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抵押合同效力 抵押合同效力篇一：抵押权的设立与抵押合同的效力 浅析抵押权的设立与抵押合同的效力 【案情简介】 2009年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款80000元，借条上载明：“今借到杨甲现金 80000.00元正，大写捌万元正。利息按同期同类银行贷款利率的3倍计算给付。借款人用杨丙的四列三间一楼一底砖混结构平房（房权地字200900002号）作抵押。担保人：杨丙 借款人：杨乙2009年2月6日”。借款后，未到有关机关或部门办理抵押登记手续。杨甲后因急需资金周转，多次向杨乙催收未果，故酿成诉讼。 【意见分歧】 本案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合中华人民共和国担保法第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。但对抵押权是否设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见： 第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未办理抵押登记，其抵押合同无效。杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。其理由是：1、包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，违反了中华人民共和国担保法关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效 以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同（即抵押合同）无效。抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。即判令杨乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。 第三种意见认为，该案件中用房屋抵押的约定系从合同，该抵押合同自当事人签字之日起即生效。但该抵押行为（即抵押权）并未成立。其理由是：1、根据物权法原理，以发生物权变动为目的的原因行为在设立抵押权的情形中，应该依据物权法第一百八十四条以及合同法的相关规定来判断，即抵押权自合法成立之时生效。本案当事人订立的抵押行为，违反相关法律规定而未进行登记，其对房屋的抵押权不成立，更谈不上抵押权的效力问题。2、抵押权是否成立生效，与抵押合同是否成立生效是两码事，两者之间没有必然的联系。本案当事人之间在自愿的基础上已签订了抵押合同，只是没有办理抵押登记而已，但该抵押合同应属有效成立的合同。 第四种意见认为，该案件中用农村房屋抵押的约定系从合同，自当事人签字之日起即成立，因其约定用农村房屋抵押的行为违反法律的强制性规定而无效。依照担保法及其司法解释关于无效担保合同赔偿责任的规定进行处理。其理由是：1、本案中，包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同（主合同）合法并生效，根据合同法合同订立理论，从合同订立形式要件上看，该抵押合同已成立。2、当事人订立抵押合同中的抵押物，即杨丙的农村房屋，其土地系集体所有，未经批准，属法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产，当事人之间因此签订的抵押合同，违反了最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第五条“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效”的规定，该抵押合同无效。3、该抵押合同签订后，未按法律规定及时到相关部门办理他项权登记手续，案件当事人杨甲、杨乙、杨丙均存在过错，按照最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”、第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿 ”的规定来处理。 【评析】 笔者赞同第四种意见，主要原因在于： 第一、我国对不动产或者不动产物权设定抵押采用法定的方式是登记主义。 我国物权法第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项（即债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附着物）至第三项的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。” 根据物权法理论，物权的公示方式主要分为占有和登记两种，动产采用的是占有方式，由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有，则不动产只能采用登记形式。 第二、我国对不动产或者不动产物权抵押登记采取的是登记成立主义原则。 我国根据各国通例和不动产所具有的特征，对不动产及不动产物权抵押登记采取的是登记成立主义，并非登记对抗主义。依照登记成立主义原则，不动产抵押权未经登记的，不发生效力，即抵押权不生效。 第三、对抵押物进行登记，并非抵押合同的生效条件，而只是作为不动产及不动产物权抵押权成立的必要要件。 对不动产及不动产物权设定抵押进行登记，能够发生物权变动效果。而抵押合同的生效则只能发生债权上的效果，两者截然不同，不能理解为抵押合同生效后抵押权就必然生效。总之，只有进行抵押登记，才能使抵押权成立并生效。 第四、抵押合同中的抵押标的，必须是符合法律规定的，若以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，该抵押合同无效。 第五、抵押合同无效后，当事人均无过错的，按照最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”、第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿 ”的规定来处理。抵押合同效力篇二：转让抵押物合同效力的理解与适用 龙源期刊网 .cn 转让抵押物合同效力的理解与适用 作者：游鹁瑞 来源：职工法律天地下半月2015年第04期 摘要：在司法实务中，抵押人未经抵押权人同意而将抵押物转让的案件经常发生，如抵押土地另行出卖。依据物权法和担保法解释（法释200044号），抵押期间未经抵押权人同意转让抵押物无效，是针对债权行为，还是针对物权行为？未经抵押权人同意，抵押物转让合同效力一律无效？目前在审判中还存在争议。本文拟从最高法院判决出发，对抵押物转让合同效力予以阐释。 关键词：抵押物；买卖合同；物权 一、基本案情 A公司出资、B公司出土地使用权，以共同投资、共享利润的方式，进行房地产开发。B公司已将上述土地抵押给融资贷款，开发协议约定在规定时间内将A公司该土地的抵押权解除；B公司对A公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。B公司起诉称A公司并未按照约定履行义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。诉请解除联合开发协议，A公司支付违约金；A公司反诉B公司未履行义务诉请支付违约金。 二、判决要旨 重庆高院：联合开发协议实质是土地使用权转让，A公司是土地受让人，B公司是土地转让人。A公司受让的标的物上存在抵押权，根据法释200044号A公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但A公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。本案中，联合开发协议无效，故不存在违约责任的承担。驳回双方起诉。 最高法院：受让人涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。这既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。联合开发协议中约定由B公司先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务，该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与担保法、物权法、法释200044号保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺即承担义务的行为，确保了抵押权人的利益不受侵害；根据物权法物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。联合开发协议作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。判决联合开发协议有效。抵押合同效力篇三：抵押合同的无效及认定 【案情】 原告陈某在2012年将自己位于丹徒新区的某房屋与其弟弟调换居住，并将房产证也放在该房内。2013年1月，原告的弟媳到原告处拿原告的身份证说要办理房屋土地证，原告就将自己的身份证交给了其弟媳。后原告欲索要身份证时得知其弟媳于2013年2月将原告的身份证、房产证通过他人到被告某典当公司处进行了抵押借款。原告虽多次与典当公司交涉要求撤销抵押均未得到同意。原告遂以抵押行为未经原告同意为由诉至法院，请求法院确认抵押合同无效。 【审判】 法院审理后认为，委托他人订立合同时应当有相应的委托手续及委托权限，没有处分权处分他人财产，必须得到权利人的追认或者事后取得处分权，否则该合同应当无效。本案中，原告陈某的抵押合同和借款合同系在自己不知情的情况下被他人冒充，从民事法律行为的效力上看，该行为不是原告本人的真实意思表示，而是案外人使用欺诈手段与被告订立的合同，也违背了被告的真实意思，应当认定为无效的民事行为；从双方订立的房屋抵押合同来看，原告陈某是房屋产权的所有人，他人处分原告的房屋，与被告订立抵押合同，既没有经过原告的事前授权或者事后追认，也没有在订立合同后取得该房的处分权利，故该抵押合同是无效的合同。据此法院认定原被告之间的抵押合同无效。判决生效后，原告以抵押合同被法院确认无效为理由，去房地产登记部门要求撤销抵押，被房地产登记部门拒绝。 【评析】 在本案中，侵权人通过冒名顶替的手段，诈骗典当行和房产局，使原权利人丧失对其不动产的占有和登记。侵权人携款逃之夭夭，因此导致真实房屋权利人和抵押权人就抵押合同和抵押权发生争议。虽然本案中原告的诉仅是确认之诉，并没有涉及到物权的效力，但这与物权法确立的善意取得制度密切相关，关于本案的最终处理可能还会涉及如下问题： 一、抵押合同确认无效后，典当行能否取得抵押权。取得物权的方式包括原始取得和继受取得，本案中作为典当行如果要取得诉争房屋的抵押权，由于房屋的权利人陈某既没有授权、委托或追认，作为抵押权人的典当行事后也没有取得所有权，所以典当行不可能通过继受取得的方式取得抵押权而只能通过原始取得善意取得的方式获得诉争房屋的抵押权来担保自己债权的实现。善意取得制度适用的前提是“无权处分”，那么“无权处分”是否包括冒名处分行为呢？个人认为冒名处分行为属于善意取得制度中的“无权处分”，因为它根本上也是违反权利人的意思且确实形成了不真实的权利外观，符合法律设立善意取得制度保护原权利人权利的需要。对本案中是否适用善意取得，有三种代表性的观点。一是肯定说。该说认为，本案符合物权法中关于善意取得无权处分、支付合理对价、受让人善意、办理登记等全部要件，应当适用善意取得，即抵押合同无效，典当行取得抵押权。二是否定说。该说要么认为善意取得只适用于所有权不适用于抵押权；要么认为物权法中规定的无权处分主要是指发生错误时或者登记不准确时（如夫妻共同共有登记在一人名下），买受人基于对登记薄公信力的信赖而错误的认为登记薄的权利人就是真实的权利人。本案中典当行信赖的身份证和登记薄本身都是真实的，因此不构成无权处分；要么认为权利人陈某的身份证是其弟媳通过诈骗的方式取得，违背了陈某的意思，因此在取得身份证和房产证的情况下处理该房屋，该房屋等同于赃物，赃物不适用善意取得。三是表见代理说。该说认为其弟媳的冒名处分行为构成表见代理，典当行取得房屋的抵押权。因为其满足表见代理“行为人没有代理权而以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信其有代理权“的定义。在确定典当行在其主观上构成“善意”的前提下，个人支持肯定说的观点。因为从否定说的观点看，善意取得适用于他物权，且在合法取得身份证和房产证的情况下房屋固然不能视同赃物；从表见代理的观点看，若构成表见代理典当行无需适用善意取得，陈某也无需确认合同无效只需拒绝追认即可。当然本案中也不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件。杭州律师/hangzhou 二、抵押合同确认无效后，房地产管理中心应否撤销抵押登记。本案中，被告即使构成善意取得，抵押合同也当属无效，因为其不能构成对原告确认合同无效诉讼请求的反驳。那么法院在确认合同无效的前提下能否同时对其抵押权的效力进行处理呢？因为如果原告另行起诉，一方面增加当事人的诉讼成本，另一方面也增加法院诉累，毕竟原告确认合同无效也不是其最终的目的。其次如果仅仅对抵押合同效力做出判定，原告是否可以凭法院的