经验对经营者集中的概念特征等做进一步阐述。（1） 经营者集中的相关概念 1.经营者顾名思义经营者集中的主体是经营者，我国反垄断法中的经营者“是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”而在其他国家和地区，关于类似经营者概念的规定有所不同，例如日本在其禁止垄断法中则使用了“事业者”的概念，其第二条规定“本法所说的事业者，是指从事商业、工业、金融业以及其他事业者。为事业者的利益而进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人，适用下款或第三章规定的，视为事业者。”1在这里，日本法院在审理政府的垄断案件时，把政府也归类于事业者中。美国使用与经营者集中相类似的概念是“企业合并”，其“企业”的概念已经从“公司”扩展到了“人”的概念，美国谢尔曼法第八条和克莱顿法第一条则对“人”作了解释，“人”除了个人以外，依谢尔曼法第八条规定也包括依据美国联邦法律、州法、准州法、或外国法律成立的，经上述法律授权的现存公司及联合会；两法条文中涉及的个人还包括董事、经理、合伙人、代理人和雇员等，另外美国将政府也纳入反垄断法意义上的经营者的范围之中。1在德国的反限制竞争法中用“企业”来指“经营者”，并且并未对其做解释或者定义。俄罗斯竞争和垄断法中则使用了“经济实体”的概念，其第四条第三款规定，经济实体是指俄罗斯和外国的个人企业家、商业性组织以及企联合体（联合会或协会）、非盈利型组织。但不从事企业性活动的组织。2因此鉴于国外的立法和经验，笔者认为反垄断法意义上的“经营者”则不能仅仅指在法律上取得经营资格的自然人、法人和其他组织，还应当包括为了经营者的利益而从事反垄断法所禁止的行为的任何其他人，如合伙人、股东、董事、经理等。例如某公司股东通过收购另几家公司的股份而使其获得在相关市场的支配地位，从而破坏或可能破坏市场竞争秩序，这种行为也应当视为反垄断法所规制的行为，此股东也应被视为反垄断法意义上的经营者而受到反垄断法的规制。同时，反垄断法中的经营者不以赢利性为必要特征，因为反垄断法的立法目的是为了保护良好的竞争秩序，规制限制竞争。垄断法意义上经营者集中的含义比公司法更为宽泛，界定的重点在于规范经营者集中对市场竞争关系的影响。32.经营者集中经营者集中是指两个及两个以上的相互独立的企业通过取得股份或财产，或通过订立合同以及其他方式使一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影响或组成一个新企业的行为。4在一些国家和有关国际组织的反垄断立法中，经营者集中又被称为经营者“合并”、“并购”或者“结合”等。关于“经营者集中”，欧盟使用了“控制集中”的概念，虽然欧共体委员会处理经营者集中的案件几乎都是企业，但是这里的经营者不仅仅局限于企业，经营者集中的形式包括：组织合并，取得支配权，建立合营，以及一个企业能够对另一企业施加支配性影响的所有方式。台湾1991年制定的公平交易法，关于经营者集中概念的规定主要是该法第二条和第六条。公平交易法第二条：“本法所称事业如下：一、公司。二、独资或合伙之工商行号。三、同业公会。四、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”注释：各国反垄断法汇编编选组.各国反垄断法汇编M.人民法院出版社，2001.1：50. 第六条：“本法所称结合，谓事业有下列情形之一者而言：一、与他事业合并者。二、持有或取得他事业之股份或出资额达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者。三、受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者。四、与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者。五、直接或间接控制他事业之业务经营或人事任免者。”各国反垄断法汇编编选组.各国反垄断法汇编M.人民法院出版社，2001.1：51.笔者认为反垄断法意义上的经营者集中是指两个或两个以上的具有相互独立地位的企业、一个或多个人通过合并、收购、委托经营、联合或者控制其他经营者业务或人事等方式使一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影响或组成一个新企业的行为。(二)经营者集中的构成要件及其特征 关于经营者集中的构成要件，笔者认为有如下三个：第一，主观方面，要求一个或几个经营者有控制其他企业的意思而无论其目的是什么。第二，行为方面，要求经营者能够控制其他经营者的主要经营活动，或者能对其施加决定性的影响，无论用何种方式实现。第三，在结果方面，要求这种控制是有计划而且持续的，如果是偶然、间断的，则不发生控制经营者的结果。5关于经营者集中的特征，笔者认为有如下三点：第一，经营者集中的主体是经营者。由上文可知反垄断法中的经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织，而且还应包括为经营者的利益而从事反垄断法规定行为的组织和个人。第二，经营者集中的目的和后果是迅速集中经济力，提高经营者的市场占有率，提升其市场地位，促进社会经济规模，但同时也会导致竞争秩序被破坏，产生不利后果。第三，经营者集中行为属于市场行为中的组织调整行为，具体方式包括经营者合并和不形成新的经营者的股份或资产收购等。二、我国控制经营者集中的立法现状目前与控制经营者集中有关的立法主要有于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过并于2008年8月1日起实行的中华人民共和国反垄断法和在2008年8月1日国务院第20次常务会议通过并在当日实行的国务院关于经营者集中申报标准的规定。其中申报标准规定是对反垄断法中的经营者集中标准的补充。反垄断法第四章第二十条至第三十一条是关于经营者集中的规定。其中，第二十条用列举的方式概括说明了什么是经营者集中的事先申报；第二十五条、二十六条是对于经营者集中行为审查的程序性规定；第二十七条至第三十条规定了经营者集中控制的审查标准和豁免规则；第三十一条规定了外资并购的国家安全问题和审查机制。6下面对上述相关规定进行简单介绍：（一）经营者集中的事先申报如上所述反垄断法第二十一条至第二十四条规定了经营者集中的事先申报，而申报标准规定则详细规定了事先申报的标准。事先申报制度主要针对规模较大的经营者进行集中，它可以免去一些中小经营者的申报义务，改善市场竞争条件，有利于孤立中小经营者相互融合，提升竞争力，实现规模经济；另外事先申报制度并不是一种许可制度，而只是向有关机关进行类似于登记、报备的制度。在反垄断机构收到申报一定期间后，并无异议，经营者就可以合法实行经营者集中，这样就可以防止反垄断机构久拖不决，以免影响经营者的计划和利益。申报标准规定第三条明确规定了我国经营者集中的事先申报标准，另外第四条还规定了，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务部门应当依法进行调查。这样就防止了单一、固定的标准不能反映不同产业之间的差别，而能对经营者集中进行有效控制。7（2） 经营者集中的审查反垄断法第二十五条至第二十六条规定了经营者集中的审查程序，涉及审查的步骤、期限、措施等内容。经营者集中的审查是确定经营者集中是否应当依法予以禁止的重要程序，审查一般有初步审查和实质审查，在经营者提交完整的申报材料以后，相关机构即对其进行初步审查，以判断是否需要进行实质审查，如果决定进行实质审查，反垄断机构应当依据法定标准，及时作出是否禁止经营者集中的决定，并予以公告。审查制度有利于减轻控制经营者集中对经营者的负担，有利于保护经营者的预期利益，同时便于反垄断机构行使职责，减轻工作负担。 另外，反垄断法还规定了审查期间，反垄断执法机构进行审查的调查措施以及经营者在此时的权利。例如知悉权、陈述权和申辩权等。（三）经营者集中的豁免原则上讲，只要某一经营者集中行为的实施会导致竞争的实质性的减少，就应当对此行为予以禁止，但是依据合理原则，对某项集中所导致的消极后果和积极后果相比较。如果利大于弊，则不应加以限制。反垄断法第二十八条至第三十条规定了经营者集中的豁免规则：经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益。国家在作出对某一经营者集中不予禁止的决定的同时，还可以决定附加减少经营者集中对竞争产生不利影响的限制性条件以保护市场竞争秩序。全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国反垄断法释义M.北京：法律出版社,2007.10:57-79.参考文献：1史际春.反垄断法理解与适用M.北京:中国法制出版社,2007,9:45;46.2尚明. 主要国家（地区）反垄断法律汇编M.北京:法律出版社，2004.5:142. 3史亚圣.经营者集中概念的厘定J.和田师范专科学校学报,2008(02):42-43.4程益群.经营者集中反垄断法豁免制度探微J.南方论刊,2007(12):30-32.5漆多俊.经济法M.北京:高等教育出版社,2007.11:130-134.6胡建.反垄断法中经营者集中的立法解读J.安徽大学法律论,2008(01):41-55.7史际春.反垄断法的理解与适用M.北京：中国法制出版社,2007.9:198-253.8王中美.论反垄断法对经营者机中的规制J.行政与法, 2008(06):74-76.9胡东.经营者集中反垄断评估中的救急措施J.经济理论与实践,2008（07）；63-64.10漆彤.跨国并购的法律规制M.武汉:武汉大学出版社,2006.11:10-13.11周青.经营者集中的反垄断立法研究J.山东省行政学院山东省经济管理干部学院报,2007（05）:58-60.12谭瑛 赵衍民.外资并购中的反垄断研究J.中国农业银行武汉培训学院学报,2009(02):71-72.13史建三.“经营者集中”的后续思考J.华东政法大学学报,2008(4):41. 谢 辞 本论文在山文岑老师的悉心指导和严格要求下已经完成，从课题选择到具体的写作过程，山老师为我提供了种种专业知识上的指导和富于创造性的建议，没有这样的帮助和关怀，我不会这么顺利的完成毕业论文。在此向山老师表示深深的感谢和崇高的敬意。 在临近毕业之际，我还要借此机会向在这四年中给予了我帮助和指导的所有老师表示由衷的谢意，感谢他们四年来的辛勤栽培，在他们的悉心帮助和支持下，我能够很好的掌握和运用专业知识，并在论文中得以体现，顺利完成毕业论文。我还要感谢同班的各位同学，在毕业设计的这段时间里，你们给了我很多的启发，提出了很多宝贵的意见，对于你们帮助和支持，在此我表示深深地感谢。（四）经营者集中的外资并购所涉及的国家安全问题外资并购是国际直接投资的重要形式 ，主要包括两种：即（1）外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；（2）资产并购，即外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。随着经济全球化的趋势以及我国加入WTO，外资不断在中国掀起并购的浪潮，极有可能导致其凭借技术优势、品牌服务等追求垄断地位，限制竞争、破坏竞争秩序甚至危害国家安全，但对此我国的反垄断法仅做了原则性的规定，还亟需完善。3、 我国控制经营者集中的立法不足及其完善目前我国已相继出台了反垄断法和申报标准用以规制经营者集中，但是在实施过程中仍存在不少的问题，有些不足之处亟需完善。（一）控制经营者集中救济措施的立法不足及其完善建议反垄断法中第二十九条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制条件”。也就是说，对于具有或者可能具有排除或限制竞争效果的集中，反垄断执法机构在适当的情况下可以批准该项集中，并通过采取救济措施控制其对竞争的不利影响。具体来说，反垄断法下经营者集中的救济措施，是指对违反反垄断法经营者集中的确定竞争损害所进行救济的结构性和行为性方法。8针对经营者集中竞争损害的救济措施主要有两种类型：即结构性救济和行为性救济。反垄断执法机构依据集中方式及竞争损害的性质和范围，决定单独或混合使用特定类型的救济措施。1.结构性救济。即指一种目的在于恢复竞争结构的措施，其主要形式为资产剥离。资产剥离要求集中企业将特定业务或资产出售给非竞争者，使其进入市场，增加其与自己竞争的能力，抑制集中将导致的竞争损害，保护竞争结构。资产剥离和经营者集中都是通过资产的整合或拆分直接调整竞争结果的竞争手段，两者本质相同，但结果相异。结构性救济的优点，是能够迅速发生直接效果，且具有永久性，将来一般不会发生逆转，可以完整而及时地消除垄断的效果。但是它对于集中行为实施方可能是非常重要甚至可能是集中发生的原因。该资产的剥离可能会导致集中失去意义。92.行为救济。即指反垄断执法机构，通过限制实施经营者集中行为的经营者的相关竞争行为，来控制经营者集中的对竞争危害的救济。行为救济主要是指推动横向竞争的救济措施。促进横向竞争的救济措施有三种：一是禁止集中企业运用其横向市场支配地位垄断市场和减少竞争；二是禁止集中企业利用垂直关系或整合成果破坏或限制横向竞争的行为；三是通过改变买方行为促进竞争。反垄断执法机构可以根据案件的具体情况确定适合的行为限制。9但这种救济措施也有其缺陷，它主要针对经营者集中企业市场行为的限制，所以会消耗大量监督和执行成本。反垄断法第二十九条只是救济措施的一个概括性规定，并没有详细规定可适用救济措施的类型和适用救济措施的考虑因素等具体内容。因此，应尽快出台一部实施细则进行规定。在救济措施的完善上应当注意在救济措施类型上应以结构性救济为主，行为性救急为辅。因为行为性救济需要花费大量的人力财力而且有无效和扭曲市场的风险；另外在救急措施指定的期限方面，应尽量缩短，使经营者与反垄断执法机构能在短时间内尽快的解决问题，减少双方的损失；最后反垄断执法机构设定救济措施时，应充分考虑每个案件的案情、执行和操作的成本、救济措施的风险和成功的可能性。（二）控制经营者集中的外资并购的立法不足及其完善近年来，随着中国加入WTO、经济的快速发展、经济全球化程度的不断加深以及各项政策法规的日益完善越来越多的外资进入我国，外资并购的数目不断增加，对我国的经济发展和经济安全产生了不容忽视的影响。反垄断法对于跨国并购需要经过反垄断审查和国家安全审查，这是两种既有区别又有联系的审查方式。对外资并购的反垄断审查属于经营者集中控制，目的在于维护市场结构、保护市场竞争秩序，而国家安全审查是为了维护国家经济主权，确保产业安全经济安全；另外两者的适用条件不同，反垄断审查要求外资并购达到一定规模，且只有在可能危害竞争的条件下予以禁止，而国家安全审查只要外资并购对国家经济安全形成威胁那么就会对外资并购进行审查；最后反垄断审查适用于任一行业，而国家安全审查则往往应用于对国家有重要意义的，核心和支柱产业发生的外资并购。10外资并购最大的负面效应在于它可能导致外资垄断，从而压制本国民族企业，控制本国市场，获取垄断地位，破坏原有竞争秩序。而克服外资并购负面效应最主要的手段就是制定反垄断法,通过反垄断法规制外资公司的活动,既遵守了WTO规则,又能保护国家利益；既能充分吸引外资,又能控制外资公司的负面影响。11我国反垄断法已于2007年出台并于2008年8月1日开始实施，但是它对外资并购的规定只是原则性的，并没有具体实施的细则。例如审批的具体程序,相关市场和地域市场的详细量化规定等，要尽快出台相关的配套法规。对于外资并购的规制，我们可以借鉴外国的相关程序、制度，例如外资并购的反垄断报告制度、反垄断听证制度、反垄断法使用除外制度、垄断控制制度等。此外，在立法的同时，还应设立专门明确的执法机构。世界上大部分国家都设立了反垄