硕士学位论文-实际承运人责任制度若干问题研究.doc

实际承运人责任制度若干问题研究摘 要1978年联合国海上货物运输公约（以下简称汉堡规则）首次在海上货物运输领域内确立了海运实际承运人制度。中华人民共和国海商法（以下简称海商法）在借鉴该公约实际承运人制度基础上也界定了实际承运人概念，确立了实际承运人制度，并对相关法律关系给予明确规范，从而解决了那些未参与海上货物运输合同订立，但参与货物运输的实际承运人的权利、义务和责任问题，以加大对货方利益的保护。但也应该看到，到目前为止,无论理论界还是实践中对实际承运人问题仍存在较多争议，例如，实际承运人界定、实际承运人责任的性质、实际承运人的责任范围，实际承运人与承运人之间的连带责任等。随着航运业发展迅速，这些问题都正在成为如何进一步完善实际承运人责任制度所迫切需要解决的课题。本文尝试应用分析比较和实证方法，对实际承运人责任制度所面临的这些问题做一些力所能及的探究。全文共分五章。第一章，界定实际承运人概念，对概念中涉及到的“委托”、“转委托”、“从事货物运输”、“运输”等词语进行界定并提出了自己的观点。第二章，对实际承运人的责任归责原则、责任性质做较深入分析之后，提出了实际承运人的责任性质既不是违约说，也不是侵权说，亦不是双重属性说，而是单纯的法定责任的观点。第三章，分析和阐述实际承运人的责任承担，包括实际承运人的责任范围、责任划分等问题，重点强调了实际承运人与承运人的连带责任属于不真正连带责任的观点。第四章，着重分析实际承运人的相关诉讼时效，包括对实际承运人起诉的诉讼时效，实际承运人的请求权时效，以及承运人对实际承运人的追偿时效等问题。第五章，也是最后一章，应用比较法，以美国1999年海上货物运输法草案（以下简称“美国1999COGSA草案”）、UNCITRAL2001年运输法草案（以下简称运输法草案）和UNCITRAL全程或者部分海上国际货物运输合同公约（以下简称鹿特丹规则）为比较研究对象，对实际承运人概念及责任的发展趋势做了分析和阐述。关键词: 实际承运人，责任性质，责任范围ABSTRACTUnited Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea（Hamburg Rules） established the system of performing carrier of sea transportation for the first time in 1978 in the ocean shipping area. In 1992, Maritime Code of the Peoples Republic of China has also established the system of performing carrier of sea transportation cargo by adopting the concept in Hamburg Rules. We defined the concept of the “actual carrier”. The actual carrier system establishes some relevant legal issues and solves the problems of the rights、obligations and responsibilities of the actual transporters that do not enter into the contract of carriage of goods by sea but participate in the carriage of goods by sea. So it promotes the protection of Consignors interests. But up to now, there are still many different arguments about the legal system of actual carrier in theory, especially on the nature of the actual carriers responsibility, principle of liability of the actual carrier, the scope of responsibility of the actual carrier and so on. And the related cases are limited, so it adds many difficulties to learn and master the codices, and also adds difficulties for the judicial practice to identify the actual carrier correctly and run the actual carriers responsibilities under the law. So this system does not play its rightful value. The author tries to research some questions in the actual carrier system. .In chapter 1, the author tries to analyze some important concepts of the “actual carrier”, and gives a clear construction of the word “entrusted”， “sub-entrust” “carriage”, and “the performance of carriage of goods”. In chapter two, the author firstly analyses that the principle of liability of actual carrier belongs to the principle of presumptive fault, and then takes the view that the nature of the actual carriers responsibility is simple legal responsibility. In chapter 3, the author analyses how the actual carrier to take its responsibility, includes the scope of its responsibility, the division of its responsibility and so on. Especially, the author emphasizes that the joint liability between actual carrier and carrier is the unreal joint liability. In chapter 4, the author studies the limitation period of about the actual carrier, and analyses the existing problems. In the last chapter, the author compares the relevant provisions with the other countries and makes a comparative study on the development of actual carriers concept and responsibility on the basis of 99US COGSA, CMI transport law (draft) and Rotterdam rules. KEYWORDS: actual carrier, nature of responsibility, scope of responsibility 目 录引 言1第一章实际承运人界定3第一节 实际承运人概念3第二节 实际承运人概念争议4第二章 实际承运人责任性质10第一节 实际承运人责任归责原则10第二节 实际承运人责任性质12第三章 实际承运人责任承担19第一节 实际承运人责任范围19第二节 实际承运人和承运人责任划分20第四章 实际承运人相关诉讼时效26第一节 对实际承运人起诉的诉讼时效26第二节 实际承运人请求权时效27第三节 对诉讼时效延长的分析29第四节 承运人对实际承运人的追偿时效31第五章 实际承运人责任制度比较法分析35第一节 美国1999年COGSA草案中的“履约承运人”35第二节2001年UNCITRAL运输法草案中的“履约方”36第三节UNCITRAL鹿特丹规则中的“海运履约方”38结 论42参考文献43引 言实际承运人制度最先出现在航空运输领域，规定在1961年的统一关于非合同承运人从事的国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约（简称瓜达拉哈拉公约）。而海上运输与航空运输在风险控制、运营管理、国际化程度等方面的相似性，致使海商法与航空法相互借鉴法律制度的传统作法，成为了汉堡规则引入瓜达拉哈拉公约中实际承运人制度的直接动力。 唐明毅，陈宇国际航空私法，法律出版社2004年版，第149-151页。汉堡规则以该公约为蓝本，第一个从国际公约的角度在海上货物运输中设立了实际承运人制度。我国海商法同样在第四章中规定了实际承运人相关事项。实际承运人制度进一步完善了海上货物运输中传统的责任分担体系，使责任分担更加公平，并加强了对货主的保护，以法律强制规定的方式将那些虽未与托运人订立运输合同，但实际从事货物运输的当事人责任纳入到国际法规范体系，弥补了早期统一提单的若干法律规定的国际公约（以下简称海牙规则）和修改统一提单的若干法律规则的国际议定书（以下简称维斯比规则）的相关不足，同时也提高了诉讼效率，减少了诉累。但是在目前各国立法中（除我国外），仅少数国家（主要指汉堡规则参加国）规定了实际承运人概念。从国际法角度看，现有的实际承运人制度很不完善，无论理论界还是实践都尚存诸多问题和争议，比如实际承运人的界定、责任性质、责任承担、诉讼时效等等。著名的“盛扬轮”四次审理案 参见大连海事法院(1996)大海法商初字第72号民事判决书，辽宁省高级人民法院(1997)辽经终字第39号民事判决书，最高人民法院(2000)交提字第6号民事判决书，最高人民法院(2005)民四再字第2号民事判决书。体现了这些问题的存在，该案从1996年大连海事法院第一次受理时起至2005年最高人民法院第二次审理终结，历经十年之久，在审理过程中，一审法院、二审法院、最高人民法院第一次审理、最高人民法院第二次审理对实际承运人的界定、责任、抗辩事由等均持有不同的态度，判决结果被反复推翻。 何丽新，李明敏从“盛扬”轮四审案探究实际承运人责任的司法走向，判解研究2007年第4辑，第138页。不同的法院之所以对该案有不同的判决，主要原因是对实际承运人定义和责任的理解不同，从而造成了种种歧义。因此，分析和探索这些问题和争议，对实际承运人制度的进一步完善有着积极的现实意义。本文拟从实际承运人的界定入手，以此为基础着重展开对实际承运人的责任性质、责任范围、责任划分、时效等等问题的探究，希望能为完善我国实际承运人制度尽一份绵薄之力。附带指出，文中提到的实际承运人制度均指海上货物运输领域中的实际承运人制度。第一章 实际承运人界定第一节 实际承运人概念一、实际承运人概念的首次提出二战后随着世界经济复苏步伐的加快，国家间交流与合作日益密切，航空运输业开始迅猛发展。特别是随着国际多式联运的盛行，航空公司间为调剂运力包租飞机的现象日益普遍，出现了大量事实上进行运输的航空公司与订立运输合同的承运人相分离的情形，从而引起了许多亟待解决的法律纠纷。 李明敏海运实际承运人制度发展研究，厦门大学2008年硕士学位论文，第10页。因此国际民航组织法律委员会在墨西哥的瓜达拉哈拉召开外交会议，于1961年签订了瓜达拉哈拉公约。该公约首次在国际航空运输法框架内设立了实际承运人制度。公约第一条第二款规定：“缔约承运人”指以事主身份与旅客或托运人，或与旅客或托运人的代理人订立一项适用华沙公约的运输合同的人；第一条第三款规定：“实际承运人”指缔约承运人以外，根据缔约承运人的授权而承担全部或部分运输的人。二、汉堡规则的规定在汉堡规则之前，调整国际海上货物运输方面的国际公约主要是海牙规则和维斯比规则，而这两个公约都没有设立实际承运人制度。汉堡规则参照了瓜达拉哈拉公约的相关规定，在其第一条第二款中将实际承运人定义为：“实际承运人”是指受承运人委托履行货物运输或部分货物运输的任何人，包括受委托履行这项运输的其他任何人。第十条对承运人和实际承运人的赔偿责任作了规定。第十一条对联运情况下实际承运人的责任作了规定。第十九条规定有关货物的灭失、损坏或迟延交付的通知提交给实际承运人的效力与提交给承运人的效力等同，等等。 王庆论实际承运人的法律制度，大连海事大学2002年硕士学位论文，第3页。通过上述条款的规定，汉堡规则首次将实际承运人制度引入到了海上货物运输领域。三、我国海商法的规定我国海商法在实际承运人问题上基本采纳了汉堡规则的相关规定，却又不完全一致。海商法第四章第四十二条将实际承运人定义为“受承运人的委托，从事货物运输或部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。第四章中还规定了实际承运人的相关责任，从而在我国确立了实际承运人制度。第二节 实际承运人概念争议在笔者对实际承运人责任制度进行深入讨论之前，首先要对其概念中的争议进行探讨并加以明确。从海商法下规定的实际承运人概念可以看出，实际承运人应同时满足三个条件。第一，实际从事货物运输；第二，实际承运人与托运人及收货人之间不存在直接的海上货物运输合同关系或提单证明的海上运输合同关系，即他不是与托运人订立运输合同的承运人；第三，接受承运人的委托或接受转委托。 何进浅析海上货物运输中的实际承运人，法制与经济2008年第9期，第78页。但是，对于概念中的“从事货物运输”、“运输”、“委托”、“转委托”等词语，我国立法机关和司法机关并未作出明确的解释，在适用过程一直存在着争议。一、关于“委托”的争议（一）关于“委托”的争议实际承运人概念中关于“委托”的用语是否应当满足我国合同法下的“委托”含义，这在理论界曾经存在两种观点。韩立新教授认为：这里的“委托”不应限于有委托合同，而是泛指他人为一定行为的情形。理由是在一般情况下，承运人与实际进行货物运输的人之间签订的合同大多为运输合同或者租船合同，而签订书面委托代理合同的情况则很少见。因此，从符合航运实践的角度，“委托或转委托关系”不应局限于纯粹的书面委托合同。比如，租船合同中的出租人依据与承租人签订的租船合同而对承运人提供的货物进行运输，也属于接受了承运人的委托而进行运输，如果提单系承租人签发，则承租人是承运人，出租人即船舶所有人即为实际承运人。 韩立新国际海上货物运输中实际承运人及其责任的认定，中国海商法年刊1997年，第104页。而司玉琢教授则认为：我国海商法突出强调委托关系，对于“委托”的解释就要从严把握，这里的“委托”仅限于有委托代理合同。海商法下期租合同或承租合同的当事人之间所形成的是船舶租赁关系或运输关系，而非委托关系。如果在出租人与承运人之间无独立存在的委托合同，则该出租人就不属于实际承运人的范畴。只有与承运人签订委托代理合同的人才是实际承运人。 司玉琢，李志文对我国海商法下实际承运人责任的理解，海商法研究2000年第1辑，第22页。（二）对“委托”争议的分析随着司法实践和审判活动中对此问题的一致处理，理论界也渐渐趋向于同一种主流解释，争议不大。即对“委托”作广义理解，笔者也赞同此观点。正如史尚宽先生所说：“事物之种类，并无限制。无论其为法律行为（例如买卖、借贷、债务之保证）或为有经济意义之行为（例如账簿或财产之整理）或仅为单纯的事实上之行为（例如使慰问医院病人，于开学典礼使代读祝词），苟其事项不背于公序良俗或法律未有禁止规定而得依一定之目的而处理之者，以其事物之处理委任于他人，均为委任。在日本民法，委任以法律行为之处理为限，其他事物之委托，则为准委托（日民六百四十三条、六百五十六条）。我国民法无此区别。例如画图、监督劳工、订立契约、管理财产、其他得为雇佣契约承揽契约标的之行为，均属之。” 史尚宽债法各论，中国政法大学出版社2000年版，第381页。因此，“委托”一词的使用应极为广泛，不应仅限于承运人通过委托合同将货物交给他人运输的情形。二、关于“实际从事货物运输”的争议（一）关于“实际从事”的争议以翁子明先生为代表的一些学者认为，进行货物运输应该具备两个条件：一是自己拥有运输货物的船舶或者光租；二是船员由其聘用和管理。两者缺一不可。即实际承运人必须是实际从事了货物运输的人。因此，在一个货物运输中，只能有一个实际承运人。只能是船舶所有人或光船租船人才有可能成为实际承运人，期租和航次租船合同的承租人不具备实际承运人的资格，不可能成为实际承运人。并且所有接受承运人委托后，又全部转托给第三人的人，都不可能成为实际承运人。 翁子明实际承运人和实际托运人的法定性，中国海事审判年刊1999年，第48页。实际承运人在运输途中亲自掌管船上货物，履行货物运输义务，其与货物运输确实存在实际联系，并对货主负责。而那些中间环节的转委托人并不实际掌管货物。另外一些学者则对此持不同看法，如日本学者樱井玲二指出：“所谓实际承运人是以第一个运输合同的存在为前提的，是接受契约承运人的委托从事部分或全部运输的人,包括接受转委托从事此项运输的其他人。” 樱井玲二汉堡规则的成立及其条款解释，张既义译，对外贸易教育出版社1985版，第107页。从其所下定义看，是承认可以同时存在多个实际承运人的。韩立新的观点也与樱井玲二类似，大致为从事货物运输包括实际承运人亲自进行运输以及委托他人进行运输两种情况，所以实际承运人不仅仅限于以自己的船舶和船员运输货物的人，所有以船东或者承运人名义与他人签订运输合同的人均属于从事货物运输的人。 同注7。（二）对“实际从事”争议的分析笔者认为，实际承运人被冠上“实际”二字，正是因为他实际从事了货物运输。在“转委托”的情况下，中间的委托人不是实际承运人。根据设立实际承运人制度的意图来看，之所以让实际承运人对货主承担责任，究其根本原因就在于他掌握了货物，而转委托中的委托方并没有实际掌握货物，对货物灭失及损害的发生没有控制权，让其承担责任没有依据。因此，从合理性出发，将实际承运人解释成亲自进行了货物运输的人更为适当。 卢杰实际承运人的概念、权利义务及责任研究，上海海事大学2006年硕士学位论文，第9页。另外，在实务中，海上货物运输往往会涉及到许多中间人，对于这些中间人及他们之间的利益和责任分担，货主往往并不清楚，索赔提起诉讼时也往往无法确定正确的被告，这对货主来说十分不公平。其实在美国1999COGSA草案中，实际承运人的概念就只包括转委托中的受托方。而汉堡规则虽然规定转委托中的委托方和受托方都是实际承运人，但同时又规定实际承运人只对货物在其掌管下发生的货损负责，在实际承运人中又区分出一个“履行实际承运人”的下位概念。其规定本身相互矛盾，这是汉堡规则制定时妥协的产物。汉堡规则制定时对这一规定曾产生激烈的争执，一方认为，对货主负责的除合同承运人外，应该是货损发生时掌管货物的实际承运人，这两者负责已经足够；而另一方认为，转托他人为实际运输的实际承运人即所谓的“中间的实际承运人”也应对货主负责，表决的结果是赞成的有22票，反对的有30票，7票弃权。因此，公约以目前的状况通过。所以，笔者认为，我国在这一点上可以借鉴美国1999COGSA草案的做法，没有必要与汉堡规则作同样的解释。三、关于“运输”的争议（一）关于“运输”的争议海上货物运输是指借助于船舶这一工具使货物发生从装货港到目的港的位移。运输区间为从装货港的货物接收地点起到目的港的货物交付地点止，这不仅包括海上运输区段，而且还包括装货港、目的港陆上区段。 同注11。但是，在装货港、卸货港提供货物装卸、堆积、搬移活动的港口经营人是否属于实际承运人?这个问题在国际海商法学界引起了很大的争议。司玉琢教授认为，“货物运输”词义的内涵取决于特定的法律环境。 司玉琢论喜马拉雅条款的沿革及理论基础兼评UNCITRAL下的海运履约方，大连海事大学学报社会科学版2007年，第4页。在不同的海上货物运输国际公约或国内法中，“货物运输”的内涵是不同的。对于有的国际公约或国内法，承运人应履行的“货物运输”义务可能限于船舶在海上航行所现实的货物位移过程；而对于有的国际公约或国内法，“货物运输”就不仅限于海上航行，还包括海上航行前后的辅助工作。 司玉琢海商法专论，中国人民大学出版社2007年版，第244页。我国海商法“实际承运人”除包括进行了货物实际运输的船舶所有或承租人外还应当包括港口经营人、装卸公司等。美国教授Michael F.Sturle评价：“汉堡规则实际承运人定义中的货物运输应该是指承运人将货物从接受地运至交付地的义务，那种认为装船卸载环节不属于承运人一般义务的说法是根本站不住脚的。” Michael F.SturleScope of Coverage under the UNCITRAL Draft Instrument，Journal of the International Maritime Law2008，P148。加拿大教授Tetley William教授也认为，港口经营人与承运人存有独立的分包合同，在“港到港”责任期间下，港口经营人所从事的卸载、堆积、搬运等行为都属于货物运输。 Tetley WilliamThe Himalaya ClauseRevisited，http:/www.mcgill.ca /files/maritimelaw/ch36-marine.pdf，首次访问于2009年12月8日。另外一些学者，如姚洪秀教授等则持相反意见，他们认为与承运人签订雇佣合同的人应认定为承运人的受雇人，他在汉堡规则中是不同于实际承运人的一个主体。与承运人签订承揽等合同的人应当认为是独立缔约人，不应该把他归入实际承运人之中，否则不仅将使海上货物运输法这一根源于海上运输特殊风险的强制性规范体系延伸到陆地，而且可能由于与调整对象之间缺乏对应性而起不到规范作用 马晶晶，姚洪秀实际承运人的若干法律问题，大连海事大学学报2005年第1期，第87页。，如将港口经营人等归为实际承运人会导致海事赔偿责任限制的滥用。 大连海事法院(2007)大海法商初字第246号民事判决书，该法院认为港口经营人是承运人的受雇人，可依海商法第58条享有赔偿责任限制。而如果是国际运输，则还会引起不同国家之间的法律冲突。 R.Asariotis，M.N.TsimplisThe Proposed US Carriage of Goods by Sea Act，1999LMCLQ126。（二）对“运输”争议的分析笔者认为，不应将装货港、卸货港提供货物装卸、堆积、搬移活动的港口经营人归为实际承运人。首先从汉堡规则的立法规定来分析，第一，汉堡规则将承运人责任期间扩大为“港到港”，主要是为了解决港区内货物发生毁损时承运人的赔偿责任问题，无意涉及到按照接受承运人委托的实际控制该批货物的人。所以如果仅从责任期限角度来断定港口经营人是实际承运人，这未免显得有些牵强。第二，汉堡规则设置实际承运人制度的目的就是为了解决海上货物运输合同中的承运人识别问题。特别是针对租船业务中，和托运人保持合同关系的承运人与实际运输的船舶所有人到底谁是公约上的责任主体问题。这类实际承运人所从事的运输一般为海上运输。而从事装载、搬移辅助工作的港口经营人通常很难引发责任主体的识别问题。 郭瑜论我国中实际承运人制度的修改和完善，海商法研究2000年第2辑，第80页。第三，汉堡规则中“喜马拉雅条款”的规定已取消了维斯比规则 “排除独立合同人适用”的内容，由此可推断出汉堡规则默示承认作为独立合同人的港口经营人可以援引承运人相关的抗辩条款和责任限制。让作为独立合同人的港口经营人等归入实际承运人的说法，在这一默示面前毫无说服力。再从我国海商法的立法分析，其实也是把实际承运人作为类似承运人的责任主体来对待的，比如实际承运人也要承担适航、管货、不饶航等法定义务，这说明立法者的本意就认定实际承运人应当是履行海上航行义务的人。而与承运人签订雇佣或者承揽合同的装货港、卸货港提供货物装卸、堆积、搬移活动的港口经营人等，尽管也可能承担了整个运输流程中某些环节的工作，但是按照他们的经营范围和承担的工作，与实际承运人应当承担的履行运输的义务有着本质的区别。实际承运人以完成海上航程为主要特征，而港口经营人等只是帮助实际承运人完成一些辅助性工作。所以笔者的观点是，在装货港、卸货港提供货物装卸、堆积、搬移活动的港口经营人不属于实际承运人。第二章 实际承运人责任性质第一节 实际承运人责任归责原则归责是指行为人因其行为或者所属物件致他人损害的事实发生后，应该依照什么根据责令其承担责任的一种过程，并且此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，或者是以公平等因素作为价值判断标准，从而使行为人承担责任。 房绍坤民商法问题研究与适用，北京大学出版社2003年版，第265页。归责原则是指依据何种事由来确定行为人是否应承担责任的一般根据和标准，这种根据和标准应来源于法律的规定，换句话说，归责原则应具有法定性，它应通过立法加以确定或者通过立法精神展现出来。归责原则包括过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则、无过错责任原则。那么对于实际承运人的归责原则实行何种归责原则更有利于各方利益的平衡呢?一、海牙规则的规定海牙规则采用了不完全的过错责任原则，即过错责任原则加列明的过失免责。就具体案件而言，如果发生了某种免责事由，只要承运人证明货物的灭失、损坏，是由该事由引起的，那就完成了举证责任，除非收货人能证明承运人或其雇佣人等有过失，否则承运人可免除其责任。 同注13。海牙规则的归责原则在实践中遭到了各界的强烈批评。因为在运输期间，由于货物在实际承运人的实际掌控范围内，所以相较于货方而言，实际承运人显然更清楚货物发生灭失、损坏或者迟延交付的原因。在这种情况下，如果仍然适用过错责任原则，则对货方太过苛求，货方也往往会因此而无法完成举证责任，从而无法获得相应的赔偿。二、汉堡规则的规定汉堡规则对实际承运人实行的是过错推定责任原则。 火灾除外，在火灾造成货损的情况下，由索赔方承担证明实际承运人存在过错的举证责任。其第五条第一款规定：“除非承运人证明他本人，其雇佣人或代理人为避免该事故及其后果己采取了一切所能合理要求的措施，否则承运人应对因货物灭失或损坏或迟延交货所造成的损失负赔偿责任，如果引起该项灭失、损坏或迟延交付的事故，如同第四条所述，是在承运人掌管期间发生的”。在汉堡规则的共同谅解中还规定：“根据本公约，承运人的责任以推定过失或疏忽的原则为基础。也就是说，通常由承运人负举证责任，但在某些情况下，公约的规定会改变这一规则”。在这种情况下，进行索赔的货方只须证明货物的灭失、损坏或者迟延交付是在承运人掌管货物的期间中发生的，以及所受货物的损失额即可。而实际承运人要对其没有过错承担举证责任，如果实际承运人不能证明其没有过错则将推定其有过错，即应承担相应的责任。这种采取举证责任倒置的方式很合理，可以更好地实现当事人之间利益的平衡。三、我国海商法的规定海商法第四章中有关承运人的责任是以海牙规则为蓝本，并兼采汉堡规则的规定，对承运人实行的是不完全的过错责任原则，所以比照适用到实际承运人的归责原则上，也是不完全的过错责任原则。四、笔者再思考虽然我国海商法对于实际承运人的归则原则采用的是不完全的过错责任原则，但是在航运实践过程中，已经逐渐形成了具有中国特色的国际海运承运人责任制度 吴焕宁主编海商法学，法律出版社2004年版，第21页。笔者认为，我们可以从适应我国特色和我国国情的角度来理解此“不完全过错责任原则”。笔者认为，我国规定的“不完全过错责任原则”并不会妨碍让实际承运人承担过失推定责任。因为对实际承运人适用过错推定原则实际上并没有改变其承担责任的基础，实际承运人承担责任的基础仍然是过错责任。过错推定只是过错责任原则的发展，过错责任和过错推定都需以行为人存在过错为承担责任的前提。因此，过错推定仍然保持了传统的过错责任原则所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等价值和功能。 杨唐全对实际承运人责任制度的探讨，上海海事大学2007年硕士研究生论文，第22页。如上所述，过错推定责任原则与过错责任原则的主要区别在于举证责任的倒置。如果依照过错责任原则，则采取“谁主张、谁举证”的方式，货方若向实际承运人提出索赔，就必须先证明货物的灭失、损坏或者迟延交付是发生在实际承运人掌管的区段内，并且实际承运人对此确有过错；而依照过错推定责任原则，则采取举证责任倒置的方式，由实际承运人来证明自己没有过错，如不能证明，则推定其有过错。其实举证责任的倒置并不会加重实际承运人的责任，因为与货方相比，实际承运人在其掌管货物的期间，对于货物发生灭失、损坏或者迟延交付的原因更为知晓，举证更为容易，在证据提供方面有着明显的优势。所以采用举证责任倒置顺应了国际航运实践发展的需要，适当地平衡了相关各方的利益关系。因此，在追究实际承运人侵权责任时适用过错推定责任，实行举证责任倒置，不仅符合公平原则，而且有利于督促实际承运人预防损害的发生， 王振义海上货物实际承运人概念和责任辨析，大连海事大学2001年硕士研究生论文，第33页。有利于航运事业的稳定发展。第二节 实际承运人责任性质在我国海商法中，实际承运人的责任是比照承运人的责任制定的，海商法第六十条至第六十五条规定了承运人的责任和实际承运人的责任关系。第一，实际承运人要就他实际进行的运输部分与承运人负相同的责任，但承运人承担法律以外的责任或减少法律赋予的权利的特别约定，除非经实际承运人书面同意，否则对实际承运人不发生效力；第二，即使将全部或部分运输任务委托实际承运人进行，承运人仍然必须就全程运输对提单持有人负责，除非在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进行，同时约定承运人不负责任时，承运人可以不负责任；第三，承运人和实际承运人都负有责任的，应当在此范围内负连带责任，提单持有人可以对他们中的任何一方追究全部责任，但承运人和实际承运人有向对方追偿的权利。第四，第四章关于承运人责任的规定适用于实际承运人。 张丽英涉及第三方效力合同的法律规定，中国政法大学学报1999年第3期，第17页。一、关于责任性质的争议在我国，海商法被认为是民法的特别法。 司玉琢海商法，法律出版社2007版，第3页。民事责任是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。 王利明主编民法，中国人民大学出版社2002年版，第531页。因此实际承运人的责任属于民事责任，实际承运人的责任性质指的是实际承运人应该承担何种性质的民事责任。从民事责任的概念可知，民事责任主要为违约民事责任、侵权民事责任。那么对于实际承运人所承担的民事责任究竟属于何种性质呢？违约？侵权？还是单纯的法定责任？（一）侵权责任说持侵权责任说的学者认为，由于实际承运人与托运人、收货人之间不存在合同关系，而是源于法律的直接规定，此处违反的法定责任就是侵权责任，因此，其所承担的应该是侵权责任。设立实际承运人制度的目的是如果货物在实际承运人掌管期间发生货损货差时，货主可以直接起诉实际承运人，并没有将实际承运人作为货物运输合同一方当事人的意图。正如英国的Goff勋爵所说：“运输货物的船东所面临的一个技术性难题就是在本案中的二程提单情况下，实际承运人与特定的货物所有人之间没有合同关系。这是因为尽管有越来越多的批评，英国法仍然坚持严格的合同相对性原则，基于此项基本原则只有合同的当事人才能得以强制行使。” 马得懿谈实际承运人责任的双重属性，法学杂志2005年第3期，第114页。一旦货物在实际承运人履行运输期间，发生了灭失、损害或者迟延交付的情况，由于实际承运人与托运人、收货人之间不存在合同关系，那么他们要向实际承运人起诉索赔就只能依据侵权，不可能提起违约之诉。虽然侵权损害赔偿中遵循全部赔偿原则，而实际承运人与承运人一样却享有责任限制以及免责的权利，持侵权责任说的学者认为并不能由此就否定实际承运人的侵权责任性质。因为侵权责任制度是民法为保护、救济特定主体的权利而确定的一项制度，海商法相对于民法而言是特别法，海商法之所以赋予实际承运人赔偿责任限制的权利是为了鼓励航海，适当减轻船舶所有人等相关责任人的海上特殊风险，促进航运事业的发展，因此并不能以此来否定实际承运人的责任属性。 同注28。（二）违约责任说违约责任说的主要内容是，实际承运人制度是对合同相对性的突破，因此，实际承运人与托运人、收货人、提单持有人之间成立准合同关系，使实际承运人责任的承担比照违约责任的规定处理，将实际承运人的责任定性为违约责任符合引入该制度的立意。侵权责任说虽然符合传统的合同相对性理论，但是其与实际承运人制度的设立目的以及海商法的特殊规定有很多冲突的地方。例如，郭瑜就在其书中强调：海商法是民法的特别法，其在很多的制度设计上都突破了传统民法理论的约束。但在合同法早就完成了“从身份到契约”的转换时，海商法中却似乎显示出“从契约到身份”的回归。 郭瑜海商法的精神中国的实践与理论，北京大学出版社2007年版，第180页。该观点认为，在海上货物运输关系中，收货人与承运人之间是没有运输合同关系的，但海商法七十八条却规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”这表明收货人与承运人之间虽然缺乏合同成立的形式要件，但可根据该法条的规定，他们之间突破了合同相对性原则，建立起准合同关系，具备了合同的实质要件。那么，从这个角度来理解，实际承运人与收货人同样不存在直接的运输合同关系，但海商法对此亦做出了特殊规定：“对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”由此可推断，承运人与收货人之间可成立准合同关系，实际承运人责任的规定又与承运人相同，那么实际承运人与收货人之间的关系，也是准合同关系。托运人或提单持有人与实际承运人之间的关系也可以作同样的解释。因此，实际承运人承担货损的责任是以合同为发生原因，为违约责任。 陶冶实际承运人的身份识别、法律地位及责任研究，吉林大学2007年硕士学位论文，第17页。 Jan Romberg教授也认为，为了实现海商法的价值诉求，民法基本原则均不同程度地受到了削减。 Jan RombergFreedom of Contract in Maritime Law，International Maritime Law2005，P178。所以在理解实际承运人的责任性质上，可以突破传统民法理论的束缚。（三）双重属性说持此观点的学者以马得懿先生为代表，他们认为，实际承运人的责任既不同于违约责任，又不同于侵权责任，而是具有双重的属性。其基本内涵是：在一定范围内，实际承运人对承运人承担的民事责任是基于双方存在一种商业合同关系而产生的违约责任；实际承运人对承运人以外第三人承担的法律责任是一种属于法定的、而且是以侵权为根基的侵权责任。 此处有一例外，海商法第六十条第二款“虽有前款规定，在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。”此时对运输合同中明确指定由实际承运人运输的区段，承运人是不须负责任的，而是由实际承运人直接向货方负责，货方可以依据运输合同向实际承运人索赔，实际承运人的责任为合同责任，即违约责任。此谓实际承运人责任的双重属性。其一，实际承运人责任范围不同于承运人的责任范围。若两者的责任范围完全相同，则失去了失去了设立实际承运人制度的意义。其二，实际承运人责任的性质是一种法定责任，违反法定责任一般被认为就是一种侵权行为。 同注33。他们强调，明确实际承运人责任具有双重属性，可以消除海上货物运输中诸如实际承运人的界定、责任范围的划分等问题产生的困惑，即：第一，不要受大陆法系或我国合同法对委托合同界定的禁锢，要理解“委托”的立法本意；第二，不要将实际承运人责任人为复杂化，要认清实际承运人责任的双重属性。 靳瑞鹏实际承运人法律责任制度研究，山东大学2007年硕士学位论文，第15页。二、对责任性质争议的分析实际承运人责任性质一直存在争议，首先是因为实际承运人制度的复杂性和法律规定的模糊性；其次是实际承运人与承运人之间有连带责任的规定，但两者的责任基础不同却还要承担连带责任，这在法理上是讲不通的。因此理论界产生了上述几种观点。笔者将对这几种观点一一分析。（一）对“侵权责任说”的分析笔者不认同侵权责任说中“违反法定责任的就是侵权行为”的观点，并不能单纯的认定违反法定责任，就一定成立侵权责任。首先从民法理论角度分析，对于违反民法强制规定所产生的民事责任，并不一定都是侵权责任，还可能包括缔约过失责任、不当得利返还责任等。其次再从法学理论上角度分析，法律责任与法律义务是紧密相连的，一方面不可能存在只承担法律责任却未违反法律义务的情况，另一方面也不可能存在违反了法律义务却不承担法律责任的情况。因此，违反民事义务的行为是产生民事责任的原因与依据，而承担民事责任是违反民事义务的不利后果。无论是违约责任还是侵权责任都以民事法律义务作为前提，义务为因，责任为果。 同注36。侵权责任说的观点正是完全颠倒了民事责任与民事义务的关系。（二）对“违约责任说”的分析笔者认为，违约责任说以准合同关系为解释，缺乏说服力。依据合同法的理论，当事人之间约定义务的取得方式有两种：一种是当事人通过订立协议的方式来设定相互间的权利和义务；另一种是通过债务承担的方式取得，即在维持债的内容同一性的前提下，原债务人的债务移转于新的债务人承担。在此种情况下，第三人将取代原合同义务人而成为合同关系的当事人，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任。 王利明民法，中国人民大学出版社2000年版，第312页。就第一种取得方式而言，订立海上货物运输合同的当事人双方是承运人与托运人，实际承运人没有参与合同的订立，并不是运输合同的当事人之一，根据合同相对性原理，实际承运人与托运人之间不存在合同关系，无须承担违约责任；就第二种取得方式而言，根据合同法第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”而在海上运输实践中，实际承运人与承运人签订合同从不经过托运人的同意，也不需要经过托运人的同意，因此不属于此种情况。而且海商法第六十条第一款规定：“承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人履行的，承运人仍然应当依照本章规定对全部运输负责。对实际承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者实际承运人的受雇人、代理人在受雇或受委托的范围内的行为负责。”换句话说，即使承运人将货物的实际运输委托给实际承运人之后，其义务与责任也并没有就此解除。综上，认为实际承运人的责任是一种合同责任，这缺乏充分的依据。这种观点是对合同相对性原则的根本违背，只是试图为实际承运人的连带责任找到理论支持，并不是所谓的突破。（三）对“双重责任说”的分析笔者认为该观点与“侵权责任说”并无实质上的差异。因为当实际承运人与承运人签订合同时，实际承运人在法律地位上相当于承运人，而承运人在此时则充当了货主的角色。笔者对此不再赘述。（四）笔者再思考笔者的观点是，实际承运人责任的性质应是单纯的法定责任。这是因为，首先建立实际承运人制度的目的是当货损发生在实际承运人掌管期间时，赋予货主直接起诉实际承运人的权利，而非将实际承运人作为运输合同的一方当事人。法律中没有而运输合同中有的规定，是不能约束实际承运人的。 交通部政策法规司海商法学习必读，人民交通出版社1993年版，第63页。这从海商法第六十二条关于“特别约定”的规定中也可以看出。其次，实际承运人不是海上运输合同的承托双方当事人，其与托运人之间没有合同关系，与收货人之间同样也没有。实际承运人并没有参与运输合同的订立，根据合同法理论上的合同相对性原则，其无须受运输合同的约束。但是，实际承运人之所以被冠上“实际”二字，就是因为货物的运输或者部分运输确实是由实际承运人履行的，因此实际承运人与货物运输有着最密切的实际联系。正是基于实际承运人与货物运输的这种实际联系，我们才设立了实际承运人制度，同时将对承运人责任的相关规定强制适用于实际承运人，以保护货方的利益。由此可