试论司法对我国高等学校办学自主权审查的必要性及相对性

试论司法对我国高等学校办学自主权审查的必要性及相对性由大学生状告母校引发的法律思考法学专业学生 刘永刚指导教师 杨钦摘要：我国高等学校在目前的情境下拥有的自主办学权分为三类：学术性权力、内部管理权和法律、法规授予的国家行政权。司法审查是我国一项重要的司法制度，是指法院对具体行政行为合法性审查，本质上是对国家行政权力的审查。高等学校行使法律、法规授予的国家行政权时，其当然要接受法院的合法性审查，这是司法对高等学校自主办学权审查的必要性。然而对于高校的学术性权力和内部管理权，由于高校和学术自身的特性，法院是不适合对其进行审查的。从这个方面来看，司法对高校自主办学权的审查又有其相对性。关键词：司法审查；高等学校；办学自主权；必要性；相对性A Survey on the Necessity and Relativity of Justice Reviewing the Power of Running a University or College Autonomously in ChinaLaw Thinking about College Student Indicting Mother School Student majoring in law Liu Yong-gangTutor Yang qinAbstract：University or College owns three kinds of power of running a school autonomously :academic power；internal administrative Power；national administrative power prescribed by law and regulation.Judicial review is an important judicial system,which means that justice reviews the legitimacy of concrete administrative action,and most fundamently reviewts the national administrative power.When university or college execute the national administrative power ,the action of university or college must be reviewed by justice.The is its necessity.Hower,as to the academic power and the internal administrative power,justice can not review them as a result of the special nature of university or college and academy.On this aspect,this is its relativity.Key words: Judicial Review；University or College；Power of Running a School Autonomously；Necessity；Relativity近年来，我国高等学校在进行一系列改革的同时，正面临着诸多法律的挑战，其中之一是，高校因招生、惩戒、颁发学历和学位证书等事项频频与学生发生纠纷，甚至对簿公堂。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书案参考文献：1北京市海淀区人民法院行政判决书（1998）海行初字第142号，最高人民法院公报，1999，（4）：139143；刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书案2北京市海淀区人民法院行政判决书（1999）海行初字第104号。以上各案虽然各自的诉求不同，但都存在着这样一个问题，即学生认为母校的管理行为侵害到了自身的合法权益。高等学校纷纷成为被告，不仅引发了教育界的广泛关注，而且也引发了法学界的思考，高等学校办学自主权是公权，还是私权？司法对高等学校的审查是否是可能的，以及是否是必要的？如果能够审查，那是否有限度呢？等等。对这些问题作出正确的回答，事实上关系到学生合法权益的维护，以及我国高等教育事业的健康发展。本文试从司法审查理论、我国高等学校办学自主权的性质和内容等几个角度论述司法对高等学校办学自主权审查的必要性和相对性。一、司法审查和高等学校自主办学权的释义（一）司法审查罗豪才先生认为，“司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要的法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。”3罗豪才.中国司法审查制度M.北京：北京大学出版社，1990：1 上述定义中的“司法机关”笔者认为主要是指法院，“其他国家机关行使国家权力的活动”应包括立法与行政活动。所以，司法审查一般是指法院对立法与行政行为的审查。可见，司法审查的主体主要是法院，客体主要是立法和行政机关的活动。其中，立法机关的活动主要指立法活动，行政机关的活动包括具体行政行为和抽象行政行为。关于司法审查的由来有众多说法，有人认为司法审查根源于西方有着悠久历史的自然法学思想4 Andrew C.Mclaughlin,The Foundations of American ConstitutionalismM, 1959:264。17、18世纪的古典自然法学派认为，法律可以分为“实在法或人定法”和“自然法”。“实在法”是指国家立法机关制定的法律，自然法一般可以被认为是“一种正当理性的命令”，永恒不变的社会准则。自然法思想一直认为“人定法”必需符合某种更高的理性即“自然法”，如果“人定法”与“自然法”相冲突，那么此种“人定法”就是不正义的。古典自然法学派的学者们以自然法理论为根据，抨击封建时代的王法，鼓吹资产阶级法制早在1610年，英国王座法院的科克大法官就曾宣布，“一项违背自然正义的议会法案是无效的。”5张千帆.宪法学导论原理与应用M.北京：法律出版社，2002:150在1803年美国的“马伯里诉麦迪逊”案中，联邦大法官C.J.Marshall代表联邦最高法院宣称国会的一项法律无效，从而确立了真正意义上的司法审查制度。在西方宪政国家，一般认为“司法审查”是行政法治的基础是宪政制度的保障。司法审查犹如达魔克利斯剑高悬于国家机关之上，要求所有的国家机关在宪法和法律的范围内行使权力。因而司法审查宗旨和功能是控制政府的权力和保护公民的人权。中华人民共和国行政诉讼法于1990年10月1日的施行，标志我国司法审查制度的正式确立，但该法第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。” 所以我国意义上的“司法审查”仅指人民法院对行政主体的具体行政行为的审查，既不包括立法机关的立法活动，也不包括行政主体所作的抽象行政行为，其审查的范围是有限的。（二）高等学校办学自主权 谈到高等学校办学自主权不能不提到大学自治。所谓大学自治，在西方通常又称为学术自治，一般是指大学应当独立地决定自身的发展目标和计划，并将其付著实施，不受政府、教会或其他任何社会法人机构的控制和干预。它作为西方古老的高等教育管理思想和理念始终支配着高等教育。6程雁雷.论司法审查对大学自治的有限介入J.行政法学研究，2000，（2）大学自治是随着大学制度于十九世纪末一并进入中国，根植于西方文化土壤中的“大学自治”在古老的中国却一路坎坷。但大学自治毕竟是大学所应有的内在逻辑，其还是艰难的保存了下来。大学自治在中国的真正确立，是从蔡元培先生在北大的改革开始的。蔡元培在教育独立议中指出，“教育是求远效的；政党的政策是求近效的.教育事业不可不超然于各政党外。”“大学的事务，都应有大学教授所组成的委员会主持。大学校长也由委员会举出。” 但西方意义上的大学自治在半殖民地半封建的中国并没有完全实现。新中国成立之初，大学自治得到了保留，但随着“全面学习苏联”的展开，高度集权在中国建立，“国家主义”渗透到社会的每一个领域。在“一切为社会主义建设服务”的宗旨下，大学从课程、专业、教学的设置到人员的任命完全由政府控制，大学完全成为行政机关的附庸，完全丧失其自主性，更谈不上什么办学自主权。当然，笔者并没有苛求历史，新中国成立之后的大学还是为我国培养了大量的优秀人才。文革过后，大学的办学自主权问题开始浮出水面，几十年的高度集权控制，使大学失去了其应有的活力，大学的改革呼之欲出。1979年12月6日人民日报发表了复旦大学校长苏步青等人呼吁给高等学校一点自主权的文章。在此情形下，1985年出台了中共中央关于教育体制改革的决定，文件指出，“在教育事业管理权限的划分上，政府有关部门对学校主要是高等学校统得过死，使学校缺乏应有的活力”，“当前高等教育体制改革的关键是改变政府对高等学校统得过死的管理体制，在国家统一的教育方针和计划的指导下，扩大高等学校的办学自主权”。该文件第一次提出了高等学校办学自主权。随后开始了教育法和高等教育法的起草。两部法律分别于1995年和1998年经人大和人大常委会审议通过，最终以法律的形式明确学校的权利和高等学校的办学自主权。但是，我国相关文件和法律没有使用大学自治，而是使用了高等学校办学自主权。有学者认为高校自主办学和大学自治两者有着本质的不同，他们毫无任何思想渊源。7别敦荣.美大学学术管理M.南京：南理工大学出版社，2004:84笔者认为，虽然两者产生的历史背景不同，但两者同为大学存在的内在逻辑。大学只有当拥有了相应的自治权，才能排斥政治权力的非正当干预，才能保障大学的学术自由，才能实现大学的理念大学的理念是为人类创造知识传承文明推动社会进步。所以，笔者认为两者称谓不同，但两者的理念是相同的。但在我国目前的语境下，所谓高等学校的办学自主权指，高等学校为实现其办学宗旨而拥有的权力。既然涉及到“权”，那么就必然要涉及“权”的性质和内容，也就是说，我国高等学校办学自主权是公权，还是私权？或两者兼而有之。教育法第28条规定“学校及其他教育机构行使下列权利：一，按照章程自主管理；二，组织实施教育教学活动；三，招收学生或者其他受教育者；四，对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；五，对受教育者颁发相应的学业证书；六，聘任教师及其他职工，实施奖励或处分；七，管理、使用本单位的设施和经费；八，拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；九，法律、法规规定的其他权利。”高等教育法第32条-38条规定了七方面的办学自主权，分别是：“制定招生方案，自主调节系科招生比例；自主设置和调整学科、专业；自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动；自主开展科学研究、技术开发和社会服务；自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作；自主确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员配备；按照国家有关规定，评聘教师和其他专业技术人员的职务，调整津贴及工资分配；高等学校对举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产依法自主管理和使用。学位授予条例第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予：硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科研机构授予。”再者，综观我国教育法和高等教育法，法律条文使用的是“权利”而非“权力”。8沈宗灵.法理学M.北京：北京大学出版社，2001:69-809龚祥瑞.比较宪法与行政法M.北京：法律出版社，2002:436那么照此说来，高等学校办学自主权自当属私权性质，然而，我们注意到教育法的第28条第4项规定的学籍管理、实施奖励、处分权，第5项的颁发学业证书权，第6项规定的聘任教师、奖励及处分权，以及教育法第3项和高等教育法第32条规定的招生权等皆具有强制性、单方性等行政权力的主要特征。10罗豪才.行政法学M.北京：北京大学出版社，1996:5所以上述“自治权”亦可推定为公权性质，亦即，法律、法规授予的国家行政权。所以笔者认为，我国高等学校办学自主权可分为三类：学术性权利学术人员和学术组织所具有的管理学术事物的权力；内部管理权机关、企业、团体等为内部的管理而所拥有的权力；法律、法规授予的国家行政权。二、司法对高等学校办学自主权审查的必要性高等教育法第二十四条规定“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的。”据此，我们可知，在我国高等学校是以事业组织而非行政机关的法律身份而存在的。既然我国高等学校是拥有独立法人资格的事业组织而非行政机关，而且司法审查的客体在我国只能是行政主体的具体行政行为，那么照此说来，司法是不能对我国高等学校的办学自主权进行审查的。依据司法审查的一般理论，笔者认为，司法是否能够对高等学校办学自主权进行审查，关键在于搞清高等学校办学自主权的性质、内容以及在行使办学自主权时是否具有行政主体的身份。如前所述，我国高等学校办学自主权可分为三类：学术性权利；内部管理权；法律、法规授予的国家行政权。再者，按照行政主体的一般理论，成为适格的行政主体必须具备三个要素，即享有行政职权；能以自己的名义行使行政职权；能以其本身对外承担行政法律责任。11张树义.行政法与行政诉讼法学M.北京：高等教育出版社，2002:35从前文论述可知，高等学校具有独立的法人资格，能够以其自身承担法律责任，所以高等学校在行使上述公权性办学自主权法律、法规授予的国家行政权时，是具有行政主体资格的。因此，公权性质的高等学校办学自主权能够能为司法审查的对象。换而言之，司法对高等学校办学自主权的审查是可能的。司法对高等学校办学自主权的审查是可能的，那是否是必要的呢？从现代法治理论来讲，现代法治的本质特征就在于权力的制约，对于行政权而言，权力的制约主要体现在法院或其他司法性机构对行政权行使的合法性和合理性的审查，以保障公民、法人及其他组织的合法权益不受到国家行政权力的侵害。现代法治不仅要实现亚里士多德的法治理念制定的法律得到普遍的遵守，而且制定的法律必须是“良法”，更重要的是当公民、法人及其他社会组织的权益受到侵害时，提供何种救济，以恢复其受到侵害之合法权益。英国著名宪法学家戴雪，认为法治的原则之一是，“任何人没有特权（不允许任何人站在法律之上或法律之外）；任何人犯了法必须与民同罪。”12 A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the ConstitutionM,1885,9th ed.by B.C.Ramcharan,1939:156高等学校作为现代法治社会的一分子，其不可能不受法律之“统治”，而且在我国情境下高等学校还行使着部分的国家行政权力。行政权作为公权力，相对于学生其具有强制性、单方性及优益性等特点，极易侵犯到学生的权益，而司法审查的宗旨和功能就在于监督国家权力的行使，保障公民、法人及其他社会组织的合法权益。所以，从这一维度来讲，司法对高等学校办学自主权的审查是必要的。当然审查仅限于具有公权性质的办学自主权，亦即法律、法规授予的国家行政权力。从现实的维度观之，司法对高等学校办学自主权的审查也是必要的。近年来，司法的阳光普照大学的殿堂，大学生纷纷与母校对簿公堂，大学不再犹如圣土般那样远离尘世，大学也必须如普通的社会组织一样接受法律的考验。这说明，司法审查介入高等学校自主办学有着现实的需要。目前，高等学校与学生之间行政诉讼的焦点之一在于学校内部管理规章的效力。教育法第二十八条第一项规定：“学校及其他教育机构按照章程自主管理”普通高等学校学生管理规定第六十八条规定“各高等学校可根据本规定制定实施细则。”学位条例暂行实施办法第二十五条规定：“学位授予单位可根据本暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则。”这些规定明确授予高等学校自主制定规章或规范的权力，但是高等学校制定内部规范的权力并不是不受约束的。教育法第二十九条规定，学校及其他教育机构应当遵守法律、法规。所以学校制定的内部规范是不得违反相关的法律、法规。但现实生活中学校的内部规范却往往与法律、法规相冲突，如在“田永诉北京科技大学案”中，北京科技大学“068号通知”第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定明显与原国家教委发布的普通高等学校学生管理规定第十二条、第二十九条和第六十三条的规定不一致，“068号通知”明显加重了学生承担的责任，如果此时不给予学生正当的权利救济的途径，势必严重侵害到学生的切身权益。从上文可知，不管是从理论的维度观之，还是从现实的维度观之，司法对高等学校办学自主权的审查既是可能的，也是必要的。三、司法对高等学校办学自主权审查的相对性司法审查介入高等学校自治有其必要性，然而任何事情都不是绝对的。任何社会组织都有作为其存在依据的内在的逻辑，大学也不例外大学的内在逻辑是思想自由和学术自由。大学是一个自由追求学术问题，探索真理的场所，它不仅被赋予传授知识和培养人才的职责，还担负着创造知识推动人类知识进步的神圣使命。知识的创造需要思想的自由和学术的自由。“大学的理念是为人类创造知识，传授知识，传承人类文明，推动社会进步。实现这一理念最重要的条件是，大学的教师队伍是由真正对研究和教学有特殊偏好、最具创造力最能做出原创性研究成果的学者组成，并享有充分的学术自由。”13张维迎.大学的逻辑M.北京：北京大学出版社，2004:52如果为学术划上条条框框，是不可能有学术进步的。大学本质上不是作为行政机关而存在的，虽然我国高等学校办学自主权中含有法律、法规授予的国家行政权，但绝大部分办学自主权还是属于学术权力和内部管理权。学术权力一般包括高等学校自主进行课程的设计，专业设置，学科的安排，教材的使用，成绩的考核，学位的评定等；内部管理权一般包括资源的配置，教员的编制，院长的任命，内部技术性规范的制定等。对于上述两类权力来讲，一方面他们并不属于国家行政权，所以这些权力的行使是不能成为司法审查之客体的；另一方面学术权力和内部管理权其本身的性质就排斥外部势力的过度干涉。学术性权力来源于学术本身，学术本身所具有的深奥性和内在逻辑性，不是外行人员所能够评判的，更不是依靠行政权力的强制力所能够管理的。学术权力追求的是真理，而行政权力追求的是社会的秩序。如果让法官或行政官员对某篇论文或某部著作是否达到相应的学术水平进行评判，那就无所谓思想自由和学术自由了。当然，司法不能对学术本身进行审查，这并不否认司法可以对学术权力行使的程序进行审查。因为任何权力都存在着滥用的倾向，学术权力也可能会被滥用，如行使不当，亦将严重损害到学生的权益。所以，司法可以对那些可能损害到学生重大人身和财产利益的学术权力进行程序性审查，亦即审查学术权力行使程序是否合法、正当。例如，司法可以审查高等学校的学位评定委员会是否是按照学位条例和学位条理暂行实施办法规定组织的，以及学位评定委员会是否按法定表决程序评定论文；学位评定委员会作出不授予学位的评定后，高等学校是否给予学生申诉的途径等。但是，这种审查仅限于程序性审查，而不涉及学术本身。 对于内部管理权而言，其是每个社会组织拥有独立“人格”的前提，换而言之，内部管理权是每个拥有独立“人格”的社会组织存在的内在逻辑。高等学校的内部管理权是高等学校能够以独立法人资格参加各种法律关系的基础，是为实现高等学校内部的管理秩序所必需，更是学术自由的保障。内部管理权虽具有“行政”性，但此时的“行政”是指“机关、企业、团体等内部的管理工作”并不是指“行使国家权力”14中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典M.北京：外语教学与研究出版社，2002：2146也就是说，内部管理权不具有国家行政权的性质。所以，司法不能对高等学校内部管理权的行使进行审查。如果高等学校在行使管理权时，影响到了管理相对人的权益，或者管理相对人自认为其权益受到侵害时，此时，管理相对人可以通过高等学校内部的民主管理途径或者向人民法院提起民事诉讼等途径来维护自身的权益。司法审查的相对性，要求分清高等学校办学自主权中存在的学术性权力、内部管理权和法律、法规授予的国家行政权。分清这三类权力，使司法审查的焦点落在法律、法规授予的国家行政权上，以免司法不正当的干涉学术自由以及高等学校正当的内部管理。结语司法审查是现代民主社会的宪政基础，是公