试论我国行政行为的合理性审查

试论我国行政行为的合理性审查法学专业学生 钱建平指导教师 杨 钦摘要：行政法治的核心在于对行政权的控制，而目前我国行政诉讼法对行政行为的审查采取了“以合法性审查原则为主，以合理性审查原则为例外”的标准，导致了行政行为的合理性审查没有得到足够的重视，不能实现对行政自由裁量权的有效控制，大量的合理性权益得不到救济。这已经不适应当前形势发展的需要，而且与国际上的通行理论和做法很不一致，差距较大。确立行政合理性司法审查制度, 提高合理性审查原则的地位，使之与合法性原则相辉映，控制权力,保障权利，实现司法权对行政权的有效监控，是依法行政，建设法治国家的迫切要求。 关键词：司法审查; 合法性原则; 合理性原则 Attempt at Rational Examination of Administration in our countryStudent majoring in law QIAN JianpingTutor YANG QinAbstract:The core of rule by law in administration lies in the control of administrative right ,but at present Our country administration procedural law has adopted to the standard of the administrative action examination by the valid examination principle primarily, take the rational examination principle as exception , caused the administrative action rational examination not to obtain the enough value,and make administrative discret ionary power come ture, the massive rational rights and interests could not obtain the relief. This already did not meet the current situation need to develop, moreover was very inconsistent with the international on general theory and the procedure. A system of judicial examination of administration rationality must be set up, Enhances the rational examination principle the status, causes it to shine with the valid principle, control power and ensure right, the realization of effective monitoring jurisdiction to the executive power, is legally the administration, the construction country under the rule of law urgent need. Key words: Judicial examination;Valid principle;Rational principle在我国行政诉讼法中，对行政行为的审查长期以来采取的是“以合法性审查原则为主，以合理性审查原则为例外” 的标准，而在国外法治较发达国家，则既重视行政行为的合法性审查，也重视行政行为的合理性审查，合理性标准已成为行政行为司法审查的重要标准。例如，英国的不合理、不相关的考虑、不适当的动机等；美国的目的不当、专断和反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等；德国的违反合理性原则、不正确目的、不相关因素、违反客观性、违反平等对待等都属于合理性标准的基本要求。从司法实践来看，我国的这一标准已经不适应当前形势发展的需要，而且与国际上的通行理论和做法很不一致，差距较大，因此借鉴外国行政行为合理性审查的经验，完善我国行政行为的合理性审查制度，使之与合法性原则相辉映，对于实现司法权对行政权的有效监控，促进依法行政，建设社会主义法治国家，具有重要意义。 一、我国行政司法审查原则的立法现状我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”同时，行政诉讼法第五十四条第2项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：5.滥用职权的。”以及第4项规定：“人民法院对行政处罚显失公正的，可以判决变更。”根据立法的规定，学者们对我国行政司法审查的基本原则形成了两种不同的看法。有些学者结合立法解释：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”认为我国司法审查的基本原则只是合法性原则。我国行政诉讼法将滥用行政自由裁量权的行为与其它形式的违法行为并列在一起，将其归属于人民法院的判决撤销之列，而且从滥用职权行为的全部过程来看，它具有非法性质，应属于合法性原则的审查范围，既然是合法的，再进行合法性审查，岂不是多此一举！如果适用合理性原则审查和检验被诉行政行为的合法性，就显然与人们的通常理解不一致，同时在理论和逻辑上也是难以成立的。因此，合理性审查原则没有存在的必要。大多数学者认为我国司法审查的基本原则应是“以合法性原则为主，以合理性原则为例外”。1 周萍论行政诉讼合理性审查的标准J吉林公安高等专科学校校报，2005，(1)例如以罗豪才教授为代表的观点认为：“司法审查的核心是对具体行政行为是否合法进行审查，原则上不审查行政行为的合理性与适当性，只有在审查行政处罚这类具体行政行为时，才存在例外。”2 罗豪才行政法学M北京：中国政法大学出版社，1999以姜明安教授为代表的观点认为：“法院审查其具体行政行为的合法性也有某些例外，当对于行政机关滥用自由裁量权作出具体行政行为时，人民法院可以就行政机关的具体行政行为进行审查，此外，当行政机关的具体行政行为明显不当时，法院可以将不适当的具体行政行为变更为适当的行政行为。”3 姜明安行政法与行政诉讼法M北京：北京大学出版社，2005在一定程度上，笔者认同大多数学者的观点。作为一种妥协，立法者采取一种十分高明的手段，通过确认“合法性审查”这一原则，换得行政机关的允可，而通过具体法律规则将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。如果只是合法性审查，就会引起行政诉讼法和行政复议法，甚至行政诉讼法内部条文之间的矛盾、脱节。行政诉讼法和行政复议法都规定，公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。而行政复议决定既包括对具体行政行为的合法性进行判断后的结论，又包括对不当具体行政行为进行审查后而得出的结论。在这里就存在一个问题，即对于除行政处罚显失公正以外的不当行政复议决定，是否也可以起诉呢？4 王学栋，张学亮试论我国行政行为司法审查标准的完善J云南行政学院学报，2005，(1)且如果只是对合法性原则作扩张性解释，则很难把握合法性原则的界限，也很难把握合理性原则与合法性原则之间的区别。如果过分的扩大性解释，合法性审查在实质上也就成了合理性解释，这样就很可能会导致有人把严重不合理当作不合法看待。同时，由于社会生活的瞬息万变，我们对于合法性原则的扩张性解释很难跟得上经常变化的社会现实，这与法律的稳定性和权威性是相违背的。但是，在司法实践中，这一标准也会导致司法人员只重视行政行为的合法性审查标准，淡化和忽视合理性审查标准，合理性审查往往处于一种虚置状态。笔者认为，在行政自由裁量权运用日益广泛，滥用职权行为日益多样化的今天，在司法审查中增加合理性审查是十分必要的，这可以弥补运用合法性原则审查滥用裁量权的不足。二、加强合理性审查的必要性我国司法审查以合法性审查原则为主，以合理性审查原则为例外，使得行政合理性原则没有全面导入行政自由裁量行为的司法监控制度，造成了现实中很多权益受到损害得不到救济。最典型的是房屋拆迁行政补偿的合理性问题。行政补偿决定既无滥用职权的主观恶意，又非显失公正的行政处罚，司法只能审查其合法性，而不能审查其合理性。法院在处理该类问题时表现出退缩的谨慎姿态，最终往往以缺乏相应的法律规定为由驳回起诉。5 卜晓虹行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造J法律适用月刊，2006，(1)因此只将合理性作为合法性的例外是难以满足现实需要的。“例外”应属于少数情况，但随着行政自由裁量权的扩张，引起滥用职权的“例外”情况已不是极少数，极个别的现象了。部分学者担心，赋予司法机关合理性审查的权力，会导致司法权侵犯行政自主权，引起“消极行政”。这种担心是多余的。因为我国是一个传统上行政权强大的国家，且司法最终原则与行政自主事项就本质上说并不矛盾。伴随法治理论研究和实践的日益系统和精细化，越来越多的学者和专家呼吁我国行政诉讼法法中应确立合理性审查原则，使之与合法性审查原则相并重。其必要性在于：（一）合理性审查能够促进对行政权力的监督和制衡司法审查始终被人们坚信是权利保护的最有力的屏障。相比之下，不断扩张并具有易腐蚀性的行政权力会更多地引起民众对其公正合理性的怀疑。行政权力的扩张与公民权利的发展应当是相辅相成的，法律如何制约和监督行政权力和给予可能被侵害的公民权利最充分的救济是得以使公民权与庞大的行政权相抗衡的关键。否则，行政权与公民权的失衡必然导致权力的腐败和行政的专横。对行政行为的合理性审查已经成为众多法治国家的共识，根本原因就在于合理性审查弥补了合法性审查的不足，能够从更高层次上降低行政主体滥用职权的可能。所以我们现在更应关注的是如何加强法院对行政权的司法审查以维护公民的合法权益，从而保持行政权与公民权的平衡，而不必过分担忧司法权是否会侵犯行政自主权。事实上，司法最终原则与行政自主事项就本质上说并不矛盾。可能导致司法制度异化的不是司法权对行政权的介入，而是司法审查的强度。因此，首先我们应当承认人民法院对行政自主领域干预的可行性，即合理性审查的必要性，然后才能进一步分析对于不同自主程度的事项适用不同的审查标准，使行政复议与行政诉讼衔接，形成行政救济的完整途径和渠道。（二）对行政自由裁量权的控制需要加强合理性审查法律不可能对行政管理领域的各个事项作出细致具体的规定，而必须保留行政行为所必要的弹性和灵活性。“法律规范具有抽象性和稳定性的特征，规则越严格细致，它与具体行政事务冲突的可能性与激烈程度就越高，而这种冲突会使实质合理性被形式合理性所磨损，解决这一矛盾的最佳方式就是模糊行政规则”6 胡肖华，倪洪涛C论行政权的宪法规制J行政法学研究，2004，(1)给予行政机关一定的自由裁量空间。行政自由裁量权范围的逐渐扩大是社会发展的必然结果，公民权益的侵害则更多地表现为行政自主权的不合理运作。现代行政制度的核心是强调法治的实质意义，要求行政权力合乎目的、公正行使。如果行政审判以合法性审查为原则，必将使多数行政行为排除在司法监督之外。合理性审查不仅为政府守法提供机制而且也为公民的基本人权设立了一个强有力的保护网，使得相对人权益被侵害时总能找到种种所谓“公平”和“正当”的理由。 （三）为适应WTO规则的要求，需要建立合理性审查制度我国加入WTO以后，作为其成员应建立起符合其规则的司法审查制度。就行政执法的合理性而言，WTO规则提出了明确的具体标准，成员方应合理，客观和公正地实施行政行为，未尽到合理的注意义务同样会受到司法审查，而我国强调的合法性司法审查原则与此相冲突。如果单是直接适用WTO规则则会对国际竞争产生不利影响，因而正好可以以此作为契机改革我国的司法审查制度，完善合理性审查。 （四）有助于促进依法行政、加强法治化进程追求实质法治，寻求法的精神和理念，而不拘泥于形式上的法律是现代法治的重要内涵。它不仅为行政机关行使自由裁量权提出了更为严格的运行规则，也为人民法院行使审判权提出了更高程度的要言。法官们不是简单地、机械地适用法律，而是需要通过分析作出合乎理性的判断。精深的法律知识，高尚的人格素养和丰富的审判经验是法官们必须具备的素质，它是行政诉讼合理性公平、正义的保证。行政执法人员在作出具体行政行为时，对合理性给予必要的考虑，有利于形成谨慎的行政习惯。合理性控制是法律综合控权方式中最高层次的控制方式，因为它是最体现实质正义的、最合乎人间伦理的、离形式倾向的法律最远的，因而也是最为复杂的控制方式。可见，行政合理性审查体现了实质正义的现代法治精神，树立了法律权威。三、完善我国的合理性审查原则的建议我国关于合理性审查标准的法律规定并未受到应有的重视，也没有像其他国家一样发展出自己的一套理论。研究合理性审查原则，建立我国的合理性司法审查制度，使其具有可操作性，发挥其应有的作用，成为学界探讨的焦点。我们可以借鉴国外法治的优秀经验，例如美国的正当法律程序原则、英国古老的越权无效原则、法国的“防御权”原则、德国的比例原则，同时结合本国的实际，寻求合理性审查的具体措施，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。（一）制定具体化的合理性原则审查标准对于过于自抑或过分依赖规则的法院来讲，合理的标准不能不着边际，不能只存在于个别人的头脑中，否则容易与政策、道德、伦理等标准相混淆，加重司法审查的负担。其标准的制定必须围绕法律，以立法的目的、法的精神和法的一般原则为出发点和归宿，辅之以长期以来在司法审查中形成的一些习惯、经验。1.目的不当“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”7 William F.Fax，JrUuderstanding of Administrative LawMNew York：Matthew & Bender，1997行政主体及其公务员牟取不正当的利益、徇私、报复、追求所谓“政绩”等行政行为，从根本上与法律的目的背道而驰，故而是一种裁量明显不当的行政行为。为了实现法律确定的正当目的，法官审查自由裁量行政行为时，应当运用比例原则和相对合理主义。也就是说，司法机关只能纠正严重违反比例原则的自由裁量行政行为，只有违反比例原则达到严重的程度，才可以认定为滥用职权或处罚显失公正，而予以撤销或变更。对轻微的违反，出于对行政效率和我国现时行政法制发展现状的认识，不宜一律撤销或变更。 8 王学栋国外行政行为司法审查的标准及其特点J行政论坛，2005，(1)2.是否考虑了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项9 H.W.R.Wade.AdministrativeLawMOxford：UniversityPress，1988.不应当考虑的事项指没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以至于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。3.是否作出不合理的解释或是否反复无常反复无常是指行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定，这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。4.是否平等地对待相对人对同一事项的处理不能因人而宜，这是对“法律面前人人平等”这一最高原则的贯彻。5.是否存在不当的不作为不当的不作为是指如果在某种特定情况出现时，根据合理性原则，行政机关当作为而没有作为。很多情况下，不作为会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失。如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行司法评判。（二）扩大合理性审查的范围，使其作用得到应有的发挥 1.对程序的合理性进行审查，确立正当程序原则法定程序与正当程序是有区别的，符合法定程序，并不意味着程序一定具有合理性。在司法实践中，如果行政行为违反了正当程序但没有违反法定程序，法院就不能以该行政行为违反正当法律程序为由撤销它，这样就使得公民的权利无法得到司法救济。行政机关在作出决定前，必须履行告知义务，必须给予行政相对人充分的听证权和申辩权。程序合理是行政合理性原则的重要内涵，是实质法治的题中之义。对于行政行为违反正当程序的，在大多数情况下，为了确保行政管理的效率，应该允许其补正。在少数情况下，如果严重损害相对人利益的，该行政行为无效。田永诉北京科技大学一案，首次将司法审查的标准从违反法定程序延伸到违反行政法上正当程序原则。2.扩大审查的覆盖面对抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为进行合理的审查，填补权利救济的真空。“中国乙肝第一案”体现了对抽象行政行为地合理性审查，是行政法治的一大进步。要做到这一步，当前情况下就必须增强这些行为的可诉性，建立完善的行政诉讼制度，扩大行政诉讼的受案范围，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。只有这样，才是对依法行政，行政监督地真正贯彻落实，从而提高依法行政的水平。（三）建立适当的判例制度当行政行为的合理性也成为司法审查的范围时，行政判例的作用就凸显出来。因为行政行为的合理性涉及法律规定的内在精神和要言，涉及法的目的和公平、正义等原则，其可操作性是关键，不借助判例是难以形成的。在我国，最高人民法院在公告上也不定期地发表一些典型案例，但这些案例的性质是指导审判工作，人民法院对其仅是作为参考，是否接受或使用类似的判例，完全凭法官个人，而不具有任何拘束力。案例公布制度不是判例制度，它难以产生法律所预期的效果，但它对我国判例制度的建立却提供了一定的理论基础和实践经验。11 （四）提高法官和行政执法人员的修养