省级以下政府法制机构的法律定位及其缺陷 司法制度论文.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。省级以下政府法制机构的法律定位及其缺陷 （一）省级以下法制机构的法定职责及认识误区 1、法定职责 宪法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、行政诉讼法、国家赔偿法、仲裁法、行政处罚法、行政复议法、立法法、行政许可法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例、法规规章备案条例、行政复议法实施条例等法律法规相继对政府法制机构的职责作了一系列规定，地方性法规和规章对此又作了进一步规定。在此，笔者结合湖北省的具体规定对市县政府法制机构的法定职责作一汇总归纳： 1、县级以上政府法制机构及地市级政府部门的法制机构的共同职责： 具体办理行政复议事项，包括：受理行政复议申请；向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料；审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定；处理或者转送对行政复议法第七条所列有关规定的审查申请；对行政机关违反行政复议法规定的行为依照规定的权限和程序提出处理建议；办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项；依照行政复议法第十八条的规定转送有关行政复议申请；办理行政复议法第二十九条规定的行政赔偿等事项；按照职责权限，督促行政复议申请的受理和行政复议决定的履行；办理行政复议、行政应诉案件统计和重大行政复议决定备案事项；办理或者组织办理未经行政复议直接提起行政诉讼的行政应诉事项；研究行政复议工作中发现的问题，及时向有关机关提出改进建议，重大问题及时向行政复议机关报告。 2、各级政府法制机构的特殊职责 （1）县级以上政府法制机构的一般职责： 以县级以上政府名义对行政机关实施行政许可进行监督；加强对行政机关实施行政许可的监督检查；负责本行政区域内行政执法的综合协调和督促、指导工作，承担统一领导本行政区域内的行政执法争议协调的具体工作；具体实施行政执法主体资格的登记和确认工作；承担统一领导本行政区域的行政执法责任制工作，负责行政执法责任追究的监督、协调工作，负责对本级政府部门及相关负责人执法违法行为的认定并提出处理建议，将针对情节较重和情节严重的行政执法责任人作出的处理决定进行备案；对行政执法和监督检查证件的持有人进行发证前的法律知识培训，承担行政执法和监督检查证件的发证领证具体工作，对证件定期验审、备案；负责组织实施本行政区域内的行政执法监督检查，并掌握和汇总行政执法监督检查的情况；具体负责规范性文件的备案登记和审查工作； （2）地市级政府法制机构的特殊职责： 直辖市、省、自治区人民政府所在地的市政府的法制机构以政府名义会同商会统一组建仲裁委员会；其他设区的市政府的法制机构根据需要以政府名义会同商会统一组建仲裁委员会。 （3）县级以上政府部门法制机构的一般职责：具体实施对当事人陈述、申辩的复核工作；具体实施对执法人员当场产作出的行政处罚决定的备案工作；具体实施对适用一般程序的执法调查结果的初步审查工作；具体组织并主持重大行政处罚案件的听证程序；承办行政执法责任制的具体工作，包括审核并报送部门制定的规范性文件、审核并报送部门作出的重大行政处罚决定、负责对部门内设机构和有关负责人执法违法行为的认定并提出处理建议；承担行政执法和监督检查证件的发证领证具体工作，负责本部门行政执法监督检查的具体工作。 （4）地市级政府部门法制机构的特殊职责：对下级行政机关制定的规范性文件、作出的重大行政处罚决定以及对执法违法行为责任追究的处理结果进行备案，对下级行政机关的执法违法案件进行督查处理，对下级行政机关的行政执法行为定期进行统计分析，对下级行政机关组织行政执法检查。 从上述职责来看，省级以下的法制机构偏重于处理具体的法律事务，定位的不确定，又没有相应的理论予以解释，造成某些政府对政府法制工作的认识产生偏差，特别对省级以下法制机构影响较大。 2、认识误区 （1）有的认为法制机构应负责政府对外签定合同的起草、审查。根据地方各级人大和各级政府组织法第59条对县级以上政府的一般职权范围所作的规定，政府并没有以自己名义对外签订经济合同、直接参与市场经济活动的职权。根据“超越职权的行为无效”的行政法理，以上认识缺乏法律依据，不能将此类事务归于法制机构的法定职责范围。 （2）有的认为法制机构应参与县委、县政府组织的各种工作专班，比如征地、拆迁、企业改制、土地二轮承包、专项整治、维稳和处理突发事件，哪一项都要派法制办去；此外，还要从法制办抽人参加农村驻队、扶贫、挂职甚至工业园建设指挥等其他临时性检查组、工作组。根据前文对法制机构法定职责的汇总，此类事务让法制办参与也是没有法律依据的。 （3）有的将法制机构与督办科、纪检监察室、秘书科、信访办、普法办等机构混为一团。如湖北省孝感市6个县的法制科同志一年80%的精力要放在人大议案、政协的提案办理工作上。一年300多件提案、议案的分办、督办、回复，不定期要向人大、政协汇报，并且经常陪同人大、政协的领导检查，以及检查后落实情况的督办、汇报；孝南区法制提案科的一名干部不仅负责提案办理，而且负责政府办的人事党务纪检工作，根本没有精力抓法制工作；有的县对县直部门的文件、政府办公室所有的行文，包括会议纪要、通知、电报、甚至简报都要法制办实行事前审查，将秘书科的事务给法制办包干；有的地方涉及信访处理，就要法制办参与进来；有的地方还让法制机构组织政府口属单位的“五五”普法培训，将法制机构与司法局的普法办视为对口机构。这些做法实际上都是错误的。 （二）市县政府法制机构的组织地位及法律缺陷 现在我们先来看看省级以下的政府法制机构设立的法律依据，请看如下内容： 中华人民共和国宪法（2004年修正）第一百零八条:“县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（2004年修正）第五十九条：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：（三）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；”第六十四条第一款：“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门”。第四款：“市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准，并报本级人民代表大会常务委员会备案。”第六十五条第二款：“办公厅、办公室设主任，在必要的时候可以设副主任。”第六十六条第二款：“市辖区的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。”地方各级人民政府机构设置和编制管理条例（2007年5月1日施行）第九条：“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制管理机关审核后，报上一级人民政府批准；其中，县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并，还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”第十三条：“地方各级人民政府行政机构根据工作需要和精干的原则，设立必要的内设机构。县级以上地方各级人民政府行政机构的内设机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称，由该行政机构报本级人民政府机构编制管理机关审批。” 根据以上法律法规，县级以上地方各级人民政府法制办公室应被视为县级以上地方各级人民政府的工作部门，与各类局级单位并列，其设立是经本级人民政府提出方案，经上一级人民政府机构编制委员会审核后，报上一级人民政府批准，另外还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案；或者作为政府办公室的内设机构，其设立由政府办公室报本级人民政府机构编制管理机关审批。 传统的中国行政法学理论根据行政机关的管理对象对行政机关进行分类，将行政机关分为外部管理行政机关和内部管理行政机关。办公厅（包括办公室）被视为一种内部管理行政机关，其管理对象是行政机关的内部机构及人员，通常不具有行政主体资格，与机关事务局、编制委员会、研究室、档案局、人事、财务、后勤等工作机关相并列；而发展改革、科学技术、体育、计划生育、公安、民政、司法、监察、文化、卫生、农业、林业、交通、商务、教育、广播电视、工商、海关等行政机关则被视为外部管理行政机关，其管理对象是作为外部行政相对人的个人、组织，通常不具有行政主体资格。6根据这种理论划分，政府法制机构通常以“政府法制办公室”的名称出现，理应划归内部管理行政机关之列，其法律地位应与政府办公室、政府机关事务局、政府编制委员会办公室、政府研究室、档案局、人事局、财政局等工作机关是平起平坐的，不应作为政府办公室的内设机构继续存在。 但是这里有存在一个悖论，即地方各级人民政府法制办公室如果采取县级以上地方各级人民政府的工作部门这种方式设立，它就与上述的发展改革、科学技术等各类局级单位并列，成为一个与外部管理行政机关同伍的内部行政机关，变成了“四不像”。因此我觉得，对行政主体划分的行政法学理论应该重新构建，政府法制机构设立的合法性需要一部新的法律或者法规加以明确，建议国家制定一部地方各级人民政府法制机构组织法或者地方各级人民政府法制机构设置和编制管理条例，以特别法弥补以上现行法律法规规定之不足。（三）市县政府法制机构的法律性质及观念更新 1、理论界对法制机构法律性质的提法 对此，理论界先后有三种提法 （1）人民政府、政府部门领导在法制工作方面的参谋和助手。如国务院关于加强政府法制工作的决定（国发199372号）、国务院关于全面推进依法行政的决定（国发199923号）、湖北省人民政府关于加强政府法制工作的决定（鄂政发19948号）就是这种提法； （2）各级人民政府以及政府各部门在全面推进依法行政方面的参谋、助手和法律顾问。如国务院关于印发的通知（国发200410号）和湖北省人民政府关于全面推进依法行政的若干意见（鄂政发200454号）就是这种提法，国务院秘书长华建敏2005年8月召开的全国法制办主任、法规司司长会议上更进一步提出政府法制机构是“政府领导在依法行政方面的高级参谋、得力助手、合格顾问”。（3）人民政府依法行政的主管部门、协调部门、监督部门和服务部门。如黄冈市关于全面推进依法行政的若干意见（讨论稿，2004年7月1日下发）就是这种提法； 2、实践中某些领导干部对法制机构作用认识的误区 （1）有的领导干部认为法制机构可有可无，设与不设不会影响工作大局，不愿在法制机构建设上下功夫、花力气。如江西省有的县级政府法制机构依然只是挂了牌子，有了章子，而没有落实人员编制，任用的干部有的是兼职，有的是为了解决待遇，严重影响了工作的开展。再如湖北省有的地区，法制办独立仅凭政府行政首长的一句空话，并没有编办正式下达机构独立的文件。（2）有的领导干部将依法行政与发展经济对立起来，认为政府法制机构只会按法律框框办事，缺乏灵活性，不会领会领导意图，是“死脑筋”，视为自己行使权利的障碍，不愿让法制机构人员参与重大决策。如某些经济欠发达地区的政府制定招商引资的各种优惠政策，通常是行政首长“拍脑袋”自个说了算，不经过法制机构的法律把关；即便经过法制办审查，也只是把法制办的意见当“耳边风”罢了。 （3）有的领导干部把法制机构当作收拾残局的工具，决策问题不事先征求法制机构意见，等到问题难以解决，不可收拾时，再交由法制机构处理，并对问题的解决提出各种条条框框，使法制机构限入“两难”境地。 （4）有的不关心法制机构工作人员的实际困难，不关心其政治进步，使一些默默无闻、兢兢业业的法制工作人员长期得不到提拔重用，挫伤了其工作积极性。 3、法制机构工作中存在的现实问题 结合前文所述，在现有这种体制下，一些政府法制机构由于地位偏低，职能偏软，力量薄弱，往往出现以下情况： (1)政府法制机构对行政复议工作，只有以政府名义审理案件和草拟行政复议决定的职权，最终决定权仍在政府。对于行政执法机关拒不履行行政复议决定的，也只能责令其限期履行，而行政执法机关因法制机构级别不够分量，不听你的，却不能申请法院强制执行，致使像东北一些地方行政相对人选择到法院寻求司法救济的行政诉讼案件数量甚至还大大超过行政复议案件数量。 (2)政府法制机构对行政机关实施行政许可的监督范围过于狭窄。如有的县级政府法制机构仅能对林业的林权证、农民的土地承包经营权证、国有及集体土地确权、港口、码头的审批事项出具法律审查意见，有的地市级政府甚至将一些对行政许可的监督工作交给政府公交科去办，大大削弱了法制机构的监督职能。 (3)政府法制机构的政府应诉工作开展缺乏软硬件保障。如对异地审理的案件，法制机构工作人员经常因没有交通工具而无法出庭应诉；政府聘请的律师拿代理费，而法制机构随同应诉的人员却没有专项的应诉经费，致使一些地方的政府法制机构对政府聘请的律师产生抵触情绪，有的甚至干脆推掉此项职责，让政府直接请律师出庭了事。笔者所在地区法制机构的看法是，对政府应诉案件的看法是：对同级政府部门的应诉案件由同级政府法制办组织应诉，对同级政府的应诉案件由上级政府法制办或者同级政府法律顾问组织应诉。笔者觉得这种想法很有创见。 (4)对规范性文件审查备案工作马虎应付，敷衍了事，如审核把关工作作得不深不细，致使文件粗制滥造；有的屈从于上级领导压力，不敢坚持原则，睁一只眼，闭一只眼，导致出现违法条款； (5)集中开展行政执法监督检查的活动数量偏少，范围偏小。一些政府法制机构每年仅开展12次执法监督检查，有的甚至几年未开展行政执法监督检查活动，而且将主要精力放在城管、规划、公安、建设等大的执法单位，未形成系统化、制度化、经常化和全面化的执法监督格局，造成依法行政发展水平的不平衡。 (6)政府法制机构由于受各种原因的限制，对于违法行政行为往往是对“事”不对“人”，即就事论事，对事处理多，对人的处