论知识产权滥用的反垄断规制

论知识产权滥用的反垄断规制法学专业学生 袁凯丰指导教师 曾玉珊摘要；现今知识经济时代的知识产权滥用现象日益普遍,传统的规制权利滥用的私法方式也已经明显不足,特别是随着知识产权滥用导致越来越多的垄断现象出现时,将反垄断法引入规制知识产权滥用的法律体系之中,就有着非常重要的现实意义。本文首先从知识产权滥用和反垄断法的概念和他们之间的关系出发，进而对我国反垄断法规制知识产权滥用的必要性和可行性进行了初步的论证,最后提出了关于我国反垄断立法中对知识产权滥用进行法律规制时应明确的问题和建议等。关键词：知识产权滥用；反垄断法；必要性；可行性；法律规制；Antitrust Regulation of Abusing of Intellectual Property RightStudent majoring in law YUAU KaifengTutor ZENG YushanAbstract：Nowadays the phenomenon of abusing of intellectual property right is quite general with the growing day in the era of knowledge-driven economy. Traditional ways of preventing the abusing of right in the private law are not obviously enough. Especially when abusing of intellectual property right has caused more and more antitrust, it has very important realistic meanings that introduce antimonopoly law to the legal system to regulate abusing of intellectual property right. Firstly, I conclude the concept of abusing of intellectual property right and antimonopoly law, and discuss the relation between them at the beginning of the article. Secondly, I make the preliminary demonstration of the necessity and feasibility of preventing the abusing intellectual property right with antitrust regulation in our China, in the end I put forward the questions and suggestions that should be paid attention to the legislation of antimonopoly law in our country. Key words: abusing of intellectual property right; antimonopoly law; necessity; feasibility; legal regulation由于知识产权是法律赋予权利人的合法垄断权，一般是作为反垄断法的适用除外而存在。然而，知识产权的所有权人一旦违背公共政策、超出法律所允许的合法垄断权的范围,就构成了知识产权的滥用。近年来，在跨国公司对我国的企业发动知识产权“围歼战”中，滥用知识产权权利打击国内企业的现象愈演愈烈。面对跨国公司的“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的全球化经营战略，我们在提升自己企业的创新水平和开发自主知识产权的同时，也注意到对知识产权滥用行为规制的必要性。我国的当务之急是尽早制定反垄断法，并把对知识产权领域的滥用行为进行规制作为反垄断法的一项重要任务，切实的做到对知识产权滥用的规制。一、知识产权滥用和反垄断法的概念和关系（一）知识产权滥用的概念和表现形式知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。作为一种专有的权利, 它具有独占、垄断性。因此,知识产权是一种合法的垄断权。而知识产权滥用行为是指不正当行使知识产权权利, 滥用了这种合法垄断权的行为。所谓知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。这种垄断行为在表面上看是在行使知识产权,但实际上是利用知识产权做幌子, 行垄断之实。这种行为在实践中表现形式主要有两种：一种是滥用知识产权形成的市场支配力的行为, 也就是说, 当知识产权的优势形成了市场支配力时, 权利人滥用这种支配力的地位。例如, 拒绝授予其竞争对手合理的使用许可、在许可时的搭售行为或者价格歧视等；另一种是知识产权所有人横向联合限制竞争。几个享有知识产权的企业横向联合，通过交叉许可、联营协议和多重经营等方式，排挤竞争对手控制市场。2004年我国的DVD企业遭到的专利许可收费,就是一个典型的例证。有松下、日立、JVC、三菱电机、东芝和时代华纳开发商利用自己的专利优势组成的6C联盟, 对我国的DVD生产厂家提出的累计每台高达20美元的收费要求,这很明显是用横向联合的方式排挤我国的DVD产品。（二）反垄断法的概念所谓反垄断法，就是禁止垄断法，是在市场经济条件下，为了促进自由有效的竞争，防止和排除市场经济高度发展而形成的垄断所导致的危害而制定的法律。一般反垄断法所规制的垄断行为包括：限定价格、划分市场、搭售、卡特尔、掠夺性定价、滥用市场支配地位、限制竞争的企业兼并等等。反垄断法在国外又被通常表述为竞争法或反托拉斯法,各国在其竞争法或反垄断法里,将垄断行为划分为反竞争行为(包括联合限制竞争行为和滥用市场支配地位行为)和企业合并(兼并)行为。相应地,知识产权滥用所导致的垄断行为也属于这些行为类别。在研究国外有关反垄断法的基础上,本文重点对知识产权滥用导致的滥用市场支配地位行为和限制竞争行为进行分析。（三）知识产权滥用和反垄断法的关系知识产权滥用的行为是滥用市场支配地位的一种表现，它应当成为反垄断法规制的对象，这是二者之间存在的基本关系。但这种基本关系并非简单形成的。依据反垄断法的基本原则，其适用除外制度中一般包括知识产权领域，即知识产权赋予权利人对于其智力劳动成果拥有排他的垄断权利，这就是专利法、著作权法及商标法等所保护的权利，原则上讲反垄断法对此是不加禁止的；但更进一步讲，反垄断法的“适用除外”还有“除外”，即当知识产权在转让或许可实施中有不正当的滥用行为时，反垄断法又当然适用，这种“除外的除外”理论和设计并非多余，他实际上是在大力保护知识产权的同时不舍弃对滥用权利从而损害公益行为的限制。一些国家在其反垄断法律制度中虽明确知识产权的行使权利行为不适用反垄断法，但在其解释及司法实践中均对滥用知识产权行为适用反垄断法给予肯定。二、我国进行知识产权反垄断规制的必要性（一）国际环境的影响目前,WTO还没有就反垄断问题达成协议，各成员方利用国内反垄断法处理知识产权保护中的垄断问题。美国日本和欧洲一些国家制定了滥用知识产权和非法垄断技术的专门法律或指南。比如美国在涉及知识产权人不正当行使权利的问题上，联邦最高法院早在20世纪初就提出“专利权滥用”的原则，美国司法部和联邦贸易委员会于1955年联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南，就知识产权许可可能引起的反托拉斯问题，系统地说明了其在执法中采取的一般态度，分析方法和法律使用原则。的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。” 在长期的实践中，欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的三大基本原则：知识产权的所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则，权利耗尽原则，同源原则。日本禁止垄断法在协调与知识产权的关系方面，一开始就设有专门的条款，明确将行使知识产权的行为纳入反垄断法的使用除外领域。而根据这些法律规定,可以得出两条重要的经验。1.根据行业特点反垄断。由于各行业的特点不同,滥用知识产权的表现形式不同，要根据行业特点采取反垄断措施。比如，软件行业的特点，一是具有明显的规模效益，复制成本几乎为零。特别是系统软件的规模效益非常明显。二是计算机软件集成对消费者有好处,可以方便消费者,降低价格。美国微软公司是世界上最大的软件公司,占世界软件市场的80%以上。在司法部与微软的初步和解协议中，既没有因为微软的市场份额大而拆分微软公司，也没有简单地限制软硬件一体化捆绑，而是针对微软公司违反美国谢尔曼法的一些做法，认定微软违反了反垄断法。同时，司法部还利用反垄断措施补充知识产权法律。近年来，知识产权滥用问题已逐渐引起各国重视，一系列的措施相继出台，滥用现象在一些国家已得到了有效的控制。2.限制恶意闲置专利,促进技术利用。恶意闲置专利是指专利所有者注册专利的目的不是为了投入商业用途,而是为了防止其他人注册类似或相同的专利。闲置专利会阻碍新竞争者的产生,从而抑制竞争。闲置专利有两种：一种是专利本身没有商业价值，不能形成消费者所需要的产品，或是社会上已经存在先进的专利产品。第二种是专利所有者出于自身利益，不让其专利实现其社会价值,注册专利的目的只是为了阻止别人类似的专利。后者属于恶意闲置专利，具有明显的反竞争性，因此，反垄断法主要限制恶意闲置专利。在国际上,处置闲置专利的措施主要两种：一是通过反垄断法处置，二是对闲置专利实施强制许可。（二）国内立法的需要由国际环境下各国对知识滥用的反垄断视野下的规制来看到中国的现状，更加可以明确在我国进行知识产权滥用的反垄断规制的必要性。改革开放二十多年来，我国相继制定和颁布了保护知识产权方面的各类法律法规。与此同时，为了适应知识产权国际化的趋势，又先后加入了多个保护知识产权的国际公约，使我国在知识产权保护方面有了长足的进步。但们也应该注意到，入世以来，无论在国际上还是在国内滥用知识产权的事件屡有发生。美日等发达国家的知识产权拥有者，利用他们在知识产权领域的优势，把知识产权作为一种垄断手段，限制竞争对手的现象日趋严重。因此，我国的知识产权法律制度在与国际接轨时，也应注意防止因过度保护发达国家的知识产权而给本国的科技进步和经济发展造成严重障碍的情形。我国的当务之急是尽早制定反垄断法，并把对知识产权领域的滥用行为进行规制作为反垄断法的一项重要任务。可是目前中国没有专门的反垄断法来规制滥用知识产权限制竞争的行为, 但在反不正当竞争法、对外贸易法、合同法等一些法律中对涉及知识产权的限制竞争行为还是作了一些直接或间接的规定。此外, 中国的著作权法规定了法定许可专利法规定了强制许可、在先使用人的在先使用权利穷竭原则等,二者均规定了合理使用制度, 体现了对滥用知识产权的禁止。但是这些法律都不能完全规制知识产权滥用行为，并在一定方面存在缺陷性。在现今知识经济的时代中，反垄断法作为与经济最为密切关系的法律之一必然受到来自知识经济的挑战。反垄断法对垄断会进一步宽容，而知识产权的滥用则会受到进一步的规制。随着国际市场的统一化程度大大提高，国际竞争日趋激烈，不受限制跨国合并势必会导致国际市场的垄断现象，产生滥用市场支配地位的情况。如何规制跨国合并，维护国际市场自由和公平的竞争，成为经济生活的热点问题，进一步加强国际反垄断法的实施也提上日程。对中国而言，建立和完善国内反垄断法，对抵制国外垄断势力，维护国内市场秩序也成为非常棘手的问题。三、引用知识产权反垄断规制的可行性（一）引入反垄断规制知识产权滥用的前提知识产权领域内反竞争现象的出现, 反映了保护知识产权与维护自由竞争之间的冲突。这一冲突的实质是以知识产权为代表的个人利益和以自由竞争为代表的社会公共利益之间的冲突。为了消解这一冲突, 维护知识产权人的利益与社会公共利益之间的平衡,进而实现公平与效率的和谐统一, 法律首先在知识产权法的体系内对知识产权滥用行为进行了规制。这种规制主要体现在两方面: 其一, 知识产权法以其自身所固有的地域性和时间性来规制知识产权的滥用。其二,知识产权法还通过一些具体的制度使知识产权在一定条件下受到限制,从而防范知识产权的滥用。如著作权法中的合理使用制度、专利法中的强制许可制度以及著作权法、专利法和商标法中所共有的权利穷竭制度等等。以上措施都是法律在知识产权法框架内寻求限制知识产权滥用的办法。其次,当作为特别法的知识产权法对有关的知识产权滥用行为没有规制或规制不明确时,民法的基本原则如诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公序良俗原则等等也可以对滥用知识产权的行为进行一定程度的控制。当然,受基本原则适用的限制,这些原则对知识产权滥用的控制也是在特定情况下以补充法律漏洞的方式实现的。然而,不论是知识产权法的具体规则还是民法的基本原则,实际上他们都是以私法为立足点和出发点的,这些规制实质上都仅是在私法的框架下寻求问题的解决方式。虽然说知识产权法的具体规则和民法的基本原则确实能够在一定程度上限制知识产权的滥用，但以知识产权法和民法基本原则为代表的私法途径在解决知识产权滥用的问题上实际是有局限的,传统规制方式存在的弊端和不足决定了我们在私法的体系框架下想要彻底的根除知识产权的滥用是不可能的。这是因为, 从本质上讲，不论是知识产权法还是民法,它们的性质都是私法, 而私法是以个人主义哲学为指导的, 它是以鼓励竞争为导向的。私法发挥作用的前提和基础都是建立在主体平等与自由的假定之下的,但是这一假定忽略了社会生活中主体之间实际上的不平等与不自由。同时,私法又通过“所有权绝对”和“意思自治”等基本原则进一步强化了私权主体对个体利益的追求,而这必然会导致优胜劣汰,社会资源必然要向少数人手中集中, 久而久之,必然会形成垄断。通过上述的分析我们发现,垄断实际上是私法发展过程中异化的结果,是遵循私法规则所必然导致的后果。因此,欲求在私法范围内克服垄断是十分困难甚至是不可能的。所以,为了能够对知识产权滥用进行有效的规制,我们必须跳出传统的私法框架,以更宽广的视角来审视知识产权滥用的法律规制问题。（二）反垄断规制知识产权滥用的可行性分析反垄断法规制知识产权的基点在于知识产权垄断性权利的滥用。而在知识产权法律制度的安排上,知识产权法本身也在合理平衡各方利益的基础上,建立自我约束机制。知识产权法的自我约束与反垄断法对知识产权的规制存在不同的法理基础。知识产权自我约束是建立在促进技术创新、保护消费者合法权益基础上的不同权利主体之间利益平衡的基础上的。所谓利益,是一个客观范畴,是人们受社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段和措施。在知识产权权利行使过程中通常会涉及多个社会主体的利益,如知识产权权利人的利益,权利相对人的利益及社会公共利益。从利益的角度考察,可以将知识产权法看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权利益平衡理念衍生出知识产权的自我约束制度。这些自我约束制度包括:知识产权保护期限的规定，合理使用制度，法定许可使用制度,强制许可使用制度,权力穷竭原则和先用权制度等。反垄断法对知识产权的规制显然与知识产权的自我约束不同。反垄断法对知识产权权利人行为予以规制是基于反垄断法的立法目的：促进充分、自由、公平的竞争。从世界范围来看,美国是竞争文化较发达和完善的国家,自1890年谢尔曼法出台以后,相继制定了克莱顿法和联邦贸易委员会法等一系列反垄断法律法规。综观美国反垄断法律制度,其根本的立法目的在于维护公平竞争的市场经济秩序。美国国家的基本经济政策就是促进竞争,并防止与这一基本经济哲学相冲突的反竞争行为。因此,蕴涵在反垄断法中的主要机理, 就是禁止任何有可能削弱竞争性经济的商业限制和垄断行为,建立一个有利于自由竞争的公平和开放的经济环境。对这一反垄断法主要机理的诠释更进一步可理解为通过自由竞争的公平和开放的经济环境促进革新和维护消费者福利。而反垄断法则通过禁止可能损害有关现有的或者新创的服务消费者的竞争方式的某些行为,促进革新和消费者福利。也就是说,反垄断法不仅对知识产权权利人因法律授权而获的垄断权利予以豁免,而且对在市场竞争中具有一定优势地位的权利人采取了宽容的态度,因其同时具有促进革新和消费者福利的功能。各国法律都将知识产权作为反垄断法的适用除外情形。垄断既是一个经济命题也是一个经济现象。垄断指在市场经济国家中，少数大企业或若干企业联合独占某些领域的生产和市场。垄断就是对合法竞争的限制或阻碍，使得这个或这几个企业在相关的市场很有可能占据可观的份额，进而会有支配市场和市场价格的力量，以借机抬高产品价格，减少对市场供给，影响消费者利益，破坏经济活力，可见制定反垄断法的意义重大，且刻不容缓。反垄断法的作用体会在它有利于建立公平的竞争秩序，有利于保护消费者和竞争者的权益，有利于提高社会整体效益，和有利于在社会主义市场经济体制中弘扬社会主义精神文明。四、就我国进行知识产权滥用反垄断规制的建议目前，我国尚未出台反垄断法,知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施。一方面，我国法律法规不健全，与保护知识产权有关的反垄断条款分散在合同法、专利法、反不正当竞争法、技术进出口管理条例等不同法律和行政规定中，缺乏可操作性和完整性。例如技术进出口管理条例中涉及了跨国技术转移中的部分垄断行为，适用面较窄，缺少惩罚措施，不能满足实际需要。另一方面, 执行主体以行政执法为主，执法部门分散如反不正当竞争法的执法主体多元化,各部门执法力度不同；知识产权行政执法由各地行政管理机构负责，存在地区执法差别和地方保护现象。我们应在加强知识产权保护的同时,尽快制定防止滥用知识产权的反垄断法律法规，在合理保护知识产权所有者利益的基础上，维护国内消费者和生产企业的合法利益。建议采取如下反垄断措施：（一）加强TRIPS指导思想的深入研究。TRIPS协议制订的有关正确行使知识产权的思想和原则，是我国规制知识产权权利滥用的合法依据。因此，在制定我国的与知识产权有关的法律法规时，应加强对WTO与TRIPS总体思想及基本原则的研究，并作为我国的立法依据。TRIPS协议制定，尽管由于美国代表以退出乌拉圭谈判相要挟而烙下了美国知识产权保护尤其是“特别301条款”的印记，但其总体精神，还是保持在既保护权益人的利益，也保护国家及公众利益基础上的 。因此，我国对知识产权保护和限制不能仅仅局限于对某些具体条文的解释。如TRIPS协议的宗旨中强调：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者于使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”在其原则条款则规定：“成员可在其国内法律及条例的制定或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致。”此外，应认真研究和理解TRIPS协议的 最低标准及其“限制于例外”，利用本国立法“对专有权作出限制或例外规定”，以达到抑制发达国家利用知识产权控制我国市场或限制竞争的局面。 （二）制定统一适用的限制滥用知识产权的反垄断法律法规。 由国情出发，借鉴国际经验。在规制跨国公司滥用知识产权方面，我国应借鉴国际做法和经验，在合理保护知识产权所有者的基础上，维护国内消费者和企业的合法利益。如欧盟制定的不同清单条款，美国运用“权力平衡”的方法协调知识产权垄断与反垄断法之间的冲突，日本的反垄断制度等，都很值得我国借鉴。在借鉴的基础上然后就可以制定专门性的反垄断指南，或在专利法中增加可操作的限制滥用知识产权的条款。我国是发展中国家，技术来源以引进技术为主，应把反垄断重点放在防止技术转让中滥用知识产权的垄断行为上。其次,细化和补充现行专利法中有关强制许可的规定，形成可操作的措施。其重点是：采取必要措施,抑制恶意闲置专利，禁止通过恶意收购竞争者专利技术和商标的方式限制竞争。在未来的反垄断法中应加入防止滥用知识产权的内容。在这套法规应比较全面地阐述知识产权与反垄断的关系，合理平衡知识产权交易各方的利益，既要做到充分尊重和保护知识产权，又要切实照顾到限制竞争的商业需要，防范合法垄断权被不正当地滥用，使代