我国和大陆法系犯罪构成理论之比较

鲁东大学本科毕业论文我国和大陆法系犯罪构成理论之比较路晓红 （政法学院，法学，2005级二班，051210058）摘要：犯罪构成理论往往被视为犯罪论的核心理论，是整个刑法研究的基础和前提。由于各国的法律文化传统和刑法规定上的差别，决定了犯罪构成的体系上的不同。本文分析了我国和大陆法系犯罪论体系的构造,再进行比较，分析两者的联系和区别。最后，对我国犯罪构成理论的问题进行反思，提出借鉴大陆法系的合理精神，加强程序的正当的意识。关键词：刑法；犯罪构成理论；大陆法系；比较；借鉴 The Comparison of the Theory concerning the Constitution of Crime in China and the Civil Law SystemLuXiaoHong(Institute of politics and law,law science,Class2Grade2005,051210058)Abstract：The theory of constitution of crime is often seen as the core theory of the criminal law.It is also the basis and prerequisite for the study.It is the differences in traditional legal culture and criminal law that makes various crime constitution systems.This article analyzes the interior structure of the crime systems in china and the civil law system,compares the links and differences between them.And it rethinks the problems of the theory of constitution of crime in our country.We should learn the reasonable spirit from civil law system,strengthen the awareness of proper procedure. Key words：criminal law;the theory of constitution of crime;the civil law system;comparison;refer-ence 引言犯罪构成理论是当代刑法理论中的核心内容，被认为是刑法理论皇冠上的宝石，是刑法理论水平的重要标志。由于各国的历史、法律文化传统和刑法规定上的差别，决定了犯罪构成的体系上的不同。自从近代刑法产生以来，在世界范围内具有较大影响的犯罪构成理论主要有大陆法系、英美法系和前苏联的犯罪构成理论体系。我国法律原则上具有大陆法系的特征，不过在犯罪构成理论上却承袭苏联的模式而与大陆法系犯罪论体系的主流互不相守。本文拟从我国和大陆法系所构建的犯罪构成理论，对两者进行比较。一、大陆法系犯罪构成理论（一）构成要件理论的演进大陆法系犯罪构成理论以德国和日本为代表。在德、日刑法理论中，没有“犯罪构成”的概念，而是用“构成要件”一词。一般认为，现代意义上的构成要件理论是进入20世纪后由德国刑法学家贝林格开创的。贝林格指出，任何行为之成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外还须具备违法性及有责性。贝林格认为，构成要件是与法的判断相分离的，纯粹形式的，中性的，记述性的行为类型，是刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓。继贝林格提出中性无色的构成要件理论后，德国刑法学者迈耶进一步发展了其理论思想，提出了“认识根据说”。迈耶指出，所有的构成要件都是违法性的“征表”，是违法性的认识根据。同时，由于迈耶深受德国刑法学者宾丁的规范法学思想影响，他认为构成要件中存在规范性要素，例如盗窃罪中“他人之物”的“他人性”，与价值中立的构成要件要素是不同的，属于评价因素。迈耶的规范要素说使贝林格的构成要件“中性无色”论受到了严重冲击，为大陆法系犯罪论从形式构成要件到实质构成要件理论的转变起了重要作用。1926年，麦兹格首次将“不法”引入构成要件概念，认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述，犯罪乃构成要件的“违法”，而不是“该当于构成要件”并且“违法”的行为，提出了“行为不法责任”的犯罪构成要件。通过以上刑法学家的努力，大陆法系的构成要件从诉讼法引入实体刑法，从客观结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论。（二）构成要件理论的内容大陆法系国家前后林林总总形成了多种构成要件理论，其中构成要件符合性、违法性、有责性是目前的通说。这一体系从结构上看，呈现出一种层层递进的逻辑进程。构成要件符合性指的是行为符合刑法分则所规定的某一犯罪的特征，其包括以下内容：（1）行为，是指符合构成要件的犯罪事实。它是构成要件的核心。“无行为则无犯罪”，我国台湾刑法学者林山田也指出，“只有构成要件该当之作为或不作为，而可能适用刑法定罪科刑之人类行止，才有刑法上之价值。”1行为包括行为的时间、地点、实施方法或手段在内。（2）行为主体，就是实行行为的人。（3）行为客体，是指刑法规定的行为所侵害的对象。与行为客体相关的一个概念是“法益”。法益不是构成要件的内容，但与违法性的评价密切联系；侵害法益是任何犯罪都有的性质，有的犯罪如行为犯，没有行为客体，却不可能没有侵害的法益。（4）行为的结果，即刑法规定的行为造成的结果。（5）构成要件的故意与过失。构成要件的故意不包括违法性认识，而仅包括犯罪构成事实的认识；构成要件的过失不包括对主观注意义务的违反，以及注意义务的认识能力与履行能力，而仅包括客观注意义务的违反性。一般来说，违反客观注意义务，就可以认定违反了主观注意义务，但行为人有可能因生理缺陷（如盲聋哑）、心理缺陷（如智力不足）等特殊情况，排除主观的注意义务之违反。2构成要件符合性是一种定型的、事实的判断，它不以法律判断和责任判断为前提。在事实判断不能成立时，即表明行为不符合抽象的犯罪定型模式，无须再进行下一步的法律和责任判断。如果行为符合构成要件，一般就可以推定该行为违法。但如果该行为具有刑法上所规定或有法秩序所许可的违法性阻却事由，则该行为不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和法令行为、正当业务行为、自救行为和义务冲突等超法规的违法性阻却事由的评价。如果不存在违法性阻却事由，则需要进行有责性的判断。有责性是指该构成要件经过违法性判断而认定具有违法性之后，就犯罪行为对行为人进行评判，这一判断阶段的内容是行为人的意思形成是否具有可谴责性。“没有责任就没有刑罚”，只有行为人存在主观责任或个人责任时，其行为方成立犯罪。在有责性中，包括以下要素：（1）责任能力，即成为谴责可能性前提的资格。凡是具有认识能力和控制能力的人，就认为具有责任能力。（2）故意责任，作为责任要素的故意是指在认识构成要件事实的基础上，具有违法性意识以及产生这种意识的可能性。（3）过失责任，作为责任要素的过失是指违反主观注意义务而具有谴责可能性。（4）期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，期待行为人做出合法行为的可能性。3（三）大陆法系构成要件理论的特点大陆法系犯罪构成理论的结构体系，明显地体现了三个犯罪成立要件之间的序列性和由此决定的纵向贯穿性，体现了一种从抽象到具体、从客观到主观、从行为到行为人的严密逻辑论证过程。其具有以下特点：将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立要件；积极与消极的构成要素同时具备，构成要件从正面积极评价行为是否具有该当性，违法性与有责性从反面消极否定违法与责任阻却事由；对行为从不同的侧面多次进行评价；对违法和责任可以进行超法规的评价。 二、我国犯罪构成理论（一）我国犯罪构成理论的内容我国现行刑法关于犯罪构成的理论来源于前苏联。苏联刑法学家特拉伊宁、布拉伊宁对大陆法系的犯罪构成理论进行改造后，形成了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面有机统一的犯罪构成体系。学界称之为耦合式或齐和填充式犯罪构成体系。犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵犯的社会关系，犯罪客体是任何犯罪成立不可或缺的要件。犯罪对象指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。犯罪客体通常通过一定的犯罪对象表现它的存在。犯罪客观方面，有的论著称为“犯罪客观要件”、“犯罪构成的客观方面”，它是犯罪主体实施的侵犯犯罪客体的犯罪活动的客观的外在表现，是犯罪主观方面的外化，是犯罪主体与犯罪客体联系的中介，是犯罪构成诸要件中的一个重要方面。简言之，所谓犯罪客观方面，指刑法规定的构成犯罪在客观上需要具备的诸种要件的总称。它不仅包含行为，而且包含行为的时间、地点和方法、行为的结果以及其他客观要件。犯罪主体是犯罪构成不可缺少的重要因素。要判断任何一个犯罪是否成立，都必须认定主体要件。我国的犯罪主体是指实施危害行为，依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人的刑事责任能力主要受到两个基本因素的制约：是否达到一定年龄和精神状况是否健全。一般说来，凡是达到刑事责任年龄的人就具有刑事责任能力而可以成为犯罪主体，但也不尽然。有时达到刑事责任年龄的自然人也会因精神病症而不具备辨认和控制自己行为的能力，从而不具备犯罪主体的资格。其中间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。关于单位犯罪，必须是由刑法分则或分则性条文明确规定，否则不构成犯罪。此外，有些犯罪还要求行为主体具有特定身份或资格才能构成。犯罪主观方面指刑法规定成立犯罪必须具备的由犯罪主体对自己实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，包括犯罪故意、犯罪过失及犯罪目的、动机。4（二）我国犯罪构成理论的特点我国犯罪构成理论的基本特征是：将行为的不同构成部分划分为各个构成要件；四个构成要件之间是一种共存关系，各要件必然依附于其他要件而存在，一有俱有，一无俱无；犯罪构成理论体现了一种综合性评价的特征；任何犯罪都是一定的危害社会的行为的客观和主观要件的统一；行为符合犯罪构成是犯罪人承担刑事责任的唯一根据。5三、我国与大陆法系犯罪构成理论的比较分析（一）我国与大陆法系犯罪构成理论的联系大陆法系犯罪构成理论中的内容可以不完全一一对应地和我国犯罪构成理论中的犯罪客观方面要件，犯罪主体要件，犯罪主观方面要件中的相关要素联系起来。具体有：（1）行为。无行为则无犯罪，几乎是各国刑法的通例。大陆法系构成要件的行为、行为结果、行为的附随情状等，可以对应到我国犯罪构成理论中的犯罪客观方面要件之下。（2）罪过。罪过要件在我国是犯罪主观方面的基本内容，包括故意与过失。在大陆法系中，既有构成要件的故意与过失，又包含期待可能性。但我国犯罪构成理论中罪过的内容较其“构成要件的故意和过失”丰富，还包括其责任的故意与过失内容。（3）大陆法系行为主体的特定身份要素与我国犯罪构成理论中犯罪主体的特殊身份对应。（4）阻却事由。在大陆法系中，阻却事由包括违法性阻却事由和有责性阻却事由，如果违法性阻却事由成立，就不需要进行有责性评价。我国的犯罪构成模式中，存在刑事责任能力阻却的事由，也存在正当防卫、紧急避险等排除犯罪性的事由。6（二）我国与大陆法系犯罪构成理论的区别1.对犯罪构成要件是否包含违法性及其规定不同在我国的犯罪构成理论中，违法性不是作为犯罪构成要件，而是作为犯罪的特征而确立的。至于违法阻却事由（正当防卫、紧急避险），也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为排除社会危害性的行为加以确立。对此，苏联学者特拉伊宁指出：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题做详细的研究。”在大陆法系刑法理论中，通常将违法性作为犯罪成立要件，起着沟通构成要件符合性与有责性要件的作用。在违法性判断中，大陆法系已经把正当防卫、紧急避险等行为以违法阻却事由的方式从犯罪中予以排除。但是大陆法系犯罪构成理论中的“违法性”评价内容在法律中并非可以全部找到。大陆法系刑法理论认为，违法性包括形式的违法和实质的违法（不是两种违法，而是违法的两个方面）。形式的违法，是将违法性从违反国家规范的层面上来理解，只要行为符合构成要件，就具有形式的违法性。实质的违法，是指从正面观察行为的实质内涵。然而，实质的违法性需要具备哪些情形，法律是无法从正面加以规定的，只能就反面规定足以排除违法性的特定要件，这就注定了实质的违法的标准要在“法规”之外来寻找。因此，大陆法系犯罪构成理论中的违法性判断存在超法规性，而我国刑法中的排除犯罪性行为和客体要件都由刑法规定。大陆法系犯罪构成理论中的实质的违法性，一般没有程度的差别，只有是与否的问题，而我国刑法中的犯罪客体要件与犯罪概念中的社会危害性紧密联系，体现行为的社会危害性及其程度。2.对犯罪主体的规定不同我国将犯罪主体作为犯罪构成要件的一个方面，是评价犯罪的一个重要方面。行为主体只有具备责任能力才接受违法性评价。在大陆法系法犯罪构成理论中，并没有我们通常所说的犯罪主体要件。犯罪主体的内容被分解为两部分，在构成要件该当性中，论述行为主体。行为主体是指在客观上是否“具有实现该构成要件的资格或能力”，因而大多数人对构成要件均具有主体资格。只有那些法律规定须特定身份的人方能构成的犯罪（如公务员受贿罪），以及法律规定行为人亲自实行才能构成的犯罪（如重婚罪），其主体资格受到限制。故行为主体的内容只含“自然人与法人”及“特定身份”之内容。在有责性中，论述责任能力。责任能力是责任的前提，无责任能力则无罪过，从而以消极要件的方式探讨无刑事责任能力问题。3.犯罪成立判断与犯罪构成要件确立的先后顺序不同 在划分犯罪成立要件的出发点上，我国犯罪构成理论，以唯物辩证法为指导观念，预先根据经验将作为判断行为是否符合犯罪的标准相对分成四个相对独立（但绝对相互依存、相互作用）的单元，即四个方面的要件。这四个方面的要件在审查行为是否构成犯罪时起分析功能，最终把原本结合在一起密不可分的主客观要件统一起来确定犯罪的成立与否。与我国不同的是，大陆法系犯罪构成理论并不是在观念上首先将一个预定的“犯罪”分成若干单元，而是始终将行为作为一个整体，然后从对这个整体的不同意义的根据来划分犯罪的成立要件，即首先框定某类行为的外部特征，接着进一步在行为的法律意义上对行为进行限定，最后从刑事政策的角度考虑对行为人的责任提出要求，从而包含构成要件该当性、违法性、有责性三个犯罪成立要件。由此，得出我国和大陆法系犯罪构成理论最根本的区别：在耦合关系中，犯罪成立的判断先于犯罪构成要件的确立，在已经做出有关判断的情况下，把反映犯罪的四个要件耦合而成。而在递进关系中，犯罪构成要件的确立先于犯罪成立的判断，经过三个要件层层递进，最终犯罪才能成立。可以说，我国的犯罪构成理论是不能反映认定犯罪的司法逻辑进程的。7如前述，我国刑法理论通说对犯罪构成四个要件的排列顺序是：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，这种顺序并非根据认定犯罪的逻辑进程确立，而是一种先验的假设，根据其对于犯罪成立的重要性确立。4.对犯罪行为进行评价的次数不同在我国，犯罪构成是行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一整体，其所包含的四大要件均不能单独说明某种行为是否成立犯罪，只有在全面分析行为符合各要件的要求之后，才能进行综合性的评价，而这种评价是一次性完成的。大陆法系犯罪构成理论从程序的角度对行为是否犯罪作“层层缩小”的考察，先从构成要件该当性对行为进行事实的评价，再进行违法性的评价，最后从责任方面进行审查。这种层层递进的审查，不仅决定了行为成立犯罪其评价过程是多层次性的，例如人为地分割罪过，把故意、过失等构成要件划归在构成要件该当性中，在责任领域又存在故意、过失、责任能力以及期待可能性等要素，而且还使得构成要件该当性、违法性与有责性三者的关系与内在联系难以在理论上取得一致的解释。85.对理论与法律实定关系的处理不同 我国犯罪构成法定化，行为符合犯罪构成是犯罪人承担刑事责任的唯一根据，不允许进行超法规的评价，体现了理论与法律的一致性。而在大陆法系犯罪构成理论中，构成要件该当性、违法性、有责性是不可能直接规定在大陆法系刑法总则中的。虽然这三个层次需要审查的内容可以由刑法加以规定，但其是不可能存在经过高度理论概括的犯罪构成理论提出的层层递进的次序的。大陆法系的犯罪构成理论明显高于法律对犯罪构成的实定，体现了理论的相对独立性。相对于法律实定来说，大陆法系犯罪构成理论对犯罪构成要件的界定具有间接概括的特征。96.刑事责任在犯罪构成理论中的地位不同长期以来，我国的刑法学著作中很少提及刑事责任的问题。刑事责任目前在刑法中的实际地位与其重要意义还不相称。“行为符合犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据”， 犯罪构成要件一经完备，刑事责任自然产生。把犯罪构成要件的填充与责任的评价一体化，使得刑事责任的地位变得无关紧要。在大陆法系中，责任因素是犯罪成立的最后决定因素。一个行为即使符合犯罪构成，具有违法性，还要进行有责性判断。如果存在责任阻却事由，行为不成立犯罪。把责任作为犯罪成立的最后一个要件，并且把它作为对犯罪成立与否最后审查的一个要件，能够促使司法人员对行为人的责任状况进行高度关注，保障个人权利。10 四、我国犯罪构成理论之反思通过以上比较，我们可以看出大陆法系将犯罪从三个层次进行考察，其组成要素是立体的、递进的。这种犯罪构成体系具有动态性，能够科学地反映认定犯罪的司法过程。而我国及苏联的耦合式的犯罪构成体系具有静态性，它不能反映定罪过程，只是定罪结果的一种图解。大陆法系的犯罪构成体系对我国犯罪构成体系的重构具有重要借鉴意义。但是犯罪构成体系的重构并非简单的移植国外的理论，必须要充分考虑本国的土壤条件。正如有学者指出的，“一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其在现实条件下的存在理由，既要看到其历史的正当性与合理性，又要对这种正当性不能绝对化，必须放在特定的环境中去思考。”11尽管我国当前的犯罪构成理论存在很多的逻辑缺陷，但其在实务界的司法运作中得到了认同。因此，重构我国犯罪构成理论应立足于当前的理论，对其进行优化组合，实现理论的转型，而非无视旧有的体系，进行理论的跳跃。在完善我国犯罪构成理论，达到科学认定犯罪方面，大陆法系的构成理论给了我们以下启示：（一）在犯罪构成理论中纳入排除犯罪事由要件我国刑法理论在犯罪构成之外研究排除犯罪事由（正当防卫、紧急避险）。现实中会出现这样的情况：一个人的行为在外在上似乎具有犯罪构成的诸要件，然而在实质上却完全不具有犯罪概念的本质属性；相反，由于这种行为对国家、社会、他人或本人都是有益而无害的，因而它实质上不具有犯罪构成。这使得犯罪构成存在矛盾形式要件与实质内容相分离。因此，可以将传统理论中的排除犯罪事由纳入犯罪构成理论中，完成形式要件与实质内容的统一，实现刑法理论的科学性。（二）犯罪主观方面加入期待可能性要素大陆法系中的期待可能性要素在我国刑法理论中找不到完整的、适当的对应部分。与故意或过失不同，期待可能性不是行为人的主观的、心理的的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性从行为人本身情况出发，不附加多余的义务，有利于行为人的辩解，达到刑法保障人权的目的。因此，我国的犯罪构成理论中可以加入期待可能性要素，追求实质上的合理性。 结语 本文主要分析了我国和大陆法系犯罪构成理论的一般原理。我国的犯罪构成理论秉承主客观相统一原则，划分为四个方面的要件。四个构成要件之间是一种共存关系，各要件必然依附于其他要件而存在。一个行为只有同时符合或齐备四个方面的要件，才成立犯罪；缺少任何一个要件，就意味着缺少整个犯罪构成。在认定犯罪过程中，防止有罪推定倾向的保险系数不如大陆法系犯罪构成理论大。而大陆法系犯罪构成理论通过层层筛选，将最终符合刑法分则上具体罪状描述的、具有实质社会危害性的、能够而且应该责难行为人人格的行为展现出来，最终评价为犯罪行为。这一思维方式体现了刑法保障人权的现代理念。12完善我国的犯罪构成理论是一个势在必行的课题，但是必须充分考虑我国的现实。因此，我们应立足于我国的社会现状，充分考虑我国的历史文化传统和法律观念，借鉴大陆法系犯罪构成理论的合理精神，在我们犯罪构成体系下，力求注重实体的同时，加强程序的正当的意识。注释：陈兴良.犯罪构成：法与理之间的对应与紧张关系J法商研究，2003（3）所谓客观注意义务，是指行为人依社会共同生