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不可抗辩规则的明确与完善【摘要】在我国，人口老龄化日益严峻，家庭小型化，空巢家庭增多，老年人的养老问题凸显了出来。老年人患慢性病的几率高，一旦失能后，高昂的护理费用让很多老年人不堪重负，也给家庭造成巨大的负担。然而，我国长期存在“重治疗轻护理”的误区，构建符合我国国情的长期护理保障体系迫在眉睫。我们从保险经济学出发，通过建立长期护理需求模型对我国长期护理保障体系的构建提出建议。【关键词】老龄化，长期护理，保险，社会保障Long-term Care: individual, market and nation-the construction of long term care systemAbstract Aging becomes more severe in China, along with smaller family, which makes the issue of the old more important. Morbidity and disability are high for the old. Once they need long term care, the cost will be so high that it becomes a family burden. However, we usually ignore the importance of medical care compared to medical treatment. So its necessary to build the 今年2月28日颁布的新保险法引入了“不可抗辩”条款，引起了社会各界的广泛关注。不可抗辩条款的法定化给保险人和保险消费者的利益格局带来了实质性的影响。一方面，人们纷纷赞颂新法对消费者利益的大力保护，一旦过了两年的可抗辩期保险合同将成为不可抗辩文件，减轻了被保险人死亡后受益人举证的困难；另一方面，不可抗辩条款成为悬在保险人头上的“达摩克利斯之剑”，限制了风险审核期限和对合同有效性的抗辩期间，时刻督促着保险人要注重业务质量，审慎经营。虽然短期对保险人会有一定不利的影响，但是不可抗辩条款绝非仅是一张“罚单”。从国际经验来看，不可抗辩条款的引入帮助保险公司度过了“诚信危机”，塑造了保险公司的诚信经营的社会形象，使国际保险业取得了快速、健康的发展。1、 不可抗辩规则的起源及发展不可抗辩条款起源于1864年，英国London Indisputable Life为了消除投保公众对保险业的不信赖感，首次在保单中声明放弃以任何理由作为抗辩的权利。正是由于寿险公司自愿提出了不可抗辩条款（Incontestable Clause），大大提升了寿险产品在公众心中的信赖度，使寿险经营突破了历史困境。英国寿险公司这一创新在保险人中被评价为是“保险保证学说”的超技术应用。1864年，美国Mahatan Life率先在保险条款中引进不可抗辩条款。南北战争后，美国经济萧条，大量保险人破产。保险人为向公众显示保险业的诚信品质和寿险产品的可信赖程度，在保险合同自由竞争过程中，各家寿险公司纷纷采用不可抗辩条款，一方面显示保险人的竞争优势，一方面大大提高了对被保险人利益的保障程度。在著名的阿姆斯壮调查( the Armstrong Investigation)完成之后，美国纽约州首次在标准保险单条款法(Standard Policy Provisions Law)中明确规定寿险保单必须载有不可抗辩条款。不可抗辩条款从一般公司自愿选择的特别条款演变为不可抗辩法则。与国外相比，我国保险市场发展时间短，公众对保险认识度低，诚信问题成为制约保险业发展的“毒瘤”。投保人的不如实告知，代理人的误导，一旦发生保险事故，保险人提出若干年前投保人未如实告知而拒赔，既损害了保险消费者的利益，又不利于保险人诚信形象的建设。“投保易，理赔难”饱受我国老百姓诟病，严重制约着我国保险业的发展。2003年底，最高人民法院首次以征求意见稿的形式提出应确认“不可抗辩”条款。是否该引入“不可抗辩”条款在理论界和实务界引发了广泛的争论，这场争论随着新法的出台而尘埃落定。新保险法第十六条第三款规定：“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”这是我国保险立法的一大突破，然而对不可抗辩条款的规定较为笼统，仅对不可抗辩期间进行了规定，其适用范围、适用前提等相关问题尚未明确，不能满足法律适用的需要。本文借鉴国外立法和实践提出对不可抗辩条款完善的建议。2、 不可抗辩规则在我国的具体适用（1） 不可抗辩的适用范围1、险种范围新法将不可抗辩条款规定在第二章保险合同的一般规定中，但是国际上不可抗辩条款仅适用于人身保险,而不适用于财产保险，这是因为不可抗辩条款的价值在于保护人的生存价值，以防被保险人的亲属在被保险人死亡之后生活不致没有着落，而财产保险具有短期性且只涉及对保险标的价值损益变动的补偿，故不适用不可抗辩条款。随着保险业的发展，人们对保障的要求日益增加，不可抗辩条款的适用已经延伸到健康保险，尤其是广泛适用于残疾收入损失保险（disability income insurance）。寿险是为年老或死亡后的经济保障作准备的，而残疾收入损失保险是为青壮年使其因工作能力丧失后的经济保障作准备的。因此，残疾收入损失保险在美国特别受到在职人员的欢迎和青睐，该险种的营业销售额年年大幅度增长。寿险中适用不可抗辩条款得到了普遍的认同，健康保险中的残疾收入损失险和意外伤害加倍给付是否适用不抗辩条款，我国学术界和实务界存在争议。笔者认为不可抗辩条款可以适用于残疾收入损失险，因为人的工作能力在某种意义上等同于人的生存价值，一个人全残丧失工作能力不仅自身痛苦也给家庭造成负担，这时对保险金的需求也更为强烈，保险的意义不仅在于“告慰死者”，更要“安抚生者”，一个人的死亡可以受不可抗辩条款的保护，一个人因为疾病或意外事件全残，其收入损失应得到补偿，让其“生有所养”，但是投保时已知自己患有导致全残的疾病而恶意投保者除外。但是，不可抗辩条款不能适用于意外伤害加倍给付，其意义在于防止投保人和被保险人为获得加倍给付而故意制造意外事件。保险人若能证实投保人在投保时违反了最大诚信原则，则只需按保险金额给付。投保人投保时隐瞒已患绝症或经济困难等情况为了受益人的利益而故意制造意外事件，保险人查明后可以拒赔，不受不可抗辩条款的限制。2、合同内容的范围 传统观点认为不可抗辩条款不适用于保险人与投保人之间关于保险范围或除外责任问题的争议。因为不可抗辩条款并不能增加承保范围，如果某项损害不在承保范围之内，保险人在任何时候均不承担保险赔偿责任。例如，寿险保单将登山探险或驾驶飞机引起的死亡列为除外责任，无论投保人是否对其“爱好”或“职业”存在错误陈述，也无论错误陈述己经过了多长时间，因登山探险或驾驶飞机所发生的意外死亡不属于保险事故，保险人不承担保险责任。然而，保险实践中，保险人借一般性除外责任条款规避不可抗辩条款，最常见的是将投保时未告知的瑕疵健康引起的损害列为除外责任，这在某种程度上违背了不可抗辩条款规则限制保险人抗辩权行使的立法目的。美国的加利福尼亚、纽约、马里兰、新泽西、夏威夷等洲规定“带病投保”也适用不可抗辩条款。美国一些法院认为被保险人投保前业已存在的瑕疵健康条件一率受不可抗辩条款的限制，对于保险人过于苛刻，主张将投保前业已存在的瑕疵健康条件区分为明显症状和不明显症状，明显症状是指投保时已经显现表现出临床症状的疾病，属于除外责任，而不明显症状则受不可抗辩条款的限制。笔者认为这种做法更为可取。另外，为避免一般的除外责任受到不可抗辩条款的限制，保险公司可以以显名的方式将某些疾病排除在承保范围内，达到控制风险的目的，比如加利福尼亚州民事法典第10350.2款规定：“保单签发2年后招致的损失或残疾，除非保单以显明或特别描述的方式将某种疾病或身体瑕疵为条件明确列为除外责任，否则保险人不得对被保险人因不特定的健康瑕疵条件所招致的残疾收入损失，拒绝承担保险金给付责任或减少保险金给付责任。”（二）不可抗辩规则的适用的例外1、 保险合同未成立或无效 如果保险合同未成立或无效，则不可抗辩条款当然不产生效力。但不可抗辩条款本身就在于限制保险人对合同有效性抗辩的限制，故因未如实告知导致合同无效的抗辩事由不影响不可抗辩条款的适用。各国保险法普遍认为以下三种情况，保险人提出以下寿险合同无效的事由不受不可抗辩条款的限制：（1）投保时投保人对被保险人无保险利益；（2）有证据证明投保人购买保险时蓄意谋害被保险人；（3）被保险人被冒名顶替，由他人代为体检获得可保证明，曾经就发生过投保人明知自己是HIV携带者，而雇人血检蒙混过关的案件。2、 违反其他义务不可抗辩条款仅限制保险人对投保人投保时违反如实告知义务的抗辩权，对违反其他义务不适用不可抗辩条款：（1）投保人或被保险人未履行危险增加通知义务，或者保险事故发生后的通知义务，以及对事故损失的充分举证责任，保险人不受不可抗辩条款限制；（2）投保人未按期缴纳保险费，说明其本身无意或无力维持合同效力，据此保险人要求解除保险合同的，不受不可抗辩条款限制。3、 期内死亡，期外索赔自合同生效之日起,被保险人必须生存超过2年，方可使用不可抗辩条款。如果被保险人2年内死亡，受益人故意拖延到2年不可抗辩期满进行索赔，防止受益人恶意利用不可抗辩条款进行规避。也就是说,如果被保险人在抗辩期内死亡,此合同永远也不会再成为不可抗辩合同。4、 欺诈投保人投保时欺诈是否受不可抗辩条款的限制，各国立法出现了分歧。美国最为激进，大多数洲认为欺诈也受不可抗辩条款限制，而大多数国家和地区认为欺诈不受不可抗辩条款限制。我国学者对这个问题的看法也存在较大分歧，有学者认为：“将欺诈作为不可争的例外事项，允许保险人无限制行使合同之解除权，由此难免导致不当得利之发生，对投保人殊为不利，亦使不可争条款设置之立法意旨消失殆尽。”有的学者反对，认为“被保险人可以滥用这一条款，蓄意通过欺诈手段获得保单，然后只要他想方设法熬过可抗辩期间就可以高枕无忧了。”对于一般的合同，“欺诈使合同无效或撤销”，在我国，保险合同能否像美国一样突破这一原则呢？美国已经建立了完善的反欺诈机制，政府部门、社会机构、保险公司、普通民众都积极加入到反欺诈的行列中。1996年美国国会通过健康保险简要释疑法案特别规定健康保障欺诈为联邦刑事犯罪，可判处长达10年的监禁，同时还需支付巨额罚金；各州都设有保险反欺诈局，1993年成立了由政府、保险人和消费者共同组成全美保险反欺诈联盟( CAIF)；保险公司十分重视对保险欺诈的防范，制定有长期的反欺诈方案和检测、调查嫌疑欺诈案的程序，同时设有专门调查小组负责疑案的调查，并将反欺诈意识灌输到公司管理经营的各个部门乃至每个员工；同时美国民众深知保险欺诈的危害，对此深恶痛绝，积极协助，助保险公司一臂之力。可见，美国不仅有完善的法律，先进的风险管理手段，还有社会公众的强大后盾，能够有效的对欺诈进行防范，即使这样，美国每年保险索赔中还有10%到20%的落入欺诈者手中。我国反欺诈的法律体系还不完善，社会信用体系尚未成型，保险公司对于欺诈的防范多局限于事发后的“拒赔”，事先的欺诈防范措施十分有限，社会公众对保险欺诈认识不足，更难举报欺诈行为。在这样一种环境下，笔者建议对于不可抗辩条款引入欺诈例外机制，对于投保人欺诈订立的保险合同，一旦发现，保险人都可以解除保险合同，并不承担保险责任。（3） 不可抗辩期的计算1、 起算点的确定两年的不可抗辩期间的起算点是不可抗辩条款得以正确适用的关键。新法规定以合同成立之日起算，由于保险合同的特殊性，合同成立日期的常常存在争议，更重要的是，保险合同成立但不一定生效，成立的时间还可能与合同生效的时间不一致，若合同成立就开始计算，是否过了可抗辩期后缺乏有效要件的合同因为不可质疑其有效性而变成有效的合同呢？这显然是不合理的。国外保险实践上一般将保单签发日期（date of issue）作为不可抗辩两年的起算点，值得我国参考和借鉴。笔者认为我国可以把起算点定为合同上载明的生效日更为合理，实务中也更好操作。当附加险和主险起始时间由于核保程序的原因而不一致等争议情况发生时,以更早的时间作为起算点更有利于维护被保险人的利益。2、不可抗辩期的性质新法对不抗辩期的计算采取了“双重标准”，“自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭”，“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同”。不可抗辩期间的性质就是除斥期间还是时效，我国保险法学界、司法界和业界存在争论。传统观点认为，时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权。保险人的解除权是典型的形成权，与时效有着本质的区别，不能适用时效的中止、中断与延长的规定。但是不可抗辩期与除斥期间有所区别，一般的除斥期间对权力的起算“从权利发生之日起算”，是个“不变期间”，而保险人的解除权在两年内“知道”起“三十日不行使而消灭”又成为一个可变期间。可见，不可抗辩期间是不同于除斥期间和时效的一种特殊制度。3、 不可抗辩规则的完善及应对建议从上文的分析可以看出，新法对不可抗辩规则的引入会影响投保方和保险方的利益格局，不可抗抗辩规则的明确和完善关系到双方的切身利益。在新法实施以前，笔者有以下建议：（1）细化法律规范，全行业统一认识。监管者应该出台相关政策规章或者法律适用解释，解决新法生效以前的保险合同是否适用不可抗辩条款的法律溯及力的问题，进一步明细不可抗辩条款的适用范围和适用限制。