一般自首之我见

鲁东大学学士学位论文一般自首之我见王芳（政法学院, 法学专业, 2005级1班, 051210026）摘要：一般自首制度是我国一项重要的量刑制度，该制度的适用，对于敦促犯罪人自动投案、认罪投诚、悔过自新、自我改造以及节约国家司法资源等方面具有重大意义。因而，如何理解认定并适用一般自首就是我们需要解决的重要问题。关键字：一般自首；成立条件；存在问题 My View on the General Surrender Wang Fang(School of Politics and Law ,Law ,Class 1Grade 2005, 051210026)Abstract：General surrender system is an important sentencing system in our country. The suitable use of the system is of great significance for urging automatic surrenders, criminal confessed course, self-improvement and saving the national judicial resources. Therefore, how to understand and how to be applyed for general surrender are important problems to be solved.Key words：general surrender; the establishment of conditions;problems 引 言所谓一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。一般自首是一项重要的量刑制度，该制度在我国刑事立法、司法和刑事政策中占有显赫地位。它是我国惩办与宽大相结合之基本刑事政策的具体化、法律化。该项制度在感召、敦促犯罪人自动投案、认罪投诚、悔过自新、自我改造以及节约国家司法资源等方面，均具有积极功效。正确地理解并适用一般自首制度，对于最大限度的发挥自首制度的功效，有效实现预防犯罪的刑罚目的，贯彻和落实罪责刑相适应之刑法基本原则，具有重要意义。 我国现行刑法对一般自首有如下规定：中华人民共和国刑法第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。1998年最高人民法院作出的关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）第一条规定：（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。2009年最高人民法院、最高人民检察院提出的关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（以下简称意见）规定：单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。下面，笔者将从一般自首的成立和存在的问题两方面进行分析。一、一般自首的成立条件（一）自动投案自动投案是一般自首成立的前提条件和基础性要件。一般情况下，犯罪人在犯罪后，终究会归案接受法律制裁，除非犯罪人死亡或法律另有规定的。在实践中，犯罪人归案有的是自动投案，有的是因司法机关对其讯问或者采取强制措施或者被人民群众扭送而被动归案的。其归案的具体形式不尽相同，但是，显然只有在前一种即自动投案情况下才能认为犯罪人的行为在一定程度上有一定的认罪悔过情节，为国家节约了司法资源。因此，要成立一般自首，首先要求行为人具备“自动投案”这一要件。解释第一条对自动投案作了详细界定。另外，解释第一条还规定罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，都应当视为自动投案。由此可见，一般自首具体需要从以下几方面理解和把握：1、投案时间自动投案必须发生在犯罪以后，归案以前。如果犯罪尚未发生或者并不存在，或者行为人所实施的行为其实是合法正当行为或者仅是一般违法、违纪、不道德行为的，则显然无案可投，不成立自首；而如果犯罪人在犯罪后已处于归案状态，对于已被司法机关指控或判决确认的罪行，则显然已经失去自动投案时机。因此，正确把握投案时间对认定自动投案具有重大意义。具体来说，实践中自动投案时间划分主要有这几类：犯罪分子实施犯罪行为后，其他人还未发觉，便主动向司法机关或者有关单位投案自首；司法机关已经知道案件的发生，但还不知道作案人是谁，这时作案者前来自首；犯罪分子作案后，不仅案件已经被发觉，而且知道作案者是谁，但司法机关和其他任何单位还没有来得及查处，即尚未受到讯问、未被采取强制措施时，罪犯分子投案自首；另外最高人民法院以解释的形式确定了犯罪分子作案后逃跑，司法机关已经知道作案人是谁，并已经开始追捕，犯罪分子在逃跑途中主动回 来投案的，亦不失为犯罪以后，归案以前，应当视为自首。解释较好的把握并贯彻了刑法典设立自首制度之鼓励犯罪人认罪悔过、节约司法资源的宗旨，合理扩大了自首的范围，全面并明确地概括列举了司法实践中可能出现的各种自动投案的情形，充分发挥了自首制度的作用，对司法实践具有重大指导意义。2、投案对象犯罪人投案的，解释规定了向负有犯罪之侦查、起诉或审判职能的公安机关、人民检察院或者人民法院为之。根据我国刑事诉讼法的有关规定，这里的公安机关显然要做扩张解释，即不仅包括公安机关，还包括对特定刑事案件享有侦查权的国家安全机关、军队保卫部门以及监狱。并且这里的公安机关、人民检察院或者人民法院并不仅限于对犯罪人自首的罪行享有管辖权的公、检、法机关。所有的公、检、法机关，对犯罪人的自首都应当接受。解释还规定犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的也视为自动投案。我们说，自首本质上是主动将自己交付司法机关处理，向其它对象投案的最终也必须移送交付有关机关处理，因而解释将其他单位也纳入到投案对象当中。对于这里的“所在单位”是指犯罪人的所属工作单位，至于该单位所有制、规模等方面，以及犯罪人是该单位的正式职工还是临时聘、雇人员，均不作特别限制。“城乡基层组织”则既包括基层政权，也包括基层群众自治组织。相对于具有城镇居民身份的犯罪人而言，是指其所在的区政府、街道办事处或者居民委员会，对于有农村居民身份的犯罪人而言，则是指其所在的镇政府、乡政府或村民委员会。“其他负责人员”应当指公安机关、检察机关、人民法院以及犯罪人所在单位、城乡基层组织中非在执行职务期间的工作人员。至于这些人员是否属于国家工作人员，是领导人员还是一般工作人员并无特别要求。3、投案方式在司法实践中，自首绝大多数是亲首，即犯罪人亲自主动到有关机关、单位投案的，但这并不排除以电话、信件方式亲首的形式。此外，自首还包括其他的投案方式。代首即犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；陪首即并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；送首即公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。无论以何种形式投案，都认定为自动投案。4、投案意愿自动投案必须具有自动性，即自愿置于有关机关、单位或者个人的控制之下。严格来说，自动必须是基于犯罪人本人的意志而选择主动归案，但是，解释亦规定了以陪首和送首的形式归案的，也视为自动归案，应当认为其投案行为具有自动性。当前，一些学者认为自首的本质是犯罪分子具有悔罪、悔改的主观意识。他们认为，如果犯罪人不悔罪，怎么能反映其人身危险性减小，又怎么能适用从宽处罚的规定？对此，将自动投案理解为犯罪分子的主动性，即只有出于犯罪分子自己的意愿主动投案的，方成立自首。另外也有许多学者认为只要犯罪后把自己交付国家追诉即可成立自首，并不要求其一定是出于自己的意愿。早日将犯罪分子置于有关机关管理之下，有利于节约司法成本，有利于减少犯罪分子的社会危害性，便于对犯罪人进行教育，使其从新做人。另外，犯罪人的亲友正是基于自首的宽大处理，才忍痛送首或教育犯罪人自首的。因而犯罪分子是否有悔意，是否出于自己的意愿归案并不影响自首的认定，陪首和送首亦是自首。因而自动投案中的自动可以演绎或异化为不仅包括犯罪人出于自己的意志主动，也包括出自亲友意志的主动。我同意后者，这也正是我国刑法典设立自首制度的立法初衷，体现了其节约司法资源的立法目的。5、静候司法机关的追诉自首必须是自愿置于有关单位或者个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并静候司法机关对其罪行进行追诉。具体来说，犯罪人必须服从接受投案单位或个人的管理和控制，直至移交给有管辖权的司法机关处置，并在司法机关对其进行侦查、起诉和审判的整个期间内都自愿服从并接受司法机关的管理和控制。这有利于节约司法资源，体现了自首制度设立的立法初衷。因而犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行自动投案是自首成立的必要条件而非充分条件。要想成立自首，还要求犯罪人在自动投案后，对其犯罪事实作如实供述。自动投案是如实供述的前提和基础性要件，而如实供述是自动投案的延续和补充。解释第一条第六款对如实供述自己的罪行作了规定。其具体可以从以下几方面认定：1、如实犯罪分子须如实交代罪行，对自己所实施的犯罪事实做实事求是的供述。这里的如实并不要求犯罪事实的表述与客观事实存在绝对一致，只要近似或相似即可。我们说细节无关大局，因此如实供述的只要是主要犯罪事实即可，并不要求如实供述全部犯罪事实。因为行为人可能受各种主客观因素的影响或制约，对案情的记忆并不是那么详细具体，在供述自己的罪行时，可能并不完全符合案件的客观事实情况，在某些方面可能有所遗漏或虚构。对此，只要其所遗漏或虚构的事实不属于主要犯罪事实，对认定案情无大的影响，无论其是有意为之还是无心错漏，都应当认定其已经作了如实供述，反之，则不成立如实供述。此外，行为人在如实供述自己的犯罪事实后，对某些方面进行补充更正，不影响如实的认定。2、供述供述是指犯罪人主动归案后，如实交代司法机关尚未掌握的罪行。这里要比较坦白，坦白是指犯罪人被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实。二者的区别在于，前者存在于自动投案情形下，而后者是在被动投案的情况下发生的。另外，刑事诉讼法规定犯罪人享有辩护、上诉、申诉、控告的权利，对于犯罪嫌疑人供述了自己的罪行的事实，但辩护其有罪轻或不认定为犯罪的情形的，不影响供述的效力。这些都是犯罪人行使合法权利的行为，不能据此认为犯罪人未如实供述。但在犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。3、自己的罪行自首是针对犯有罪行的人所设立的一种刑罚制度，其成必须要有犯罪人实际犯有某种罪行为前提。如果行为人的行为不构成犯罪，则无供述罪行可言。另外，行为人供述的必须是自己的罪行，即行为人供述的是由自己实施的，并应当由自己承担刑事责任的罪行。如果行为人将他人的罪行说成是自己的罪行，顶替别人向有关机关投案的，则无自首可言，不但不构成自首，而且要视情节认定包庇罪。而如果行为人供述的是他人的罪行，那视情况认定其为立功，也构不成自首。所以供述的要是自己的罪行，无论该罪行是自己一人实施的，还是与他人共同实施，不论该罪行是一罪还是数罪，都不影响自首的认定。4、数罪和共同犯罪的情形解释中规定：犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。对于其他的为如实供述的罪行不能成立自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。仅供述自己的罪行，而拒不交代同案犯的犯罪事实，不能认定为自首。因为共同犯罪中，犯罪人之间有一定的联系，其在参与犯罪活动中，不可能不知道与其罪行密切相关的其他同案犯的犯罪事实，如果不供述同案犯的犯罪事实，那么就不能够产生节约司法成本的结果，与设立自首的功利目的相悖，因而不能认定为自首。 二、一般自首存在的问题自刑法典颁行之后，我国有关机关又根据实践中一般自首存在的问题对刑法典进行补充规定，从而使刑法中关于一般自首的问题不断趋于完善，但是学术无止境，学者对于一般自首问题仍存在很多争论，具体如下：（一）单位犯罪问题2009年3月19日以前，我国刑法典未能在单位犯罪之后对单位犯罪的自首问题作出规定，一直以来是我国刑法中关于自首存在的一个缺陷，不过19日的最高人民检察院、最高人民法院作出新规定，弥补了这一缺陷。一直以来，对于单位犯罪是否成立自首问题，法学界争议不断，学者众说纷纭，莫衷一是。持反对意见者认为：刑法条文中使用的“犯罪分子”指的是自然人而不是单位，刑法表述的“被采取强制措施”的对象也只能是自然人，而不能适用于单位。另外，自首主观方面的本质特征是在主观意志支配下投案，具有思维的过程，而单位本身不具有思维特征，没有主观选择。且我国刑法条文中未有单位犯罪自首的规定。因此对单位犯罪不能成立自首。持肯定态度者认为：自首乃法定的从轻处罚情节，如果只赋予自然人，对单位主体而言显然是不公平的，没有任何理由或法律依据剥夺单位的这一法定权利。针对“ 犯罪分子”是指自然人而不是单位这一说法有些片面。在刑法中，犯罪人与犯罪分子是同等概念，在刑法规定单位犯罪后，犯罪人或者说犯罪分子理当包括犯罪的自然人和单位。最后,单位本身虽然不能“被采取强制措施”或者自动投案，但可以通过单位意志的载体直接责任人承受或者实施，刑法规定单位犯罪，本来就是将单位与直接责任人当成一个整体的不应该将二者人为地割裂开来。否则，刑法规定单位犯罪就不符合逻辑。笔者赞成后者的观点，意见的出台无疑更是从法律上肯定了单位犯罪自首的存在。持反对意见者认为我国刑法中未有单位犯罪自首规定的理由也就不攻自破。虽然，单位是无生命的组织体，只有拟制人格，但是，既然承认单位具有犯罪能力和承担刑事责任的能力，那么也就应当肯定单位对其所犯罪行有进行自首的能力。因而自首中规定的犯罪人应当作扩张解释，即不仅包括自然人，还应当包括单位。刑法中单位犯罪一般要进行双重处罚，即对单位的处罚和对主要负责人的处罚，因而自首也应当相应的存在两个，包括责任人的自首和单位的自首。不能以任何形式否定单位犯罪自首的存在。对于单位自首的主体认定方面，意见规定了单位集体决定或单位负责人决定的情形，具体来说包括以下几类：其一，单位法定代表人、主要负责人或者直接负责的主管人员以及其他直接责任人员。单位犯罪的构成与以上人员息息相关，单位犯罪行为一般都是由以上人员决定作出的，其为单位意志的依托者,当为单位利益实施犯罪行为时，构成单位犯罪。因此，单位犯罪自首可以由他们做出；其二，经单位决策机构研究决定指派到司法机关投案的单位成员。单位犯罪是指公司企业事业单位机关团体在单位主体意志支配下实施的危害社会的行为。单位的整体意志是由单位组织体成员意志集合而成的意志，因此可以说，集体决议自首，是体现单位意志最标准的形式；最后，单位犯罪的其他责任人员。因为其他责任人不构成犯罪，不能作为单位犯罪自首的主体，但单位犯罪必须经单位集体研究决定或由其负责人员决定，基于单位利益的公共性以及有利于实现自首之立法目的等的需要，经单位的指示或事后追认，对单位其他责任人员应当认定为单位犯罪自首的主体，构成单位犯罪。（二）逃跑后归案认定自首问题有的学者认为，对犯罪后逃跑后又归案的情形不应当认定为自首。他们的观点认为，犯有同罪情节相当的两个犯罪分子，在逮捕过程中，一个犯罪人逃跑，另一个没有逃跑而被捕，逃跑的犯罪分子在逃跑过程中，又主动归案。在这种情况下，如果对逃跑后归案的犯罪分子认定为自首，从而予以从宽处理，而未跑的犯罪分子反而不能从宽处罚，这无异于鼓励犯罪分子逃跑。针对这种情况，笔者认为应当认定为自首。法律设置自首制度的立法初衷是给犯罪人一条悔过的出路，通过自首而获得宽大处理，这不仅对犯罪人有利，而且使刑事案件得以及时破获，节约了司法成本，因而对司法机关同样有利。如果不作自首处理，也就断绝了犯罪分子悔过自新的出路，无异于鼓励其抵抗到底，显然与刑罚目的背道而驰，甚至鼓励犯罪人逃跑。况且，自首是可以宽大处理的情形，而不是应当宽大处理，在相同情况下，自首可以从轻处罚，但是该案中，犯罪分子逃跑，其逃跑的行为是一个从重处罚的情节，在从重处罚的基础上可以予以宽大处理，因而并不意味着其能比较相同作案人刑罚轻。另外，人的本性是趋利避害的，本身不想受刑事处罚，且在犯罪人实施了犯罪行为后，其自身相对紧张，在追捕情况下，从而选择了逃跑。但是，在逃跑途中，其悔罪而主动归案，那么还是具有减少司法成本支出作用的，因而，应当考虑这些具体的情形，从而认定其为自首。不存在相同案情下，逃跑的犯罪人刑罚轻于未逃犯罪人的情形。结 论一般自首是一项重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合的刑事政策在量刑活动中的具体体现，实践证明，对于犯罪以后自首的罪犯予以从宽处理，有利于分化瓦解犯罪势力，