国际私法总结

1 / 51 国际私法总结 國際私法学习笔记 第一章 1.国际私法的渊源 国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、国际私法之原则和一般法理及学说 2.国际私法的基本原则：主权原则、平等互利原则、国际协调和合作原则、保护弱方当事人合法权益原则。第二 1.意大利法则区别说的代表人物是巴托 鲁斯、法国的法则区别说是杜摩兰、荷兰的国际礼让说是胡伯、第三 1.法律选择的方法：依法律的性质决定法律的选择、依法律关系的性质决定法律选择、依最密切联系原则决定法律的选择、依 “ 利益分析 ” 或 “ 利益导向 ” 决定法律的选择、依案件应取得的结果决定法律的选择、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律选择、依当事人自主意思决定法律选择。 2.最早提出识别问题的是卡恩和巴丁 3.准据法说是德帕涅和沃尔夫、分析法说与比较法说是拉贝尔和贝克特主张、个案识别说是克格尔和隆茨。第四 1.先决问题是：法院在解决当事人之 间的问题时，得以首先解决另一个问题为条件，这时，便可把该争讼的问题为本问题或先决问题。构成要件三个：主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据2 / 51 法、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用、依主要问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。 2.先决问题的准据法：梅希奥等主张所属国的冲突规范、拉布、莫利等主第法院地法。 3.法律规避：涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用和一种逃法或脱法的行为。构成要件四个：从主观上讲，当事人规避某种法律是有目地的，故意的、从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定、从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有改变连接点或制造某种连接点来实现，如改变国籍、住所 、物之所在地等、从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己有利的法律目地。 4.外国法不能查明的法律适用：直接适用内国法、推定内国法与外国法相同，而适用内国法的规定、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用与本应适用的外国法相似的法律、适用一般而论法理、辅助连结说。第五 1.外国人的民事法律地位在奴隶社会采取敌视待遇、封建社会差别待遇、资本主义采取相互待遇和平等待遇。 2.国民待遇是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。特3 / 51 点：虽以互惠为基础，但并不一定以条约和法律上的规定为条件，即被认为是一种不 言而喻的制度、根据国民待遇原则，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利。 3.当今各国除公认应赋予外国人在必需的民事权利方面以国民待遇外，还通过双边条约或多边条约，把国民待遇原 则适用与船舶遇难施救、专用申请、商标注册、版权以及民事诉讼方面。 3.最惠国待遇是指给惠国承担条约义 务，将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方和自然人或法人。例外；一国给予邻国的特权与优惠、边境贸易和运输方面的特权的优惠、有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权和优惠、经济集团内部各成员国互相给予对方的特权和优惠。 4.外国人在中国的民事法律地位划分为不同的时期：合理待遇时期 (西汉到明末 )、闭关时期、特权时期、平等待遇。第六 1.国籍积极冲突的解决： 一个人 同时具有外国国籍和内国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，主张以内国国籍优先，以内车法为该人的本国法、要当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国实践不一：以最后取得的国籍优先、以当事人住所或惯常居所所在国国籍优先、以与当事4 / 51 人有最密切联系的国籍优先。 2.中国解决国籍冲突的有关规定：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为本国法。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。 3.住所与国籍、居所和惯常居所在法律上的区别： 住所发球私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映了居民与特定地域的联系，在理论上讲自然人 可自由地更换自己的住所、国籍则是个公法的概念，它确定自然人的政治身份，反映了居民与特定国家的联系，非经法宝程序不得随意变更国籍、至于居所，也是私法上的概念，它是指导居民暂时居住的某一处所，设 定居所时间的事实即可、而惯常居所是必须持续某段时间的经常的身体出现的。第七 1.外国法人的认许：即对外国法人以法律人格者在内国从事民事商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提，程序：特别认许，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许、概括认许，即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可、一般认许程序，即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只要根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。 2.法人属人法的适用范围：法人的成立和法人的性质、法人的权利能力、 法人的内部体制和对外关系、法人5 / 51 的解散、法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。第八 1.被代理人与代理人关系的准据法：适用代理人关系成立地法、适用代理人为代理行为地法、适用代理人住所地法或营业地法、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法、中国法律的规定；代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。 2.本人与第三人关系的准据法：适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律。代理人是否有权拘束本 人问题的准据法，最古老的做法是采用本人的住所地法，理由在于这样对本人最为有利、适用主要合同准据法、适用代理人为代理行为地法。第九 1.物之所在地法原则的产生与发展：对不动产主张适用物之所在地法，而对动产，则主张适用所有权人的属人法。物之所在地法原则是巴托鲁斯在法则区别说中提出来的。 2.几种特殊情况下的物或财产的法律适用：关于外国法人在自行终止或被法 人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法、与人身首级密切的财产：动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适遗产所在地法、无主土地上的物的物权：一般主张依占有都属人法处理、国产财产：涉及国家财产所有权问题时，适用该财6 / 51 产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。 3.物之所在地法的适用范围：物为动产或不动产的识别。对动产和不动产用出正确的识别，在国际私法上有着重要的法律意思、特权的客体范围、物权的 种类和内容、物权的取得；变更和消灭的条件、物权的保护方法。 4.国际破产的管辖权：主营业地所所在地、住所地、财产所在地。 5.国际破产的法律适用：国际破产程序的法律适用、国际破产管理的法律适用、破产则团的法律适用、破产债权的法律适用。第十 1.专利权的法律适用：专利授予国法说、行为地法说、综合适用法律 1、 国际私法：是调整国际民商事法律关系的法律部门； 2、 涉外民事关系：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的、民事关系的标的物在外国 领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 3、 法律冲突：指两个以上不同国家的民商事法律对于同一涉外民商事关系规定各不相同，而又竞相要求适用的现象。 4、 国际民商事法律关系的法律调整 7 / 51 1) 国际民商事法律关系是国际私法的调整对象 2) 国际民商事法律关系的法律调整方法：间接调整、直接调整 A、间接调整：通过 “ 间接法律规范 ” 来调整国际民商事法律关系； B、直接调整：通过直接规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的 “ 直接法律规范 ” 来调整国际民商 事法律关系 5、国际民商事法律冲突 1）类型： A、空间冲突 B、时际冲突 C、人际冲突 D、系统冲突 E、国际冲突和区域冲突 F、平面冲突和垂直冲突 G、公法冲突和私法冲突 ? 本国法 住所地法 外国法8 / 51 内国法 2）产生： A、各国的民商事法律制度不同 B、各国人民之间存在着正常的民商事交往，并结成涉外民商事法律关系 C、各国承认外国人在内国的民商事法律地位 D、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 3）特点： A、是一种跨国法律冲突 B、是一种法律在空间上的冲突 C、是一种私法冲突 D、是一种平面冲突 4）解决方法： A、冲突法解决方法，通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商 9 / 51 事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。 B、实体法解决方法，通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利 义务，调整国际民商事法律关系，从而避免或消除国际民商事法律冲突。 6、国际私法的范围：应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民商事争议解 决规范 7、国际私法的渊源： 1）国际渊源包括：国际条约、国际惯例； 2）国内立法、司法判例、学理 Q、我国的国际私法立法：继承法，票据法，合同法、公司10 / 51 法，民用航空法，海商法 Q、我国的国际私法主要为国内冲突法 一、欧洲国际私法： 1) 法则区别说意大利、法国、 (转载于 : 海 达 范 文网 :国际私法总结 )荷兰 2) 近代国际私法学说法律关系本座说、国籍主义 3) 现代国际私法学说既得权说、美国国际私法 1. 意大利法则区别说 1）理论主张：法则区别说的出发点：法则 法律条文 A、人法发生冲突，哪个国家的人就适用哪个国家的法律，即适用当事人的属人法 B、物法发生冲突，财产位于哪个国家就适用哪国法律，即11 / 51 适用物之所在地法 2）历史意义：以巴托鲁斯为代表的意大利法则区别说，适应当时意大利城邦之间民商事交往的需要，在总 结 大量的习惯做法的基础上，形成了自己独特的理论体系，是第一个系统的国际私法理论；为冲突法的进一步发展奠定了理论基础，法律适用的基本思路沿用至今。 2. 法国法则区别说 1) 杜摩兰的当事人意思自治 物法从物，无论对于本国人还是外国人，凡涉及境内之物的应依物质所在地法 人法从人，其效力只及于境内外自己的属民 2）达让特莱的属地主义 当对于一 个习惯法则是属于物还是属于人的问题发生疑问时，应该把它看成物的法则 12 / 51 3. 荷兰法则区别说 4. 法律关系本座说 哥白尼革命 1) 对法则区别说的批评；国际私法的目标：可 预见性、判决一致性、简便性 2) 理论主张： A、解决法律冲突，应从法律关系出发。 B、每一法律关系都有且只有一个 “ 本座 ” 。 C、 “ 本座 ” 在何处，这个法律关系就适用该地的法律。 本座就是对法律关系及其内容，起决定性影响的地方 ? 身份和能力适用当事人住所地法 ? 物权适用物之所在地法 ? 合同适用合同履行地法 ? 法律行为适用行为地法 13 / 51 ? 程序问题适用法院地法 3) 历史意义：解除了法则区别说的束缚，为国际私法的发展开拓了新的局面。从内容和形式上都对以 后的立法产生直接的影响，地方化立法技术 ” 一直沿用至今。 5. 国籍国法说 1）一切法律关系，原则上要以国籍作为连接因素，以当事人的国籍国法或本国法作为准据法。 2）影响：孟西尼的 “ 国籍主义 ” ，使 “ 适用当事人的本国法 ” 成为解决法律冲突的一种重要的法律选择方法。这一方法被大陆法系的国家广泛采用，形成了大陆法系的属人法 “ 本国法主义 ” ，与英美法系的 “ 住所地法主义 ” 分庭抗礼。 6. 既得权说 14 / 51 1）理论 主张： A、法官只负有适用内国法的责任，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的裁决 ? B、外国人在 “ 文明国家 ” 已经取得的权利，英国应予承认 ? C、为保护当事人在外国取得的既得权，得适用有关文明国家的法律 2）影响与批评： A、法律适用方法直接 影响了美国及其他英美法系的国家 ? B、从严格的法律角度对 “ 一国法院为什么适用外国法律 ” 的问题作出了回答 ? C、既得权说逻辑上存在严重的缺陷。 7. 政府利益分析说 1）理论主张： A、每一个法律都包含了政府想推行的某种政策，如果法院在司法中执行了该法律，政府的政策就 得到推行，政府便因此获得了某种利益。 15 / 51 B、法律选择， 就应当从分析两个或以上相关的州或国家的政府政策出发。分析的结果有虚假冲突和 真实冲突 2）评价： A、抛开了传统冲突规范的模式，从法律背后的政府利益出发，开拓了现代国际私法的新视野 B、政府利益和虚假冲突成了现代国际私法的重要概念，对美国以及其他国家的国际私法立法和司法实践， 产生了直接的影响。 C、这个理论的明显缺陷是太繁复，缺乏可操作性。 8、最密切联系说 1）理论主张：通过综合分析案件有关的各种客观因素，确定哪一个地区与案件或当事人有最密切的联 16 / 51 系，就适用该地区的法律。 2）影响： A、软化了连结点，是一种弹性的法律适用方法，克服了传统冲突规范僵硬、机械的缺陷。 B、是一种以事实定位的法律适用方法。 C、对美国以至全世界的立法和司法实践都产生了直接和重大的影响。 D、几乎成为了一种法律哲学思想，在越来越多的领域中起作用。 3）批评：给予法官太大的自由裁量权，法官个人的主观意见将影响分析结果；对法官的要求高；可预见性差。 二、冲突规范的概念、结构、类型 1、冲突规范 (conflict rules )，是指由国内法或国际条约规定的指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范 2、结构：范围 +系属 17 / 51 3、范围：指冲突规范所调整的民事关系或法律问题 4、系属：指规定 “ 范围 ” 应适用何种法律的部分 5、系属中包含一个或数个连结点。所谓连结点，是指在冲突规范中，将 “ 范围 ” 所涉及的法律关系或法律问题与某 个具体国家或地区的法律连结起来的因素。 6、冲突规范的类型：单边冲突规范；双边冲突规范；重叠性冲突规范；选择性冲突规范 1）单边冲突规范：指其系属直接指定适用内国法或者指定适用外国法的冲突规范 特点：指定内国法时不能适用外国法；指定外国法时不能适用内国法 2）双边冲突规范：指其系属规定某个法律适用原则，根据实际情况， 最后适用的法律既可以是内国法，也可以 18 / 51 是外国法 3）重叠性冲突规范：指其系属要求同时适用两个或以上的国家的法律。 4）选择性冲突规范：指其系属列举两个或以上的法律，法院依法选择适用。 7、准据法：是指经冲突规范指定，用以确定涉外民事关系当事人权利义务的特定国家或地区的实体法 8、系属公式：就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使他成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则， 以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 看到课件 004 三、国际私法的主体 19 / 51 1、自然人国籍和经常居所地的冲突 1）国籍的积极冲突： 法律适用法第十九条 依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居 所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。 2）国籍的消极冲突： 法律适用法第十九条 自然人无国籍或国籍不明的，适用其经常居所地法律。 3）经常居所地的消极冲突：法律适用法第二十条 依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。 2、自然人权利能力的法律适用 1）属人法 法律适用法第十一条 自然人的民事权利能20 / 51 力，适用经常居所地法律。 2）例外情况：从事法律行为；处分不动产 A. 从事法律行为：在当事人从事某项法律行为，特别是商业行为时，他的民事行为能力，除了适用属人法外，还应补充适用行为地法 B. 处分不动产：有一些国家规定，当事人在处分不动产时的行为能力应适用不动产 所在地法。 3、自然人行为能力的法律适用 法律适用法第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依 照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为 地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 4、法人国籍、住所 21 / 51 1）我国规定：外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法。 2）法人的住所是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。 法律适用法第 14 条 法人的经常居所地，为其主营业地。 5、法人权利能力和行为能力的法律适用 法律适用法第十四条 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。 法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 6、外国法人的认可方式 1）外国法人的认可，指内国对外国法人的法律人格的认可，即外国法人可以以自己的名义进入内国从事民事活动， 22 / 51 比如分公司，设立代理机构。 2）认可方式： A、国际立法认可，即有关国家通过缔结或参加国际条约保证相互认可各自的法人。 B、国内立法认可，即一国通过国内立法确定一些具体的方式认可外国法人； 包括一般认可、概括认可、特别认可 一般认可：即内国对于外国法人，不问其属于何国一般加以认可； 概括认可：即内国对属于某一外国之特定的法人概括的加以认可； 特别认可：即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可； 7、破产的法律适用 23 / 51 基本原则：适用法院地法 现代趋势：分割适用法律 四、物权的法律适用 1、物权是指法律所确认的民事主体对物进行直接控制和支配并排除他人干涉的权利。 2、物权的客体：动产、不动产 3、 物权的法律适用： 1）物之所在地原则 ? 适用范围： A、动产与不动产的区分； B、物权客体的范围； C、物权的种类和内容； 【例】川 XX-35甲国公司与中国公司就一项进出口合同的履行发生争议，并诉诸中国法院。合同未约定法律适用的内容。原告起诉的请求和主张依据中国法律，被告对此未提出异议，且援引中国法进行答辩。根据最高人民法院关于审24 / 51 理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，关于合同的法律适用，下列哪一选项是正确的？ A当事人只能在一审开庭前对适用的法律进行选择 B因本案当事人在合同中未约定法律适用条款，原告不得依中国法起诉 C本案应当采用最密切联系原则确定应适用的法律 D本案的情况应视为当事双方已就合同适用的法律作出了选择 【答案】 D 根据最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第 4 条，当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。因此， D 项正确。 票据关系的法律适用 25 / 51 我国票据法主要规定了如下法律适用原则： 1.关于票据债务人的民事行为能力 票据法第 96 条规定： “ 票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。 票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。 ” 【提醒注意】第二款体现了 “ 行为地有效原则 ” ，为了保护交易安全和交易相对人。 另，该条与涉外民事关系法律适用法第 12 条和 14 条关于一般民事行为能力的规定不同 ： 涉外民事关系法律适用法第 12 条： “ 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能26 / 51 力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 ” 涉外民事关系法律适用法第 14 条： “ 法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为 能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用 登记地法律。 法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 ” 但是，此处应根据特别法优于一般法，票据法第 96 条优先。 2.票据行为： 票据行为原则上适用行为地法；例外：支票出票时的记载事项，经当事人协议也可以适用付款地法律。 票据法第 97 条规定：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。 27 / 51 票据法第 98 条规定：票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。 4.关于票据追索权的行使 ： 票据法第 99 条规定：票据追索权的行使期限，适用出票地法律。 票据法第 100 条规定：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。 5.关于票据丧失时的保全程序 票据法第 101 条规定：票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。 【例】依照中华人民共和国票据法，可以或应当适用付款地法支配的事项包括？ A. 支票出票时的记载事项经过当事人协商适用付款地法 28 / 51 B. 票据的提示期限 C. 票据的有关拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限 D. 票据丧失时，失 票人请求保全票据权利的程序 答案：全选 海事关系的法律适用 我国海商法的规定除了在前面物权、侵权部分已提到的外，还包括如下一些适用规则： 海商法第 274 条规定：共同海损理算，适用理算地法律。 海商法第 275 条规定：海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。 【例】依照我国海商法相关规定，下列哪些诉讼应适用受理案件的法院所在地法律？ 29 / 51 A. 我国法院受理的关于海事赔偿责任限制的诉讼 B. 我国法院受理的关于船舶优先权的诉讼 C. 同一国籍的船舶在公海上发生碰撞而在我国法院进行的诉讼 D. 不同国籍的外国船舶在公海上发生的碰撞而在我国法院进行的诉讼 【答案】 A、 B、 D 国际私法考点总结：婚姻家庭的法律适用 (1) 结婚离婚 1.涉外结婚： 新法与旧法相比有重大变更，法律适用以属人法为主。 涉外民事关系法律适用法 第 21 条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。 30 / 51 【提醒注意】该法条是一个有条件选择适用的冲突规范，大家要注意其适用的先后顺序：共同经常居所地法律 ?共同国籍国法律 ?婚姻缔结地法律：总体适用属人法。 第 22 条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 2.涉外离婚： 涉外民事关系法律适用法 第 26 条 协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。 【提醒注意】：协议离婚：意思自治 ?共同经常居所地法 ?共同国籍国法 ?办理离婚手续机构所在 地法。 第 27 条 诉讼离婚，适用法院地法律。 3.夫妻关系 31 / 51 涉外民事关系法律适用法 第 23 条 夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 第 24 条 夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 【提示】这两个法条是新增内容。注意夫妻人身关系和财产关系的区别。既然是人身关系， 都是适用共同属人法，有先后顺序：共同经常居所地法律 ?共同国籍国法律；注意夫妻财产关系先尊重意思自治，当事人协议选择；如无选择，则与夫妻人身关系相同。 4.父母子女关系 第 25 条 父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。 【提示】体现了保护弱者的原则。这个法条是新增内容。 32 / 51 国际私法考点总结：婚姻家庭的法律适用 (3) 收养、监护、扶养 1.收养 涉外民事关系法律适用法第 28 条 收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。 收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。 收养关系的解除，适用收养时被收养 人经常居所地法律或者法院地法律。 2.监护 (XX 98； 2016-33) 涉外民事关系法律适用法第 30 条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人 权益的法律。 33 / 51 提醒：选择适用，保护弱者。注意与原有规定的不同：民通意见第 190 条：监护适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。 旧题新作：【例】 2016-33中国籍 14 岁少年曲某随父赴甲国读书。曲父在甲国购买住房后，因生意原因返回中国，行前安排乙国籍好友李某监护曲某在甲国期间学习生活。现有关曲某的监护问题在中国某法院涉诉。关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的？ A应适用甲国法律，因曲某在甲国有住所 B应适用中国法律，因曲某为中国籍 C应适用乙国法律，因监护人李某为乙国籍 D应适用与曲某有最密切联系的法律 答案：原答案 B。 新答案：根据新法，答案无法确定。 34 / 51 3.扶养 涉外民事关系法律适用法：第 29 条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。 提醒：可以分解为五个法律：扶养人经常居所地法律、国籍国法律；被扶养人经常居所地法律、国籍国法律；或者主要财产所在地法律中。体现了保护弱者的原则。 民通意见 189 条、父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的 人之间的抚养，应当适用与被抚养人有最密切联系国家的法律。 1.法定继承 涉外 民事关系法律适用法 第 31 条 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。 民通第 149 条：动产适用被继承人死亡时的住所地法，35 / 51 不动产适用不动产所在地法。 解读：表面上看涉外民事关系法律适用法第 31 条与民通第 149 条有 “ 经常居所地 ” 和 “ 住所地 ” 之别，但实际上二者并无本质区别。因为根据民法通则第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 所以，涉外民事关系法律适用法并不认为民通第 149 条与其有冲突。 2. 遗嘱继承 涉外民事关系法律适用法第 32 条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。 第 33 条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。 名词 36 / 51 1、法律冲突 2、法则区别说 3、意思 自治原则 4、国际礼让说 5、法律关系本座说 6、侵权行为自体法 7、合同自体法 8、最密切联系说 9、自然人属人法 10、双边冲突规范 11、系属 37 / 51 12、连接点 13、系属公式 14、先决问题 15、识别 16、识别冲突 17、一级反致 18、二级反致 19、法律规避 20、公共秩序保留 21、特征性履行方法 22、领事婚姻 38 / 51 简答 1、法律冲突产生原因 2、涉外民商事法律关系 3、国际私法基本原则 4、国籍在国际私法上的意义 5、住所在国际私法上的意义 6、我国法律适用法为什么使用经常居所地这个连接点 7、冲突规范概念、特征 8、连接点的意义 连接点的分类 9、准据法概念特点 10、先决问题构成要件 39 / 51 11、识别冲突产生原因 12、反致构成要件 13、法律规避构成要件 14、一般侵权行为之债传统适用规则以及我国立法规定 15、外国法的查明方法 16、国际代理内部关系法律适用 17、运输途中物品所有权法律适用规则 18、物质所在地法适用范围 19、我国涉外婚姻法律适用法的相关规定 20、涉外知识产权的法律适用规则 21、国际民事诉讼的基本原则 40 / 51 论述 1、论述公共秩序保留原则 2、论述涉外合同的意思自治原则 3、我国涉外合同法律适用规则 法学 1201 班 李露梅 桂娟 国际私法是调整涉外民事关系的法律。 国际私法调整的对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，又称为涉外民商法律关系。 主体：当事人有外国成分 客体：标的物位于国外 内容：产生、变更或消灭民商是权利义务关系的法律事实发生在国外。 41 / 51 涉外民商事法律关系的定义：凡民商事法律关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国人的；民事关系的标的物在外国领域内 的；产生、变更或消灭民商是权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民商事法律关系。 调整涉外民商事法律关系的方法：间接调整：通过冲突规范；直接调整：通过实体法规范。 巴托鲁斯：法则区别说；杜摩兰：意思自治说； 萨维尼：法律关系本座说。本座：每个涉外民事关系在性质上与一定的地域空间相联系，这个地域就是涉外民事关系的本座所在地。 法律冲突 法律冲突，又称法律抵触。它是指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用 上的矛盾冲突状态。 冲突规范 42 / 51 冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，它是之处某种涉外民事法律关系应该使用何国来调整的规范。 冲突规范主要由范围和系属两部分构成。 法律冲突产生的原因：大量涉外民事关系；各国民法规定的不同；司法权的独立；外国人平等的民事权利地位，外国法的域外效力。 连接点可分为：主观连接点和客观连接点；静态连接点和动态连接点。 几种常见的系属公式：属人法；物之所在地法；行为地法；当事人合意选择的法律；法院地法；旗国法；最密切联系地法。 准据法是指冲突规范所援引的，据以确定某一涉外民事法律关系中当事人具体权利与义务的，某一特定的实体法规范。 区际冲突发生时的法律适用： 直接以法院地冲突规范的连接点确定准据法，如住所、居所、43 / 51 行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法； 按多法域国家的区际私法确定准据法； 依据最密切联系原则确定准据法。 我国采取了以上方法结合使用的作法。 识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出 “ 定性 ” 或 “ 分类 ” ，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。 直接反致：甲 乙 甲 甲； 间接反致：甲 乙 丙 甲 甲； 转致：甲 乙 丙 丙； 外国法院说：英国冲突法中一项独特制度。双重反致：英 甲 甲；单一反致：英 甲 英。 44 / 51 我国立法：拒绝反致！ 识别的构成要件： 1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法； 2、该先决问题相对独立与主要问题，可做为单独的一项争议 向法院提出； 3、针对先决问题，依准据法所属国的冲突规范和依法院地的冲突规范所适用的法律不同，得出的判决结果完全相反。 法律规避的构成要件：从主体行为上看，法律规避是当事人自己的行为造成的；从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的，也就是说，当事人主观上有逃避某种法律的动机；从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应使用的强制性或禁止性的法律；从行为方式上看，当事人是通过人为地制造 或改变一个或几个连接点来达到规避法律的目的，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等等；从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。 我国涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。在其不能查明的情况下，可以通过下列途径查明：45 / 51 当事人提供；由我住驻该国的使、领馆提供；由该国驻华使、领 馆提供； 由中外法律专家提供；由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机构提供。 外国法错误适用的救济：适用冲突法的错误；适用外国法的错误 自然人行为能力：若依属人法无行 为能力，依行为地法有行为能力则依行为地法。 行为能力法律适用： 1、原则：自然人行为能力依属人法； 2、限制：商务活动：属人法兼行为地法。本应适用属人法，但依属人法无，依行为地法有，则依行为地法。处理不动产：物之所在地法。涉及婚姻家庭、继承的除外。 法人民事权利能力：我国民通意见 184 条 “ 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事 活动，必须符合我国的法律规定。 ” 运输途中的物品 46 / 51 涉外民事关系法律适用法第三十八条 当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。 物之所在地法原则是目前各国普遍接受的解决物权冲突的冲突规范，根据该原则，物权的取得应根据物之所在地法确定，而有体动产的 “ 物之所在