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文档简介
鲁东大学本科毕业论文法律和理性的关系乔莎莎(政法学院,法学专业,05级法学2班,051210062)摘要:早在远古时代,法律作为一种调整社会关系的工具就已存在了,人类选择法律的目的是要给人自己带来福音,使其命运和未来具有可预测性。法律史向我们展示,法律的确给人带来了秩序、安宁和效益,但其弊端也不容忽视 。为了使法律在规范社会生活中发挥其优势,避免其不足,就需要发挥理性的指导作用。因此,对法律和理性关系的探究,成为建设法治国家,构建社会主义和谐社会的一项重要课题。而探究法律和理性的关系,就必须先分析各自的涵义,并在此基础上构建两者的关系。 关键字:法律;理性;法治国家The relationship of law and reasonQiao shasha(Institute of Politics and Law, Law, Class2Grade2005,051210062)Abstract:As early as in ancient times, the law as a tool for the adjustment of social relations has come into being, the purpose of people choosing the law was to give mankind the Gospel, which make the fate of humanity and the future predictable. Legal history shows us, the law did bring the order, peace and efficiency, but at the same time the law also has its disadvantage. In order to make the legal norms of social life in the play to their strengths and avoid its shortcomings, which need to rely on the guidance of reason, therefore, the inquiry of the relationship between the law and reason has become an important topic in the process of building a harmonious society.In order to explore the relationship between law and reason,we must analyse the connotation of the law and reason firstly,and then constructing the legal and rational relationship. Key words: law; reason;law-governing country引 言近年来,我国所颁布的法律连篇累牍,有些法律学习者把法律条文当作金科玉律,对理性的问题不予理会。其实法律的要旨是维护正义,主持公道,假若法律离开了理性,就丧失了其自身的价值,而不能称为真正的法律。为了使法律在规范社会生活中发挥其优势,避免其不足,就需要发挥理性的指导作用。因此,对法律和理性关系的探究,就成为建设法治国家,构建社会主义和谐社会的一项重要课题。一、法律的涵义法律是什么?似乎没人能给它一个明确清晰地答案。正如奥古斯丁给时间做出的解释,他说:“时间究竟是什么?没有人问我,我倒清楚,有人问我,我想说明,便茫然不解了。”奥古斯丁著,周士良译. 忏悔录M.北京:商务印书馆,1963:242.对法律的诠释也是如此。从古至今,法律的内涵和外延一直在发生变化,像其他事物一样,法律总是处在一个不断发展变化的过程当中,并且呈现出多样性和复杂性。对它的定义,可以说是一个仁者见仁,智者见智的问题了。(一)法律的文字涵义据我国历史上第一部字书说文解字的考证,汉语中“法”的古体是“灋”。“灋,刑也,平之如水,从水。法所以触不直而去之,从法也。”张文显.法理学M.转引自梁启超全集 北京:北京出版社,1999:1258.这一解释表明:第一,古代法和刑是通用的,古代的刑字,有刑戮、罚罪之意,也有规范之意;第二,平之如水,从水,表明法有公平之意;第三,法所以触不直者去之,表明法有明断曲直之意。汉字“律”,据说文解字解释,“律,均布也。”“均布”是古代调音律的工具,把律解释为均布说明律有规范人们行为的作用,是普遍的,人人遵守的规范。除此种解释外,律还有以下解释:(1)指用竹管制成的定音仪器;(2)转指乐律、音律;(3)法纪、令、规则;(4)遵循,取法;(5)约束;(6)衡量、比照。从尔雅中可以了解到,在秦汉时期,法和律二字已同义,但把法和律连用作为独立合成词,却是在清末民初由日本输入的。在现代汉语中,法和法律存在以下几种关系:(1)法和法律不加区分,混合使用;(2)广义的法律称为法,狭义的法律称为法律;(3)法指社会生活中的自然秩序,法律指国家制定法;(4)法是社会主体在经济关系运行过程中产生出来的权利要求,法律是一种国家意志,是首先体现阶级意志要求的实在法律规范和秩序体系。在西文中,除英语中的law同汉语中的法律对应外,欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把法和法律分别加以表达。比如拉丁文的jus和lex,法文中的droit和loi,德文中的recht和gesetz,意大利语中的diritto和leggo,西班牙语中的derecho和ley等等,值得注意和思考的是:第一,西文中的jus,droit,recht等词既表示法又兼有权利、公平、正义等富有道德意味的抽象涵义;第二,lex等词通常指具体规则,其词义明确、具体、技术性强。第三,可以认为,法是永恒的,普遍有效的正义原则和道德公理,而法律则是指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则,法律是法的真实或虚假的表现形式,这也是自然法与实在法,主观法与客观法对立的法哲学概括。本文中的法和法律是定义在一个层面使用的。(二)法律的学术涵义对法律的学术解释,主要存在以下几种:1.法律乃统治阶级意志。从近代实证主义法学宗师奥斯丁的法律即主权者命令,到前苏联法学家的法是统治阶级意志,再到当今国内法是国家意志的体现诸说,皆可归入此类。奥斯丁指出法律是主权者的产物。这一观点由于只强调法的主观性而轻视法的客观性违背了法的本质的辩证法,看不到法律必须符合事物的性质和发展规律而在近年来逐渐退出法坛。2.法律为社会秩序说。如马克斯韦伯认为:“法律是得到强制力的可能性所保证的,目的在于使人们服从或对违反它的加以报复的,以此为目的而产生的由特殊的工作人员执行的秩序。”韦伯. 论经济和社会中的法 M.北京:法律出版社,1994:56.3.法律即利益关系说。耶林认为法律是平衡个人利益和社会利益,实现利己主义和利他主义的结合,从而建立起个人与社会的伙伴关系。赫克认为法律的每一个命令都决定着一种利益的冲突,法起源于对立利益的斗争,法的最高的任务是平衡利益。张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究M.北京:法律出版社,1996:129. 4.法律乃社会控制说。人类社会创始人英国学者马林诺夫斯基认为,法律是赋予一方权利,另一方义务的规范,它是由社会结构所固有的相互性和公开性的特殊机制有效的维持的。马林诺夫斯基.野蛮社会的犯罪和习惯M.转引自朱景文.现代西方法社会学M北京:法律出版社,1994:54. 美国哈佛大学教授布莱克认为,法律是政府的社会控制,换句话说,它是国家和他的公民的规范性生活,诸如立法、诉讼和审判。法律是可变量,法律的量是通过人们服从禁令、义务或其它标准的数量和范围,通过立法、诉讼和审判率而变动的。布莱克.法的行为 M. 转引自朱景文.现代西方法社会学M.北京:法律出版社,1994:61.5.法律为人类理性说。古罗马思想家西塞罗基于他的人类理性论认为法律乃是自然中固有的最高理性,它允许做应该做的事情,禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现,便是法律。真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性,它具有普遍的适用性,并且是不变的、永恒的。西塞罗.论共和国 论法律 M.王焕生译,北京:中国政法大学出版社,1997:198. 中世纪思想家胡克认为:法律是一种达致运作良好的指导性规则,凡是合理的法律就是理性的命令,所谓良善之法是正当理性的命令,宪法就是依据人的理性认识到的法的具体化。启蒙思想家孟德斯鸠也认为,法律在它支配着地球上所有人民的场合就是人类的理性,每个国家的政治法规和民事法规应该是把这种人类理性适用于个别情况。孟德斯鸠.论法的精神 M.北京:商务印书馆,1961:1. 当代国内学者周永坤先生认为:理性和意志作为两种对立的因素,在法律中始终存在着。一方面,是立法者自我利益的主张,它表现为统治意志;另一方面,社会一般的道德价值、社会客观关系的精神化又作为理性而对统治意志进行制约。他又指出,由精神内涵观之,法律是理性和意志的复合体。周永坤.法律理性与意志的复合体J. 1999:1.以上诸说,都有某种程度上的合理性。因为在不同层次、不同学科当中,人们对法律有不同的认识对其内涵的揭示深度也各不相同。吸收以上诸说中的合理性因素,本人认为法律是由国家制定的,反映社会力量的对比状况的,通过配置权利、权力、义务与责任而权威地调整社会利益的具有普遍性、稳定性、可预测性的行为规范。二、理性的涵义有人将理性定义为自然法,指导着有意遵从理性的全人类,人们既然是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。这一定义似乎有些片面,要想真正了解理性是什么,仍需从其文字和学术涵义两方面进行剖析。(一)理性的文字涵义对理性的词源解释主要在理字上,理字最早见于周代的古籍诗经、古传、国语等书,它由玉、里二字组成,里是理字的读音,理的意思主要是从玉字的基础上衍生出来的,说文解字系传校勘记引徐锴说:“物之纹理惟玉最密,故从玉。”由此可见理的本意是玉石的纹理。“玉之未理者为璞,是理为剖析也,玉虽至坚,而治之得其腮理以成器不难,谓之理。” 段玉裁著说文解字著.参考文献:1奥古斯丁著,周士良译.忏悔录M.北京:商务印书馆,19632张文显.法理学M.北京:高等教育出版社,20073马克斯韦伯.论经济和社会中的法M.北京:法律出版社, 1994 :564张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究M. 北京:法律出版社 ,1996:1295周永坤.法律理性与意志的复合体J. 1999:16卓泽渊.法的价值论M. 北京:法律出版社,1999:3507周世中.法的合理性研究M. 山东:山东人民出版社,2004:728周长龄.法律的起源M. 北京:中国人民公安大学出版社,1997:1279庞德.法律史解释M. 武汉:华夏出版社,1989:110洛克.政府论M. 北京:商务印书馆,1981:39谢 辞我的论文经过一段时间的搜集资料、整理、修改,终于要打印定稿了,现在我的心情久久不能平静,为了写好这篇论文我和我的老师、同学都付出了很多的努力。我要感谢指导我论文的孙明老师,在论文结构的调整、初稿的审阅等方面,孙老师付出了大量的心血和汗水,孙老师那谆谆教诲我一定会铭记在心,以后我要以优异的工作成绩向老师汇报。在毕业之际,我还要感谢院里的领导和其他的老师,感谢他们在平日的教导,使我受益匪浅。我还要感谢我的同学,没有他们的帮助我的论文也不会这么快的完成。希望教育过我的老师工作顺利,帮助过我的同学学业有成。 乔莎莎 2009年5月25日自然的玉石称为璞,玉石质地虽缜密坚刚,却具有自然的纹理,玉匠根据玉石固有的纹理,判断可以制作何种玉器,顺其自然纹理而加以雕琢,这就是理玉。理为玉石的纹理,又指顺其纹理而治玉。玉石以其质色纹理之美,而被赋予仁义礼智信的美德,成为人的道德品质的对象化载体。里字首见于金文,周代金文中,有里字的描述。战国时咸阳陶文的里,意指从田从土。有田有土,人们便可以居生息,故里字意为人所聚居的地方。尔雅释言:“里,邑也。”说文:“里,聚居也,从田从土。”人们所居住的田邑,即是里。理性一词英文表示为reason,在西方经典著作中有多种意义,主要表现有赫拉克利特的“逻各斯”,苏格拉底的“德性”,柏拉图的“理念”等,而且不同的学科有不同的解释。经济学家一般用理性一词表示靠选择过程挑选出来的行动方案的属性,心理学家将理性理解为认知过程,伦理学家认为理性就是人的理智,管理学家、社会学家则认为理性是一种行为方式。(二)理性的学术涵义就理性的学术涵义而言,学术界主要从其外延上加以把握的,从哲学和法哲学的角度看,理性的形式主要有本体理性、认知理性、实践理性、价值理性和工具理性。1.本体理性是指世界具有合乎理性的本性。当人类开始追问世界的本源,表现出认知世界的渴求的时候,本体理性就形成了。它是被一定秩序、逻辑支配着的整体。当我们沿着现象世界进行追究时就可发现,世界的终极表现为一种在理智上令人满足的体系或伦理上可接受的观念,这个终极存在是自然的操纵者,它支配着千变万化的现象世界。本体理性的概念和思想已有很久的历史,在19世纪以前的西方法哲学史上,就有这样一种看法,即把理性视为宇宙之本源和世界之灵魂的本体论意义上的实体。本体理性的代表人物是黑格尔,在它看来,理性是宇宙的实体,由于有了理性,一切现实才能存在和生存,理性是世界的灵魂,构成世界内在的、固有的本性。2.认知理性是指人们藉以认识和把握客观事物的本质和规律的判断、推理等逻辑思维形式和抽象思维能力。认知理性即指人们的一种独特的认识能力和认识手段。就认识功能而言,认知理性的最终意义是对客观因果必然联系的反映。把理性当作人的一种特殊的认识能力,是19世纪以前西方许多思想家的共同看法, 即使是那些持本体理性观的思想家也同时承认理性是人的一种认知能力。在认知领域倡导理性主义的是笛卡尔,他运用批判的怀疑方法,确立了“我思故我在”的命题,提出理性思维是人们洞察事物的本质,获得真理性知识的能力。3.实践理性是与人的行为有关的理性。它涉及人的行为的发生、控制机制问题,具有强烈的实践性。实践理性是区别于直接驱动行为的感性欲望、冲动的,是人的控制、约束甚至抑制感性欲望冲动的潜能和思维功能。康德是实践理性的阐述者,在他看来,在认知领域,纯粹理性一方面为自然立法,确定人的认识的先天形式,另一方面,为人的行为原则立法,确定人在思考行为原则时所必须遵循的最高法则,根据这一最高法则,直接支配行为的实践理性选择具体行为准则,指导人们的行为。4.价值理性是指理性的价值理想目标和价值评判标准。它把价值取向作为理性的重要内容,着重从道德理想、正义真理而加以规定。价值理性表现为一种精神、一种追求,如自由、正义、平等等。柏拉图认为,“法律的作用就是禁止人们放纵欲望,让那些不能按理性行动的人能够约束自己,最终的目的在于维护个人正义的品德。法律是维护以理性为基础的正义的手段。价值理性以绝对的普遍理性为基础来确立某种普遍性价值,是人的合目的性活动和目标取向。它坚信人类道德观念的发展是趋向于理性的,理性生活本身也是一种道德生活和思想生活。5.工具理性是对理性思辨的扬弃和反叛。它不再把理性作为一种认知功能和终极的本性,理性被放在具体事物的实际流程之中,仅仅是作为实现目的的工具或手段,理性的主要价值和目的是寻求手段和目的之间的最有效的连接。工具理性是随着西方近代科学的发展而凸显出来的,西方现代科技革命的辉煌胜利促进了现代工具理性观的发展,其主要表现方式为理性主义中的演绎法。综上所述,笔者认为“理性”也就是普通老百姓要讨的那个“说法”,代表公共权力所给出的说法,上升为法律的说法就是法,合法不合法,得讲道理,这个道理既有事实的认可,也有价值的判断,还有人们实现一定价值的经验、智慧,权利义务就是这样的道理,其中不仅有对一定事实和规律的承认,也有根据经验、惯例对一定行为作出的正当不正当,必需不必需的判断。从中可知理性的意义有二:(1)它是人类特有的一种价值标准和评价尺度,体现着人对外部世界的合理性、真理性、完善性以及平等、正义、人权等要求;(2)它又是一种理性方法,作为一种认识方法,它与逻辑化、规范化、系统化、条理化等相联系。沿着历史的路线,继续探索理性的深层内涵,无疑是当今法治时期的主流,本文中理性是涉及事实和价值两个层面的理性,与此相联系的法律是代表人类思维成果的制定法,这是本文即将探讨的法律与理性关系的立足点。三、法律和理性的关系运用马克思辩证唯物主义原理,结合各种学说,从法律角度来看,法律和理性主要存在以下关系:首先,法律是理性的,因为法律的产生是理性发展的结果,法理学的研究表明,法律的源头是禁忌、习惯。“禁忌是人类最古老的法律形式,它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。”而事实上,禁忌作为原始社会唯一的社会约束力,是人类社会中家庭、道德、文字、宗教、政治、法律等带有规范性性质禁制的总源头。后来,随着图腾意识而产生的图腾禁忌更是自成一体,构成人类早期社会的习惯法体系,正如法国学者倍松所说:“图腾主义便是人民的宪法.”但文明社会法律的真正胚胎是习惯。习惯是人们经过实践而固定下来的一种行为方式和生活准则,它源于禁忌,却高于禁忌,它是人类对自身外部行为自觉调节的开端,因此在西方,学者把习惯规则与社会结构、社会冲突并列为研究法律起源的视角。而后,法律从习惯中慢慢演化出来,最早在埃及形成习惯法,然后由习惯法演变成成文法,最早表现为乌尔纳姆法典。而人类理性的发展史表明,禁忌是人类实现从自然状态的原始生命冲动到有悟性能力的理性的转折点。它产生的心理基础是神秘感,即说明他们的理智开始萌发,产生了心理欲求,由于无法正确解释自然界的现象,于是他们赋予世间万物以生命和灵性,形成一种朴素的宗教观,泰勒将这种观念界定为“万物有灵论”。在这种宗教观的指引下,原始人逐渐形成食物禁忌、性禁忌等这些人类最早的禁止性规范。这些禁忌作为原始文化或原始宗教的表现形式,无疑是原始人类心智的外在投射。因此,禁忌表现着人类思维意识的最初水平,是人类理性的开端。结合法律的产生,我们不难看出,作为法律产生源头的禁忌是人类理性的直接产物,没有人类理性的萌发,法律便是无源之水。所以法律本就是从理性中孕育的。而习惯、习惯法、成文法无疑更是理性发展的产物。例如,习惯是那些具有现实性和普遍性的禁忌,这本身就是理性筛选的结果。总之,法律的产生和发展与理性密切相关,没有理性则无所谓法律。其次,法律是理性的,是法律自身的要求。人类社会初期,人们选择禁忌,是因为禁忌能给他们带来安全、和平,而文明人类之所以接受法律的统治,是因为法律代表着秩序和利益。而其中秩序更为基础,无秩序则无利益。事实上,我们社会中的大多数成年者一般都倾向于建立安全的、有序的、可预见性的、合法的和有组织的世界。这种世界是人所能依赖的,而且在人所倾向的这种世界里,出于臆断的、难于控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。因此,人们选择法律的初衷就决定了法律对秩序的维护,这种秩序是既有自由又有纪律的,是一种为发挥人的主动性、创造性提供条件的秩序,所以它不是一种僵化的、凝固不变的秩序,而是一种能在稳定的秩序中获得发展、进步,在发展、进步中获得更大稳定的秩序,是体现人们一定历史条件下的正义观、道德观的秩序。而这就要求法律必须具备普遍性、稳定性和可预见性,这也是作为规范所应具备的基本特征。(1)普遍性。只有普遍使用的东西才可能是有序的东西。法律规范并不是为个人制定的,而是具有普遍适用性的。卢梭曾言:“法律的对象始终是普遍的。”而在人类的多种素质中,只有理性具有普遍性。理性从人类的思维中抽象出来,呈现逻辑、概念、判断等,普遍适用于各种事物。因此,只有用理性指导法律,法律才具有普遍性。(2)稳定性。法律必须稳定,但又不能静止不变。一般安全中的社会利益需要法律的确定性。一个不具稳定性的法律制度,只能是一系列为了对付一时性的变故而制定的特定措施,它会缺乏逻辑上的自洽性和连续性。这样,人们为将来的交易制定计划的时候,就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律,因此,法律必须具有稳定性,人们一旦获得某种理性知识或形成某种理论学说,它们就具有相对的独立性,并产生持久的影响。人们对理性的依赖、思维的惯性和人类自身的惰性是理性稳定性产生的根源。所以,法律要保持稳定,必须以理性为基础。(3)可预期性。法律是这样一套确立了的行为规范和原则,它能够在适当的、确定的情况下预言何种行为是正当的,这就是法律的可预期性。其实,人们利用法律的主要途径是通过法律预见到尚未被起诉时的法律后果,如果法律缺少这一特性,则将部分失去其存在的价值。因此,法律应该是可预期性的。而人类理性通过对逻辑、规律的把握,主要表现在对自己行为后果的预见性以及对不利后果的避免上,以理性为价值的法律因此具有预期性。当然仅有这些性质无法构成一个行之有效的、饱满的法律,法律还应该具有正当性、强制性等,只有这样,法律才能满足利益保护的要求。同时,法律的内容是理性赋予的。法律的内容是什么?就其本质而言,法律是一种理想社会的模式。人们通过法律表达他们对社会的希望和要求,在法律中,我们看到的是一个完美的、有序的、规律的社会,严格依照法律,我们将进入的是一个高度文明的世界。而这种模式一般来源于理性对传统社会的总结以及对未来社会的预想,如果缺乏理性,法律的内容将不复存在。再次,法律自身的理性还体现在法律的调整对象上。法律约束的对象是且仅是有理性的人,洛克对此曾言:“一个人不能受不是对他公布的法律的约束,而这个法律既然是由理性公布或发表的,那么他如果还不能运用理性,就不能说是受这个法律的约束。”而事实上,法律对那些缺乏理智的人是没有约束力的,他们既不能做一个自己利益的维护者,也不能对他人利益作出合理的尊重,法律的正当性、强制性等对他们也一无是处,因此法律干脆排除对他们的适用。最后,法律的理性表现于其调整方式上。人类对争端的调节方式经历了复仇向惩罚的转变过程,即由法律凭借国家的强制力以和平的方式解决争端代替了原始暴力的、血腥的报仇、种族复仇等手段,这本身就是理性的进步。原始的复仇产生于一种道德情感,及人们赋有的一种道德和宗教义务,这一点可以从古希腊悲剧中看出。而法律的方式是人们在经历过巨大创痛后的理性选择,它避免了血腥的厮杀,节约了社会资源,有利于良好社会秩序的建立,因而它更文明、更经济。不仅如此,法律的运行过程也受理性的约束和指导。这主要表现在理性对立法、司法和执法的作用上。就理性对法律的运行过程的作用而言,主要是对权力的获得、运行程序及内容的合理性指导上,对这它们的指导,关键在于法律工作者的理性思维和价值判断。综上所述,笔者认为法律和理性主要存在以下四种关系:(一)法律和理性并存法律和理性共同指导着社会的运行,法律以其形式特征规范着人们的行为,指导着人们如何作为,而理性约束着人的思想,指导着人们理性的行动,法律与理性既相互配合又相互交融,促进社会和谐发展,两者各自发挥各自的作用,在各自领域彰显各自的优势。(二)理性为法律之源自由、平等、民主等理性理念被法律所吸收,但法律并不能囊括万千,它在发展变化的过程中,不断地更新,而在不同的时代,理性却是一条亘古不变的准则,始终指导着法律的演化、变迁,并使法律的内容不断充实,进而更加符合时代的要求。(三)法律为理性
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