浅谈当事人的心理状态对表见代理构成的影响

浅谈当事人的心理状态对表见代理构成的影响法学专业学生 贾亮指导教师：罗良摘要：随着代理从民事到商事的转变，代理人的经济地位得到巩固壮大，随后冲击了表见代理制度，产生了诸如相对人对义务人的选择权问题等。然后以是不是以本人之过错作为表见代理的构成要件，表见代理有单一要件说和双重要件说之别。相对人的善意且无过失是公认的构成要件。本文着重总结了本人，代理人和相对人三方当事人的主观心理，进而提出了表见代理的真实构成。包括主观的心理方面和客观的构成方面，从而对表见代理的构成要件提出较为全面的观点。关键词：表见代理; 构成要件; 善意无过失 Influence On Its Constitution From The Psychology of Parties Acting In The Agency By EstoppelsStudent majoring in law JIA LiangTutor LUO LiangAbstract：Changing with the agent relation from civil affairs to commercial ones， the economic status of the agent are getting steadier and stronger， and then it dashes the system of the Agent by Estoppels. It produces the problems of the Right of Choice between the Relatives and the duty ones. This paper sums up the main points of the subjective Psychology the self， the Agent and the Relatives and makes the true constitution. Therefore provide a comprehensive opinion on the constructive factor theory of agency by estoppels.Key words: Agency by Estoppels; Constitutive requirements; Goodwill-innocent一、概述所谓表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意相对人有充分的理由相信代理人有代理权，并因此与代理人为法律行为，该项法律行为的效果直接归属于被代理人的法律制度。在现代世界各国的民事立法上，大陆法系国家的表见代理制度最早规定于德国民法典，而后，日本民法典、瑞士民法典和我国台湾地区的民法典也对该制度加以明确的规定。其中尤以日本民法典的规定最为完整。该法第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意思者，于代理权范围内，就该人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限以外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”第112条规定：“代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是第三人因过失不知其事实时，不在此限。”在英美法系的司法实践中，对表见代理制度也基本上予以认可，称之为“不容否认代理”。在我国，已经颁布实施一年的新合同法第49条也对表见代理作出了较为明确的规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”二、当事人心理状态分析（一）本人的过错以是否以本人过错为构成要件，表见代理有单一要件说和双重要件说。1单一要件说单一要件说1 赵中孚，齐斌.1996年民商法学研究回顾与展望J. 法学家, 1999，（1）.2 章戈.表见代理及其适用J.法学研究.1987,（6）. 3 梁慧星.民商法论丛M.北京:法律出版社，1996.4 尹田.论表见代理J.政治与法律，1988,(2).5 Rosenthall Jackson. Civil Law M.Toronto: University of Toronto Press,19636 佟柔.中国民法M.北京:法律出版社，1990.7 奚晓明.中外法学M.北京:法律出版社，1996.8 汪泽.民商法论丛M.上海：复旦大学出版社,1989.9 李开国.民法基本问题研究M.北京:法律出版社，1997.10 George Fletcher. Basic Concepts of Civil Law M.New York: Oxford University Press, 1998.1主张“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”2其具体表现有二：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是相对人为善意且无过错。客观上代理人必须有令以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，同时，这种假象必须达到一定程度，即令任何善意第三人处于同样的环境下都会合理的信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。在具体认定这一要件时，应依当时一般交易情况而定。通常认为持有代理权证明意义的文件、印鉴，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知（但事实上并未授权），或者无权代理人与被代理人为夫妻关系、父母子女关系、雇用关系等，这些都足以使第三人相信其拥有代理权。主观上相对人必须善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且，相对人的这种无知不可归咎与他的疏忽或者懈怠。在“双重要件说”论者看来，“单一要件说”的主要错误在于把相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件。“单一要件说”在新合同法起草过程中得到很多学者的支持，以致为新合同法第一稿(学者建议稿)所完全采用，其在第 39 条规定“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由相信以他人名义与之订立合同的人有代理权，其依合同取得的权利，受法律保护。”(第 1 款)“在代理人超越代理权和代理权终止的情况下，善意相对人的保护，适用前款规定。”(第 2 款)3虽然几易其稿，但“单一要件说”的精神没有改变。而现行合同法第 49 条已予采用。2双重要件说“双重要件说”是基于批评“单一要件说”成长起来。自 1988 年以来4，“单一要件说”一直被许多学者诟病。认为“单一要件说” 对被代理人而言有失公平，因为完全不考虑被代理人的过错，却一概要求被代理人承担责任。在举证责任分担方面，相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方法，只要相对人充分证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比，被代理人的举证责任要艰巨得多。若采单一要件说，则进一步加重了被代理人的责任承担。这种学说将相对人无过错作为唯一构成要件，是只注意相对人的意志和利益，违法了民法的公平、自愿和过失责任原则，也违背了确立表见代理制度的初衷。基于此，“双重要件说”认为，表见代理的成立还必须同时具备两个条件：其一，本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权。其二，相对人不知也不应知代理人无代理权。即表见代理的成立除要具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需存在过错。简单地讲，“双重要件说”强调的是“被代理人有过错而相对人无过错”。（二）相对人善意且无过失善意表现为第三人不知道或不应当知道代理人所为系无权代理，如果明知或应知则与表见代理的要求相悖。无过失是指第三人对代理人的代理权已尽应尽的审查义务。我国合同法第 49 条的规定对于第三人的主观状态没有涉及。恶意行为在法律上是不予保护的，如果第三人明知行为人无代理权而仍与其为法律行为时，第三人在主观上就存在着恶意，该恶意第三人不能要求本人承担“代理行为”的法律后果。那么，在善意的情况下，是否还需要考虑第三人的过失问题，对此有几种不同的观点。1单纯善意说此种观点认为第三人对于代理权外观的信赖只要是出自善意就足够了。2无重大过失说此种观点认为，如有重大过失，则等同于故意，自然不应当受到保护。3无过失说此种观点认为第三人不仅仅要是善意的，还必须是无过失的。保护正当的信赖，不能保护缺乏客观基础的信赖，有过失则不应当受保护。5所谓的善意无过失，是指第三人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且第三人的这种不知情并不能归咎于他的疏忽或懈怠。6表见代理制度的本意就是通过保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。如果第三人明知他人无权代理或因过失而不知他人无权代理而与其进行民事行为，依民法的诚实信用原则也不应对第三人进行保护，也就不构成表见代理。并且其进行的民事法律行为损害本人利益的，第三人还应与无权代理人承担连带责任。所以，第三人要承担对代理人有无代理权的一般审查责任。第三人是否为恶意或具有过失，应由否定成立表见代理的本人负举证责任，而无须第三人举证证明自己善意且无过失。通常情况，法律推定第三人是善意的。这是因为民事代理涉及三方当事人，即使是无权代理也同样涉及到第三人的利益，而代理权的有无及其范围的大小是在本人与代理人之间得以确立的，属于内部关系，对属于这种关系外部的第三人来说，很难确切地了解全部情况。如果在第三人根据某种客观情况确信行为人具有代理权，且对此确信并无过错时，仍适用无权代理的一般规则，由无权代理人自负其责而排除本人的责任，使得交易和代理的信用基础仅在于实际上欠缺资信的无权代理人的资产，虽然第三人尽了善意注意的义务但仍要承担风险损失，显然有悖于民法的公平原则和过错原则，且极不利于交易安全。因此，法律选择牺牲本人的利益，保护第善意第三人的利益。其实，“有合理的理由使第三人信赖”的客观条件和“第三人善意无过失”的主观条件应同时具备，二者不能割裂开来进行判断。如何能够证明第三人主观上是善意无过失的，必须根据主客观相一致的原则，根据客观事由来判断。也就是说，客观上存在足以使第三人相信无权代理人有代理权的事由，正是第三人主观上无过失的证明，即第三人信赖这些客观上的事由，法律上就推定其是善意且无过失的。这比较的倾向于单一要件说，但是却比单一要件说更宜操作。（三）代理人之过错传统的代理多为民事代理，是一种零散的、偶然的行为，代理人通常为个人，绝对服从于被代理人的利益和意志。代理人在代理关系中完全丧失了主体性，成为被代理人实现其意志的工具。此外，代理人为个人，其经济能力有限，为了保护善意相对人的利益，传统代理制度衍生出一系列的制度，如代理人无利益、无权利、无责任理论。通过否定代理人独立的利益内容从而否认代理的权利本质而最终否认代理人的责任承担。表见代理制度的正是基于被代理人承担责任比代理人承担责任对相对人而言更为有利这一认识而建立的。其目的在于使有授权外观的无权代理发生有权代理的法律后果以维护相对人的利益。代理活动自民事领域延伸到商事领域后，出现了巨大的变化，个人代理相对减少，代理商制度开始出现并逐渐成为主流，代理商表现出了极大的独立性，可以作为独立的商事主体出现，有独立的经营场所，自主决定自身的经营活动。代理商一旦取得代理权，除代理合同另有规定外，被代理人无权干涉代理商的代理活动。随着代理人独立化趋势的日益增强，传统代理理论的风险责任的不对称导致不公平与低效率困扰着代理制度，代理人自身责任开始引起关注。表见代理情形下，代理人通常都具有一定的过失，若不问被代理人的过错，完全由被代理人承担责任（这种责任通常是代理人过错而导致的）是对有过错的代理人的姑息，既不公平也不利于表见代理危害的防范。 发展到现代以来，其专业化和规模经济效益日益突出，代理活动也从个体到组织团体并形成独立的产业。代理活动不再限于个人，代理人也不是单纯为某一被代理人服务，而是以自己的专门知识、才能和信誉为多个主体提供代理业务。伴随着代理的集团化、国际化，代理人与被代理人的经济地位也有了明显的转变。代理人凭借其专业化服务带来的规模效益，逐渐积累了巨大的财富，与被代理人相比，被代理人不再具有经济上的绝对优势，甚至在很多情况下处于弱势。一味的让被代理人承担责任对于保护交易安全也不见得是最佳选择。况且，考虑表见代理的责任承担时，往往只考虑被代理人和相对人的主观过错，完全忽视了代理人的过错也有失偏颇。而绝大多数表见代理的发生代理人都存在过错。这就涉及到相对人对义务人的选择权问题。表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益：如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见代理；如果由无代理权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端。因此，要避免这些弊端就必需对相对人的选择权作如下限制：1.法院作出生效判决后相对人的选择权消灭在法院根据相对人的诉讼请求作出构成表见代理或构成狭义无权代理的生效判决后，相对人选择权即告消灭。法院只产生一份生效判决书，要么由本人承担责任，要么由无代理权人承担责任，可避免出现无代理权人与本人都对其承担责任的情况，防止相对人滥用选择权取得不合理的权益。2.相对人在一次诉讼中不能行使两次选择权相对人在一次诉讼中只能行使一次选择权，不能中途进行第二次选择。若相对人在诉讼中想行使第二次选择权，那么必须先撤诉，后另行起诉参加诉讼。三、表见代理的构成要件（一）客观方面1.表见代理应当符合代理的表面要件即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。2.表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能够转嫁到被代理人身上呢？又从何谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的“真实意思表示”，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到第三人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限于事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人的利益而与善意无过失的第三人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使第三人的权益无法得到充分的保护。3.有使第三人相信代理人具有代理权的情形第三人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明第三人在主观上是相信该民事代理行为是有效成立的，该代理人是有代理权的。而第三人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系。如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予第三人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。（二）主观方面1.第三人须为善意且无过失9即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。笔者认为，表见代理虽然不具备代理权，但却赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利，这在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了第三人的合法权益，有损人利己之嫌。依据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求第三人也给予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏规则，以达到法律对相互处于对立方的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求第三人在主观上必须表现为善意以体现民法的公平、诚实信用原则，并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。2.被代理人在主观上存在过失表见代理的这一构成要件，民法学界对此有较多的争议。笔者认为，虽然表见代理不具备代理权，但