试论我国民事立法应当确立取得时效制度

试论我国民事立法应当确立取得时效制度法学专业学生 方秋萍 指导老师 付坚强摘要：取得时效是一定的事实状态经过一定的时间即产生一定的法律效果的制度，这一法律效果体现为原权利人丧失权利而占有人取得权利。它是法律在比较衡量物的用益利益与物的所有利益、私的所有的个人价值与和平秩序的社会价值，而作出的选择。在这里时间之所以有如此重要的意义，乃是法律希望以时间来治愈权利瑕疵给社会生活带来的不便和困扰。本文从取得时效的概念、制度价值、构成要件和立法体例四个方面入手，试论我国民事立法应当确立取得时效制度。 关键词：取得时效；制度价值；构成要件；立法体例On the Establishment of Negative Prescription System In Chinas Civil LawStudent majoring in law Fang Qiuping Tutor Fu JianqiangAbstract: Acquisitive Prescription system is that when a fact undergoes a period of time, a legal result take place. The result means that the original owner lost the ownership and the possessor gains it. After balancing usufructuary interest and interest of ownership and comparing private interest with social order, the legal system was chosen so as to cure inconvenience and perplexity in social life caused by the flaw of right by means of time .The text from the concept, the value, the style and the important item of the Acquisitive Prescription,.key words: Acquisitive Prescription；Value；Important Item；Style时效制度起源于古代的罗马法，是传统民法中一项重要制度。时效包括取得时效和消灭时效，消灭时效又称为诉讼时效。现行大陆法系国家的民法大都确认了这两种时效。英美法上虽然没有与大陆法系中取得时效相对应的制度，但有两项功能上类似的制度，其一为反向占有,其二为时效占有。我国现行民法通则仅规定诉讼时效，而没有规定取得时效。随着经济与社会的进一步发展，在维护交易安全，保证财产秩序等方面，越来越突显建立取得时效制度的重要性与必要性。一、取得时效概述由于种种原因，物的所有权与占有相分离、原权利人与占有使用人相分离的现象时有发生。这种“分离”可能是基于所有权人的真实意思，让渡了所有权的一部分权能，也可能是缘于所有权人怠于行使权利。（一）取得时效的概念在所有权人怠于行使权利的情形下，如果物为他人占有和充分利用，但产权归属却始终不能得到清晰的界定，则交易成本将大大增加，资源利用的效率将显著降低。针对上述情形，民法以“取得时效”制度作为回应，规定无权占有人以行使所有权或他物权的意思公然、和平占有他人之物，持续达到一定期间，占有人即可取得所占有物的所有权或其他权利。这就回答了“原权利人怠于行使，而为他人所占有利用的权利归谁所有”的问题，解决了权利归属与占有相分离导致的产权模糊的问题。因此，得出取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产的所有权或其他财产权的法律制度。1239（二）关于取得时效的两种学术意见当今学界对取得时效制度的建立持两种相反的态度。这也正是新出台的物权法没有明文确定取得时效的顾虑。1赞成说赞成说认为，没有取得时效，则许多产权必然处于不确定的状态，尤其是我国社会正处于转型时期，许多财产关系归属不清，经常发生纠纷。农村因为边界争议等甚至引发严重的械斗。如果设定了取得时效，就会大大减少纠纷，有利于社会稳定。更何况，无权利人以所有人的意思公然、和平、继续地占有他人的财产并经过相当长的期间后，人们常常会相信这与真实的权利关系相符，并与之建立各种法律关系。如果将其推翻，势必造成社会经济和法律秩序的混乱。22反对说反对说认为，设立取得时效以后，未必有现实意义。因为德国民法自设立该制度以来，实践中案例发生极少，这主要是因为要确定是否以所有人的意思公然、和平的占有,举证十分困难。同时, 如果法律规定了取得时效，对那些行为不轨的人哄抢、私占公私财物，可能起到鼓励作用，这与我国“拾金不昧”、“公物还家”、“物归原主”的传统美德相矛盾； 在近现代民事立法中，由于财产关系和调整财产关系的法律的变化，土地法的独立，民法不动产登记制度的发达和动产善意取得制度的建立等，使得取得时效制度没有存在的必要；3 只要完善诉讼时效制度，可以同时起到取得时效的作用。4300二、取得时效的制度价值在我国应当设立取得时效，必须要认识取得时效的功能，即其存在的制度价值。取得时效具有如下几项功能：（一）确定财产归属、定纷止争依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于：防止占有与所有权长期属于不同的人，及因此产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能正是在于“通过这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权，又可以在可能极短的阻碍之后重新的结合起来”取得时效的这一传统的功能也被现代民法所采纳，尽管现代社会由于财产法律的完善，财产处于无主状态的现象大大减少，但因产权的归属还会发生各种纠纷，即使不动产设有登记制度，但因为登记制度不完善以及登记的错误也会发生产权纠纷，如果不及时解决，将会造成社会的不安定，难以建立真正的财产秩序。取得时效的设定使长期占有该财产的非财产权人取得该财产的所有权或其他物权，即原权利人丧失了该实体权利，而实际占有人取得了该实体权利，从而确定了财产归属。现行立法承认诉讼时效，但仅有诉讼时效并不能解决在诉讼时效届满以后的产权归属问题。因为诉讼时效的后果只是使权利人丧失了胜诉权，但义务人是否当然取得了对其占有财产的所有权和其他物权，在法律上仍然是不确定的。例如，一方请求另一方交付其长期占有的某项财产，对方以诉讼时效届满为由提出抗辩，法院在查实诉讼时效确已届满以后，只能宣布该项请求法院不予保护，但该财产究竟应归谁所有，法院不能予以回答。这样，财产关系仍然处于不确定的状态。由于某人事实上行使所有权的各项权能，已经形成了一种稳定的事实状态，并构建了一种新的财产秩序。所以，取得时效对于确定产权归属方面的作用是其他制度不可替代的。（二）促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率现代民法在价值取向上，既要保护所有权又要促进物的有效率的利用，当两者发生冲突时，民法的一些制度如时效制度更倾向于后者，体现了“法律保护勤勉者,不保护懒惰者”的原则。财产的权利人虽然享有权利，但其长期“睡眠于权利之上”，不主动行使权利，则不利于物尽其用。无论是诉讼时效还是取得时效都具有促使权利人积极行使权利从而提高物的使用效率的功能。取得时效在实现物尽其用方面的作用表现在：一方面，该制度能有效地促使权利人积极行使权利，减少资产的浪费和闲置，从而充分发挥资产的利用效率。相反，如果没有取得时效，物和权利的拥有者可以躺在权利上睡眠，长期不行使其权利或者使其财产长期闲置不用，这将使物不能得到有效率的利用。另一方面，因为取得时效允许占有人在一定条件下取得占有物的所有权，就使占有人敢于把占有物投入流通，参与民事流转，尽可能充分地发挥物的效用。物的占有人和权利的行使者如果能够经过一定的期限而取得其权利,就有可能努力增加其占有物或所行使权利的价值。（三）维护社会秩序和交易的安全时效制度设立的目的，就在于维护社会秩序的安定。如果权利的拥有者在相当长的时间内不行使权利，而由他人在其财产之上行使某种权利，这种事实状态经过一定的期限，就形成了一定的秩序，法律为了维护这种秩序，就有必要设立取得时效。如果将这种事实状态予以推翻，不仅会影响到财产秩序的稳定，而且将会彻底否定对这种依赖利益予以保护的可能性，这就会严重影响到一种新的秩序的形成，妨害交易的安全。取得时效能够弥补权利取得过程中出现的瑕疵，重在谋求社会之安定，而消灭时效的这一功能不明显。5147因此，立法者在衡量现有的事实状态予以维护的必要性与保护所有人利益之间进行权衡，认为前者比后者更为重要，从而形成了取得时效。设定取得时效的另一个重要原因在于维护交易安全。在社会生活中，一定的事实状态的继续必然会产生一定程度的社会信赖，并据此形成了一种信赖关系。占有人占有某项财产经过了一定合理的时间，除非有相反的证据证明其占有是恶意的、非法的，他人对该占有人的占有将形成一种合理的依赖。如果占有人将其占有的财产转让给他人，第三人基于对占有人享有权利的信赖，而与占有人从事了交易行为，法律对此种交易应当予以保护。然而，法律保护对权利外观的信赖，这就应当确认取得时效制度。在设立取得时效以后，交易当事人直接可以根据占有人占有某种财产经过相当时期的事实状态，便可以相信占有人具有权利，从而可以放心地与占有人从事交易。（四）有利于证据的收集和判断,并及时解决纠纷某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成取证方面的困难，即使能够取证，也存在伪造证据的可能性。依据这些证据难以判断当事人所有权或占有权的真实性。由于法律设定了取得时效，因此只要确定占有人的占有经过一定的时期，符合取得时效规定的条件，法院就可以据此直接确定权利的归属，不需要再就权利的归属问题进行进一步的调查取证。这就有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。有关取得时效在证据功能上的作用，存在实体法说和程序法说两种观点。程序法说认为，应当从权利真实性的推定出发来考虑取得时效制度的合理性。当一定的时间经过,将造成证据不确定，在证据不确定的情况下，一般应当采用自由心证的原则，由法官直接依据内心的确信来加以判断。但为了帮助法官形成心证，则需要寻求其他事实作为法定证据。这就有必要设立取得时效制度。所以，占有人占有某项财产的事实，经过一定的期限，则可以认定其为权利的真实归属的凭据。所以，法院在诉讼过程中可以以符合一定条件的事实状态作为权利归属的法定证据，而对占有人作出胜诉的判决。所谓实体法说是指取得时效的建构，应当从保护非权利人的立场出发来考虑。不论是取得时效还是消灭时效，都是为了一定事实的既成状态，经过较长的期间以后，法律上应当对这种事实状态给予尊重和保护，同时，也对“睡眠于权利之上”消极不行使权利的权利人进行惩罚，以避免因其不行使权利所可能造成的社会资源的浪费。尤其是因一定的事实状态的长期存在，使行使权利的人或者交易的第三人对于真实权利人已经放弃其权利的行使，或者事实上行使权利的人拥有真实权利，往往已经形成了主观上的信赖。如果长久“睡眠于权利之上”的权利人突然行使权利，将会破坏现有的财产秩序。6178随着社会经济的发展，社会道德观、价值观也在发生着变化。现代道德观、价值观影响下的法律趋向，放弃了所有权绝对的观念，否定了一味保护“权利上的睡眠者”造成社会财富的浪费的做法，而是倾向通过取得时效制度维护既定的事实状态，促使权利人积极行使权利，促进经济的发展。在这种情况下，取得时效的设定更符合现代道德观、价值观影响下的法律趋向。7三、取得时效的构成要件建立取得时效制度如此必要，那么我国在制定民法典的过程中应当如何设计取得时效制度呢？笔者认为，我国在立法上设立取得时效制度时，应结合我国国情，对取得时效的种类和构成要件细加斟酌、谨慎取舍：首先，将取得时效分为所有权的取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效两大类，对所有权取得时效的构成要件在立法上做出明确规定，对所有权以外其他财产权取得时效的构成要件作出援引性的规定；其次，将所有权取得时效区分为动产和不动产两大类，分别规定相应的时效期间；再次，将不动产取得时效区分为占有取得时效和登记取得时效两类，动产和未登记不动产的占有取得时效的构成要件为自主、和平、公然占有达法定期间，不动产登记取得时效的构成要件为登记为所有权人或其他物权人并且事实上行使所有权或其他物权经过法定期间未被涂销登记；最后，区分占有人占有或登记之始是否为善意，分别规定长期和短期两种时效期间。简述如下：（一）占有所谓占有，是指占有人对于物有管领力的事实状态。单纯的占有并不构成取得时效制度中的占有，这里的占有仍应符合下列要件：其一，自主占有。所谓自主占有，是指以自己所有的意思而占有标的物，此为取得时效的核心要件。占有人仅需为自己占有其物，且事实上对于占有物具有与所有人为相同支配之地位。自主占有是当事人的内心意思，不需要表示于外部。故占有人通常难以举证，为此，各国民法通常采推定制度，只要占有人有占有的事实，法律则推定其为自主占有，除非相对人可以举证推翻。另外，占有人有否缴纳税捐，与原所有人间有无特别之身份或法律关系存在，例如因家属或共有人之关系而占有，均作为否定自主占有的证据。自主占有不同于直接占有，在直接占有的情形下，占有人若以自己所有的意思，固有取得时效适用之余地，在间接占有情形，只要占有人主观上是以自己所有的意思而占有该物，如占有人在占有他人之物期间，又将该物出租于第三人，此时占有人虽系间接占有，期间届满后仍可依取得时效取得所有权。自主占有与他主占有相对，占有人如果是基于保管、租赁、借用、承揽等“占有媒介关系”占有他人之物的，自不产生时效取得所有权的问题。除非占有人在占有媒介关系终止后，转为以自己所有的意思而占有时，仍可适用取得时效，此即“占有名义的转换”或“占有名义的变更”，我国在制定民法典的过程中，应对此作出明确规定。另外，在占有名义变更时，占有人表示自主占有的意思是否限于向使其占有之人为之，表示的方式是否限于明示等，尚有争执。笔者认为，基于占有媒介关系而占有他人之物的人，停止对于占有媒介关系中的义务之承担（如停止交付租金或期满后不交付占有物等）而以明示或者默示的方式（如对占有物为占有媒介关系之外的用益、改良、处分等）向使其占有之人或其他不特定的人表示以所有的意思而占有的，均可认定发生他主占有向自主占有的转换。其二，和平占有。即占有人非以暴力或胁迫方式取得或维持占有。和平占有是指对标的物的所有人和平即可，而对第三人即使有强暴胁迫，仍不失为和平占有。同样，在英美法系，对所有类型的时效占有的要求只是规定不应使用暴力、隐蔽占有或者得到许可。8236例如，乙以所有的意思和平占有甲之所有物，被丙强取而去，此时丙对乙为强暴占有，但对甲仍是和平占有。并且强暴占有与和平占有并非一成不变，可以相互转化，取得占有时虽出于和平方式，但采用暴力、胁迫方式维持占有的，变为强暴占有；取得占有时虽采取暴力、胁迫方式，但维持占有采用和平方式的，可以转变为和平占有。另外，依各国通例，对占有人的和平占有，亦采取推定方式。其三，公然占有。所谓公然占有，是指不带隐秘瑕疵的占有，即将对标的物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。9291公然占有并不要求对所有的人为公开，仅需对标的物的利害关系人公开即为已足，反之，对其他人公开，但对标的物的所有人等利害关系人加以隐瞒的，仍是隐秘占有；另外，认定占有人的占有是公开还是隐秘，应依一般社会观念判断。（二）经过一定期间一定期间之经过，为取得时效的另一构成要件。大陆法系各国由于时效之观念、立法传统及立法年代不同，对取得时效期间的长短设计也有较大差异，只有在不动产的取得时效期间应长于动产的时效期间，善意占有的取得时效期间应短于恶意占有的时效期间方面是一致的。我国在设计取得时效制度时，时效期间长短应如何设计，学者们也有不同主张。我认为，基于物的种类及其效用得以有效发挥的时间不同，占有人主观上是否为善意不同，以及现代经济生活发展的需要和取得时效制度作用的有效发挥，动产的取得时效期间以规定为10年为宜，但占有人占有之始为善意且无过失的，期间为5年；不动产的占有取得时效和登记取得时效期间以规定为20年为宜，但占有人或登记人占有或登记之始为善意，期间为10年。所有权以外其他财产权的时效取得期间，准用动产或者不动产的时效取得期间。（三）占有人是否善意应为决定时效期间长短之要件取得时效是否以占有人或登记人在占有或登记之始主观上出于善意为必备要件，立法例上颇有分歧，学术界也有不同观点。肯定说者认为，让恶意占有者取得时效利益，有悖于民法的诚实信用原则，不利于维护社会正义。但大多数学者认为善意并非取得时效的必备要件。笔者认为，对占有人的善意，虽不必规定为取得时效的必备要件，但也不能漠视其在取得时效中的意义，妥当的处理方法是，区分占有人的占有是否出于善意而规定不同的时效期间。主要基于以下考虑：其一，从立法例考察，各国立法中虽然对于善意在取得时效中的意义有不同态度，但均未规定善意为取得时效的必备要件。德国、瑞士民法虽肯定善意为动产时效取得的必备要件，但对于不动产则没有这一要求；法国、日本规定的动产时效取得实际上仅为恶意情形下的取得时效，因为在善意情形可以直接适用即时取得制度，并无取得时效作用的余地，而对于不动产方区分占有人善意与否分别规定不同的时效期间；我国台湾地区民法中，对动产而言，不论占有人善意与否，一概适用五年的时效期间，而对于不动产方区分占有人占有之始善意与否规定了10年和20年不同的时效期间；意大利民法典可谓绝对否定了善意为取得时效的必备要件，意大利民法针对每一种取得时效均区分占有人善意与否规定了不同的时效期间。由此可见，在立法例上，并不存在所谓绝对的善意肯定主义。其二，从取得时效的功能考察，取得时效制度设立的宗旨在于维护久已存在的事实状态，维护社会经济秩序的稳定和确保交易的安全，易言之，取得时效制度注重的是一种客观上的持续状态，即占有人占有他人财产持续达法定期间的客观事实，此与善意取得制度侧重于交易时受让人主观上的善意显有不同。相反，法律若规定善意为取得时效的必备要件，反而与取得时效的宗旨相悖。同时也模糊了动产时效取得制度和动产善意取得制度的界限。其三，从取得时效的实际适用效果考察，依通说，善意占有是指占有人不知或不应知其占有为不法占有，亦即占有人认为自己有正当权利而为占有。在现实生活中，除了继承人善意占有被继承人生前占有的他人财产和合并企业善意占有被合并企业此前占有的他人财产之外，因善意占有而发生时效取得的实例颇难寻觅。如果法律规定善意为取得时效的必备要件，必将极大的限制取得时效在实践中的适用，从而实际上否定了取得时效制度的价值。四、采用分别主义立法体例确定我国取得时效制度时效制度的立法体例，大陆法系各国或地区有统一和分别主义两种。我国民法草案第八章将取得时效与消灭时效合并在一起统一规定为时效，其中第一节为“诉讼时效”，第二节为“取得时效”，显然是采用了统一主义的立法体例。而相反的是，王利明、梁慧星曾在分别拟定的两部物权法专家建议稿都采取分别主义原则，将取得时效规定在物权编的所有权当中。笔者认为，在我国，采用分别主义的立法体例较为可取，原因在于：（一）符合法律体系逻辑和编纂体例。取得时效只适用于物权的取得，一般不适用于无形财产权和人身权，且其主要客体为所有权与不动产用益物权，相对于民事权利整体而言，不具有完整、普遍的意义，而总则编规定的应是贯穿全法、具有普遍意义的原则、精神或制度。因此，将不具有普遍适用性的取得时效规定放入总则编，不符合一般的法律体系逻辑和编纂体例。（二）顺应立法趋势。统一主义的立法不符合各国或地区的立法趋势。早在古罗马法上，诉讼时效与取得时效就是分别立法，原因在于十二铜表法颁布以前就有了取得时效，而诉讼时效的出现则晚于取得时效制度出现。10289取得时效与消灭时效为不同的法律制度，消灭时效并非消灭公法上的诉权，只消灭私法上的请求权，近代大陆法系国家大多采此主张，如德国、意大利、葡萄牙、俄罗斯等，因而也成为一种立法趋势。（三）我国的立法传统。我国具有分别主义的立法传统。我国大清民律草案由于受日本民法典的影响，采用统一主义的立法体例。后来国民党政府颁布的民法典采用分别主义立