离婚损害赔偿中法律适用问题的探析

离婚损害赔偿中法律适用问题的探析法学专业学生 施茜指导老师 罗良摘要：2001年4月28日公布施行的修正后的中华人民共和国婚姻法(以下简称新婚姻法)新增规定了离婚损害赔偿制度，为正确贯彻实施这一法律规定，目前，我国法学理论界和司法实务界不少专家撰文，探讨离婚损害赔偿的法律适用问题，对很多具体问题存在不少分歧。文章对离婚损害赔偿法律适用的若干问题进行了研究和探讨，从离婚损害赔偿设立的意义、其构成要件、功能、法定原因、请求权的主体、责任主体、赔偿范围等几个方面现存的各种不同意见进行了探析。关键词：赔偿请求权；离婚损害赔偿制度；举证责任；第三人 The Analysis to Application of The Law of Divorce Damages Compensation Student majoring in Law SHI QianTutor LUO LiangAbstract：April 28, 2001 promulgation of the revised Marriage Law of the PRC (hereinafter referred to as the Marriage Law) provides for additional damages divorce system for the correct implementation of this law, at present, our legal theorists and substantive justice sector many experts have written articles on divorce damages application of the law, there are many differences on many specific issues. The proposed law on divorce damages applicable research and explore a number of issues, ranging from divorce damages established meaning, its constituent elements, functions, statutory reasons, the right to request the main, the main responsibility, the scope of several existing compensation different views held Tanxi. Key words: the right to request compensation; divorce damages system; The onus of proof; 3rd person 离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方重大过错而导致离婚，无过错方有权要求对方赔偿自己因离婚而遭受损失的一种法律制度。中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）第46条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条规定确立了我国婚姻法上的离婚损害赔偿制度。最高人民法院于2001年12月26日公布了关于适用婚姻法若干问题的司法解释一（以下简称解释）。该解释对于婚姻法中存在的许多问题进行了明确的阐述，其中包括无过错方的离婚损害赔偿问题。由于离婚赔偿是一项新生制度，涉及内容又比较复杂，作者现从自己的视角介绍、评述了现行的离婚损害赔偿制度，并分析了该项制度执行不利的原因，以便从理论及司法实践的角度提出完善离婚损害赔偿制度的建议。一、离婚损害赔偿制度概述中国的婚姻法在最近的七十多年里经历了多次的制定和修改，而离婚损害赔偿制度的提出和建立也经历了演变，深化了其制度意义。（一）离婚损害赔偿责任的演变中国近代于1931年中华民国民法中规定了离婚损害赔偿制度，我国在建国后的第二年制定了新中国第一部婚姻法，1981 年对其进行了第一次修改，目的在于调整市场经济条件下的婚姻关系。近年来随着改革开放的不断深入和国民经济的快速发展，社会生活中一些不健康的思想愈演愈烈，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势，极大地危害了正常的婚姻家庭关系和社会稳定。因此，制裁破坏婚姻家庭关系的行为，保护健康、文明先进的婚姻家庭关系显得尤为重要。2000年修改婚姻法时，第一次规定了离婚损害赔偿制度。侵害配偶权的离婚损害赔偿制度，可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、包二奶、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害方给予一定的补偿，以确使受害方的合法权益得到保障。对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿，法学理论界持有不同的意见。一方意见认为允许损害赔偿会使婚姻商品化，为高价离婚创造了条件，所以用道德规范来调整婚姻关系更合适。1122另一方意见则认为，现在我国的社会生产力还不发达，社会经济及其他社会因素在很大程度上制约着我国的婚姻关系，现实社会生活中的婚姻主要是生活与利益的结合，若仅从道德规范的角度来调整婚姻关系显然无法保护婚姻关系当事人的利益。2笔者认为，夫妻关系中有人身人格利益因素，民法上其他人格权利受到侵害要求损害赔偿都没有导致人格商品化，离婚损害赔偿当然也不会导致婚姻的商品化。因此，建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续其间的过错行为，不仅保障婚姻关系的稳定，提高婚姻质量，而且提高当事人的人格独立、民主、平等意识和权利意识。（二）建立离婚损害赔偿制度的意义建立侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，既是婚姻关系中法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，也体现了对离婚当事人合法权益的保护。因此，建立离婚过错损害赔偿制度具有积极的意义：1离婚损害赔偿制度保障了离婚自由长期以来，经济上处于劣势的夫妻一方，特别是经济收入较低的女方，为了避免离婚后生活陷于困境，往往勉强维持已经破裂的婚姻关系，这样必然就付出身心上的惨重代价。建立离婚损害赔偿制度，可以有效地消除无过错方对离婚的后顾之忧，以保障实现离婚自由的权利。2离婚损害赔偿制度补充和完善了婚姻家庭法律体系新中国成立后，婚姻家庭法律体系体现的是“男女平等”、“保护妇女和儿童合法权益”的特点。民法通则制定后，虽然有了一个比较完整的指导性法律规范，但是由于我国经济快速发展，立法活动相对滞后，法律上出现了“真空带”。尤其是在发达地区，“包二奶”现象尤为严重，正当的婚姻家庭关系面临着新的挑战。3因此，通过修改婚姻法，强调“一夫一妻”、“男女平等”的原则，规定了离婚损害赔偿制度，使国内婚姻家庭法律制度更加符合国际法的一般准则，促进婚姻家庭领域法律制度与国际法的接轨，对于法学的促进、发展、更新起到很好的推动作用。3离婚损害赔偿制度保障离婚后妇女儿童的权益在离婚案件中，绝大比例的子女归女方抚养，而在这种单亲家庭中有相当比例是因一方有过错而导致夫妻双方离异的，离婚后子女抚养费、教育费未落实，女方再婚的可能性极小，若经济上无补充，生活自然将极为困难，那么子女的生活、教育将受到很大影响。责令有过错方承担损害赔偿责任对单亲家庭的生活保障，尤其是对子女的健康成长会起到积极作用。4显而易见，通过立法采取相应措施建立损害赔偿制度，对保护弱势群体的合法权益具有重要意义。二、我国离婚损害赔偿法律适用中亟待解决的问题离婚损害赔偿制度是婚姻法一项新增内容，它在司法实践中存在着诸多的不足，笔者试对现实操作中遇到的问题阐明了自己的看法。（一）关于证据的取得问题婚姻法第46条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。按此规定对过错方的过错行为由无过错方进行举证。笔者认为，在实践中离婚损害赔偿的举证是较为困难和复杂的，普遍存在着两个问题：其一是举证责任人问题。从婚姻法的规定中，我们不难看出，请求离婚损害赔偿一方，如果要在离婚诉讼中获得赔偿，请求权利人必须证明离婚是因为对方的过错引起的，且须进一步证明对方有婚姻法规定的情形之一。也就是说，受害方负有举证责任。但在司法实践中，笔者认为，婚姻法将离婚损害赔偿的举证责任由受害方承担是极为困难的。因为一般情况下，受害人在家庭中常常处于相对弱势，且以妇女为大多数，她们面对伤害自己的配偶和第三者，往往证明能力很差。而诉讼过程又是一种复杂而激烈的对抗性活动，在这活动中，让处于弱势地位的诉讼当事人为了维护自己的合法权益而承担举证责任，来证明那些令人不堪回首的往事，是否符合人道主义的精神，又是否符合法律追求公平的精神，是值得商榷的；5其次是证明对象问题，从婚姻法的规定来看，无过错方提出离婚损害赔偿请求后，需要证明有过错方给无过错方造成了实际的损害，需要证明过错方的过错必须符合婚姻法规定的情形之一，尤其无过错方在以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上，无过错方的举证将会更加困难。这是由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采取秘密手段。6无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中其通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。对此无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。一些已婚男子在婚姻外有性行为，甚至是包了“二奶”，妻子受到了很大伤害，但也无奈。她们告到有关部门，得到的答复是证据不足，不与理睬。这些受伤的妇女只好自己去“蹲守”以“捉奸捉双”，或求助于私人侦探及妻子捉奸的行为，但往往会构成另一种侵犯。7（二）关于离婚损害赔偿义务主体问题笔者认为，婚姻法规定的无过错方在离婚时可请求过错方承担损害赔偿责任，但承担责任的主体范围过窄。第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围。解释第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认为，婚姻关系的破裂主要是由于过错方配偶的原因，过错方的过错可能是由于自己造成的，也可能是由配偶之外的第三人造成的。第三人，通常是指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。第三人是一个社会学概念，而非法律概念。823在实践中，第三者的产生原因很复杂，其表现形式也很复杂。如果由于过错方的原因造成婚姻关系破裂，过错方在离婚时理应承担损害赔偿责任；如果由于第三人侵害配偶权而导致婚姻关系破裂，第三人理应承担损害赔偿责任。（三）离婚损害赔偿的适用范围从国外立法内容来看，许多国家规定离婚损害赔偿仅限于适用判决离婚之场合。但法国既适用于判决离婚，也适用于由法官宣判的夫妻双方同意的协议离婚，并规定夫妻协议的赔偿金总额的方式，须经法官审查批准。台湾民法仅承认判决离婚有损害赔偿请求权；日本民法不仅是判决离婚或两愿离婚者可请求损害赔偿。而台湾学者认为“关于此点日本较台湾地区为优。盖离婚不应因判决离婚或两愿离婚之不同而异其效力。” 9在我国，根据婚姻关系的解除方式，离婚分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚强调“协议”，离婚双方可就损害赔偿方式、赔偿数额进行约定，无约定的，也不表示无过错一方放弃损害赔偿请求权。离婚协议生效后，无过错方仍可提起损害赔偿之诉。诉讼离婚主要是借助司法手段，通过国家干预的方式解决离婚纠纷，无过错方应在起诉离婚的同时，提起损害赔偿诉讼。新婚姻法在法律责任中规定离婚损害赔偿问题，对其适用范围，是适用于诉讼离婚，还是协议离婚，或者二者均可以适用，未予以说明。10 （四）离婚损害赔偿中的归责原则按照婚姻法第46条的规定，离婚损害赔偿的权利主体是无过错方，即有权利要求获得赔偿的主体一定是无过错的，有过错就不能要求赔偿。但在现实生活中，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错的程度、大小不同而已。11如果严格限制“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、实施家庭暴力者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不但有失公允，也会使婚姻法规定的离婚损害赔偿制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损害赔偿的立法初衷相违。1247-49三、我国离婚损害赔偿法律适用相关问题的对策就以上所提出的离婚损害赔偿制度中存在的几点问题及在司法实践中存在着的诸多不足，笔者提出了完善该制度的具体建议。（一）应建立举证责任倒置制度纵观他国对离婚损害赔偿的规定，均以存在着离婚造成了实际的损害为前提。如瑞士民法典规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”法国民法典规定：“如离婚被判为错归属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。” 13我国台湾民法典也规定：“夫妻一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方请求赔偿。”笔者认为，离婚损害赔偿制度应属于举证特别困难的案件。为保护诉讼当事人的合法权益，应适当降低证明标准，或者在特定的情况下适用举证责任倒置。例如，规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任。14总之，在离婚过错损害赔偿诉讼中，只要无过错方提供的证据能达到较高程度的证明，就可视为已经达到了证据法上的意义，法院就应支持无过错方的诉讼请求。（二）有过错第三人应承担连带责任我国婚姻法没有明确配偶权的内容，但我国婚姻法在总则部分体现了保护配偶权的精神。国外对第三者侵害配偶权要求损害赔偿已有先例，如日本、美国和我国台湾地区判例承认，破坏他人婚姻关系有过错的第三人应承担损害赔偿责任。所以解释把损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，并不包括有过错的第三人，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中向其主张损害赔偿，第三者的违法行为得不到法律制裁，法律将显失公平正义，且与社会公德相悖。15421解释对法律规定不明的条文做出限制性解释，是不恰当的，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。在法律没有明确规定的情况下，司法实践中应根据实际情况，考察第三者是否明知，若为明知，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任。所以笔者认为，我国婚姻立法可以规定，当第三人主观上有过错，客观上有侵害配偶者的行为，并导致配偶双方离婚的，有过错的第三人与过错方应承担连带损害赔偿责任。（三）应明确离婚损害请求权的实体性笔者认为，应明确规定离婚损害赔偿请求权是一项实体权利。既然法律明确规定离婚损害赔偿是因上述法定过错行为导致离婚而应该承担法律责任，那么，这种法律责任的承担不应该受婚姻关系解除方式的影响，也就是离婚损害赔偿既适用于协议离婚，又适用于诉讼离婚。协议离婚主要强调“协议”，强调自治是其基本原则。关于损害赔偿的方式，赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借用司法手段，国家干预是其基本理念，所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律做出裁判。（四）应适用过错相抵原则笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在46条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。16这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图才能得到充分体现。结 语综上所述，笔者认为离婚损害赔偿制度的确立，是我国婚姻法的一项重大突破。尽管现行的离婚损害赔偿制度作为民法侵权行为法的一个分支，目前还不够完备，一方面是制度本身有诸多方面需要改进和完善，另一方面是离婚损害赔偿制度在司法实践中与当事人行使权利的能力密切相关。但它充分体现了对夫妻中无过错一方被侵害婚姻权利的救济，对维护婚姻家庭的平等、健康和稳定具有重大的现实意义。它既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，体现出法制已经开始认同和贯彻“有损害就应当有救济”的理念；它又是保护离婚当事人合法权益的需要，使得婚姻法在保障离婚自由的同时，能够体现保护弱者利益的社会正义。而现有的离婚损害赔偿制度，通过不断的健全和完善，一定能发挥到应有的作用。致谢论文终于完成，在论文准备至完成定稿的这几个月的时间里，因有了罗良，付坚强，孙永军，曾玉珊，殷雪英等法律系老师的帮助和指导才能顺利完成论文，同时也向各位老师表示感谢，师恩难忘！在大年的这几年时间里，感谢