保险表见代理研究

保险表见代理研究法学专业学生 涂怀昌指导老师 曾玉珊 摘要：表见代理制度是大陆法系民法的一项制度，其目的是在于维护善意第三人的利益和交易安全，随着市场经济的发展和民法对交易安全的重视，其适用范围不断扩大。在我国的新保险法中也有关于表见代理的规定，该法第128条规定：“保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任”。这一规定标志着保险表见代理制度正式通过立法的形式得以确立。其立法目的在于保护善意的、无过错的投保人对保险人的信赖利益，保护保险交易的安全，约束、规范保险人与保险代理人之间的代理关系。关键词：表见代理；代理权；保险人；相对人The Research About The Insurance Apparent AgentStudent Majoring in Law TU Huaichang Tutor ZENG YushanAbstract:The apparent agent system is one of the continental legal systems of civil law, whose purpose is to protect the benefits of the third kind person and the safety of business. Its scope of application is extending with the development of market economy and the more attention of the civil law to the business safety. There are some stipulates about the apparent agent in the new Insurance Law of the Peoples Republic of China, the 128th stipulates:” the insurance agent who transacts the insurance business for the insurer has the action of surpassing the reasonable extent of the authority, and then, the insurant believes him who has the authority and sign the contract, in this situation, the insurer should bear the responsibility of insurance” This stipulation symbols that the apparent agent system has been established in the form of law. Its purpose is to protect the benefits of kind and unoffenceful insurant who trusts the insurer, and protect the safety of insurance business as well as restrict and regulate the relationship of agent between insurer and insurance agent.Key words:The apparent agent；Attorney；Insurer；Counterpart在保险活动中,由于保险公司业务管理的疏忽,或者个别保险代理人法制观念淡薄、业务素质低下,并受到代理费或佣金的驱使,保险表见代理经常发生。为此,新保险法第128条对此作出了规定:“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为, 由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务,有超越代理权限行为,投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任。”这一条款意味着“表见代理”的法学概念被引入了保险法，是保险立法上的一个进步。但由于合同法及保险法对表见代理的规定并不完善，其中还存在许多的问题。本文从保险表见代理入手，探讨保险表见代理的概念、构成要件,总结保险表见代理的表现形式及存在的问题，并在充分分析的基础上提出了几点解决这些问题的建议。一、保险表见代理的概念及其制度价值（一）两大法系及我国关于表见代理的规定表见代理制度始于1900年的德国民法，1大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理是学理归纳所得。英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理。2它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。3我国民法通则是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度。4持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国民法通则承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度。5我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。根据本条的规定，因表见代理而订立的合同不再是效力待定的合同，去等待被代理人追认，而是有效合同，对被代理人直接发生预期的法律效力。被代理人不能以代理人是无权代理为由拒绝承担责任。（二）保险法关于表见代理的规定关于保险表见代理的概念，目前具有代表性的有如下两种说法：一是认为“保险表见代理是指没有合法授权的代理人以保险人的名义从事各种保险活动，而其相应的法律后果由保险人承担的法律行为”；6二是认为“保险表见代理也就是指保险代理人虽然没有得到保险人的授权，超越代理权或者代理权终止后与投保人订立保险合同的行为，只要投保人有理由相信保险代理人有代理权，保险人应承担责任的一种特殊的无权保险代理”。7在保险活动中，由于保险人业务管理的疏忽，或者个别保险代理人法制观念淡薄、业务素质低下，并受到代理费或佣金的驱使，保险表见代理经常发生。为此，新保险法第128条规定：保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任。这一规定标志着保险表见代理制度正式通过立法的形式得以确立，其立法目的在于保护善意的、无过错的投保人对保险人的信赖利益，保护保险交易的安全，约束、规范保险人与保险代理人之间的代理关系，同时肯定了保险表见代理制度的经济和社会价值。（三）保险表见代理的制度价值新保险法引入表见代理制度的规定，对于进一步明确保险人和保险代理人在保险委托代理关系中的权利和义务、平衡保险人和投保人的利益、提高中国保险业的诚信水平将起到积极的促进作用。具体来说，保险表见代理制度具有下列特殊的意义和价值：1.保险表见代理制度有利于善意投保人利益的保护保险交易行为，作为民事法律行为的一种，应当体现法律的“公平”与“正义”原则。与保险人相比，投保人在经济信息的占有、获取与运用的能力、条件等等均处于劣势，而保险人首先应是保险代理方面的“专家”，规范保险代理行为，避免和减少保险表见代理事件的出现。修改后的保险法增加第136条，规定保险人应当加强对保险代理人的培训和管理，提高保险代理人的职业道德和务素质，不得唆使、误导保险代理人进行违背诚信义务的活动，就是对投保人表见代理利益的侧面保护。2.保险表见代理制度有利于保险交易安全根据我国目前保险市场的现状，与保险代理人比较，保险人的经济能力处于较优越的地位，对于表见代理情形，让保险人承担保险责任能使投保人更容易得到救济。如果投保人的表见代理利益不受法律保护，就会失去与保险代理人进行民事活动的经济上的安全感，从而影响保险代理制度的信用和效益。随着保险行为市场化的逐渐深入，保险法律制度的价值取向也在发生着变化，从强调对静态的财产权利的保护，转而注重对动态的交易安全的保护，促使保险表见代理行为获得有权代理的法律后果，有利于经济秩序稳定。83.保险表见代理的设立也有助于完善保险代理制度早期保险代理制度单纯从保护保险人利益出发，并无表见代理的规定，只有有权代理和无权代理的简单划分，这使即使投保人无过错却可能承担无权代理的后果。这就使得投保人承担了不合理的、过度的负担，不利于维护交易安全。而表见代理以维护善意投保人之利益，维护交易安全为宗旨，并且由保险人承担责任，于是，善意投保人依合理信赖行事得到了合理的法律保护，同时也使得保险代理制度更为健全。4.保险表见代理制度有利于促进保险业务的发展在现代开放的保险市场上，保险代理人扮演着越来越重要的角色，他们是成功保险交易的桥梁，包括代理人、经纪人和公估人在内的保险中介行业是保险市场发展到一定阶段的必然结果，正是由于保险中介行业打造了保险客户与保险公司之间的桥梁和纽带，并且约束保险产品和服务的供应商提升竞争力和创新力，才使得保险市场的发展更加活跃和完善。保险表见代理制度为保险代理业务的健康发展提供了重要的法律保障，能够极大地提高保险代理制度功能的发挥，促进我国保险业的快速发展。9二、保险表见代理的构成要件根据合同法第49条及保险实践,笔者认为保险法第128条的表见代理应具有如下的构成要件:（一）保险代理人的表见代理行为并无代理权,但具备代理权的外观保险法第128条应理解为保险代理人超越代理权或者代理权终止后所从事的无权代理行为，构成表见代理,只是具备有保险代理权的外观事实,也称为交易上权利或意思的虚象。“外观”与“虚象”都与真实状况不一致,然而,这种外观与虚象却是一种事实，正是由于这种“外观事实”,使善意第三人在认识上一致认为“有代理权”。10（二）投保人、被保险人有充分合理的理由相信保险代理人有代理权在表见代理的情况下,法律将使本人(名义上的被代理人)承担被代理人的责任,其目的在于维护交易的安全。11保险法第128条正是表达了这种目的。保险代理人有超越代理权或终止代理权的行为,虽实际上并无代理权,但从表面上能够使他人产生合理的信赖,即信任保险代理人有代理权,构成权利外观,则可能形成表见代理。权利外观是指本人的授权行为已经在外部形成了一种表象,即能够使善意第三人有合理理由相信无权代理人已经获得了授权。（三）投保人、被保险人主观上是善意的投保人、被保险人必须为主观上是善意的,才应当受到保护,如果为恶意,则应当自己承担后果。所谓善意,是指投保人、被保险人不知且不应当知道保险代理人超越代理权或代理权已经终止。确定投保人、被保险人是否具有善意,一方面是指投保人、被保险人不知保险代理人未获得授权；另一方面,投保人、被保险人不应当知道无权保险代理人未获得授权。如果要将投保人、被保险人的善意作为表见代理的构成要件,还应当强调其主观上无过失。所谓无过失,是指投保人、被保险人对保险代理人无代理权并非因疏忽大意造成的。如果投保人、被保险人由于轻信或疏忽没有对保险代理人的代理权进行基本审查,则为有过失,应对无权代理行为负有责任。（四）保险人与投保人之间的民事行为须具备法律行为成立的有效要件表见代理发生有权代理的法律效力,因此,表见代理应具备民事法律行为成立的有效要件,即包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、行为内容合法,否则不成立表见代理,所以,表见代理的适用范围不是无限的。12三、保险表见代理的表现形式表见代理的核心是“相对人有理由相信行为人有代理权”，本属无权代理的代理要按有权代理来处理，所谓“有理由相信行为人有代理权”，是指行为虽无代理权，但相当人在善意且无过错的情况下，根据商业习惯、交易习惯，基于诚实信用原则，有充分的理由相信其有代理权。在保险公司经营中，保险表见代理的具体表现形式有以下几种：（一）因表示行为而产生授权表面现象之保险表见代理这种保险表见代理的代理权自始不存在。这种情况下，一是保险公司以直接或间接的意思表示，授予他人代理权，但事实上并未授权；二是保险公司明知无代理权行为人以本人名义订立合同而不否认的；三是被代理人将可以证明代理权的文件或印签交给无权代理人，使无权代理人得以以被代理人的名义实施民事法律行为。例如:保险人在进行保险代理培训的过程中接受了被培训人提供的保单,而培训结束后被培训人没有获得保险代理的有效资格但却仍以保险人的名义从事保险代理业务活动时,发生纠纷,则会出现表见代理纠纷。13（二）代理证书或展业证书的授权不明而产生的保险表见代理这种情况一般为超越代理权限的表见代理。即在被代理人授权权限不明的情况下，代理人超越代理权限而为代理行为，善良第三人已经尽了善良管理人应尽的注意义务，仍然不知道其越权，而与其进行交易。如授权业务范围、经营区域、代理权起止时间等约定不清,保险代理人超越代理权限从事保险活动,投保人善意、无过错,以至相信无权保险代理人为有权代理。（三）因授权行为延续而产生的授权表象之保险表见代理这种保险表见代理多为代理权已经被终止或被限制的代理。保险代理人经过合法的程序取得保险人之代理权,保险代理关系终止后,保险人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并及时收回保险代理人持有的有关展业证书之类的证书、授权书等公示信笺,造成保险消费者不知代理关系终止而仍然与保险代理人进行保险交易。从法律上讲,代理关系终止应在当事人之间产生无权代理的法律后果,但根据利益衡平原则,保险人不及时对保险代理人的客户群进行终止代理关系的通知或公告并收回有关文书,保险代理权的不确定性就不能及时消除,相对人有合理的理由相信代理人有代理权,法律责任应当由保险人承担。14（四）因有关证书管理问题而产生的保险表见代理这种保险表见代理是由于被代理人疏于管理而造成的。如行为人用被代理人的合同专用章或加盖公章的空白合同书、介绍信订立合同，被代理人不能证明是被盗用或虽能证明是被盗用但不能证明自身无过错的。保险人之有关人员将能证明代理权存在意义的文件,如保险代理人展业证书、保险代理合同书、授权委托书、经营保险代理业务许可证等违反程序交给他人,但保险人并没有授予其代理权的意思,保险消费者基于上述文件及保险人行为而产生了对无权代理人的信赖心理,并与之进行保险交易,从而产生表见代理。四、保险表见代理的法律效力综观各国的民事立法，规定表见代理的法律后果由本人承担是通说，我国合同法也采用了这一观点，它着重保护交易安全，保护善意、无过失第三人的合法权益。5表见代理的适用是认定该代理行为有效。所谓“代理行为有效”是指保险代理人与保险人的代理关系有效，保险人应对保险表见代理人与投保人订立的保险合同承担民事责任，当保险事故发生时，保险人应对善意被保险人承担保险责任，履行表见代理所产生的义务。首先，保险人必须向被保险人承担基于代理行为所产生的相应法律责任。保险人不得以无权代理行为违背自己的意愿和利益，或以代理人具有故意或过失为理由拒绝承担责任。保险代理制度是民事代理制度的一种，但它与一般代理不同，个人代理人在代理业务范围内所知道的或应知道的事项，均可推定为保险人所知或应知，投保人对个人代理人如实告之，不论代理人是否转达给保险人，保险人不得再以未尽告之义务为由拒绝承担民事责任。因此，新保险法规定了“保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任”。因此，当保险人签发了保险单之后，即应承担保险责任。11其次，保险人在承担了责任之后，便产生了向代理人追偿的问题。“被代理人承担表见代理的后果，并不意味无权代理人的行为是有权代理行为，代理人毕竟是在没有代理权的情况下进行的民事行为，保险人如果因此受到损失，有权向无权代理人请求赔偿。”保险代理人的表见代理经常使保险公司承担了一些质量不好的业务，这些保险业务可能对保险公司造成损害，因此保险公司可以按照保险法的规定“保险人可以依法追究越权代理人的责任，此责任含民事责任和刑事责任。”15在保险实务中，保险代理人拥有哪些代理权，绝大多数投保人是不知情的。从保护消费者权益的角度出发，明确规定投保人有理由相信保险代理人具有代理权并已经订立保险合同的，则保险代理人的越权行为在法律上视为保险公司的授权行为，保险公司应该承担保险责任。从法理上讲，保险公司是保险合同及保险代理合同的当事人，其权利应当受到保护，保险公司无过失时不承担责任，这种保护是静态的保护。投保人通过保险代理人与保险公司订立保险合同，为被保险人设立权利，属于利益的流转。法律对这种动态的关系也应该保护，不能使善意的无过失的投保人、被保险人的利益受到损害。动态的保护、交易安全的保护与静态的保护相冲突时，应当优先保护前者。实质上，如果保险公司对表见代理不承担责任，那么投保人对保险代理人的审查将十分严格，通过保险代理人招揽的业务将锐减，我国的保险业也就很难发展起来。因此，保险公司通过承担部分保险业务“质”的责任，会得到保险业务“量”的扩张，对保险公司而言也是合算的。16五、保险表见代理存在的问题及解决 （一）保险表见代理存在的问题保险表见代理制度在我国确立的时间不长，其中肯定存在许多问题和不足之处。众学者认为保险表见代理制度存在以下问题：1.保险表见代理中当事人的行为能力问题完全行为能力人当然可以作为保险代理的当事人。至于限制行为能力人和无行为能力人是否可以作为保险代理中的一方当事人，国内尚无定论。“保险代理中的三方当事人作为民事主体, 都应该具备相应的民事行为能力。”17 从这一点上说，三方当事人都应该具备相应的民事行为能力。2.保险表见代理中对保险人利益的保护问题表见代理的产生是以破坏代理制度的逻辑起点代理权之授予为代价的。18有学者认为：保险代理制度之所以以“交易安全之保护”为价值目标，是因为第三人的信赖利益不仅实现了通常念义的交易日的，而且还蕴涵了属于社会整体利益的交易秩序的价值。19我们立法的出发点应始终关注或兼顾到双方利益。在此,如果不考虑投保人非善意之情形或投保人之过失,则不利于对保险人利益的合理关注或保护。进一步讲,在此种理论指导或基础上建立起来的法律制度也就不可能很好地协调各方当事人利益,从而保护公正的交易安全。只有将善意第三人及保险人利益的保护同时纳入法律保护的视线,对保险表见代理的构成要件作出适当的法律限定,才能适应我国社会经济和法治建设发展要求,以减少由于我国市场经济发展初期交易秩序不稳,信用缺失,法治薄弱等消极因素给表见代理制度带来负面影响,真正发挥保险表见代理在我国社会经济发展中的重要作用。3.保险表见代理中投保人对义务人的选择权问题保险表见代理中投保人能否选择由保险人或代理人承担民事责任，这便是投保人对义务人的选择权问题。事实上，投保人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式对义务人进行选择，以维护自己的权益。如果由保险人承担义务对投保人有利，则相对人将主张保险表见代理；如果由无代理权人承担义务对投保人有利，则投保人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权20。但是，如果不对投保人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端。首先，投保人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励投保人在交易中不认真审查代理权。因为投保人可以根据自身利益考虑进行多种选择：投保人与无代理权人之间的法律行为成立后即对投保人不利，则投保人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任；开始时保险表见代理的结果对投保人有利，则投保人将主张表见代理，在合同履行完毕之前，可能基于义务人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，则相对人此时又可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。其次，当法院判决构成保险表见代理由本人承担责任后，投保人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。这样还可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况，显然不公平。（二）解决途径如上所述，保险表见代理制度的设计是以牺牲本人（保险人）的利益为代价的，通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的，为了维护在保险交易中善意第三人的利益，因此，只要善意第三人有理由相信表见代理人享有代理权而与代理人发生保险交易行为，则由此产生的保险责任保险人必须承担，这样就大大增加了保险人的经营风险。因此，如何规范代理权的授予，代理权的行使，防范表见代理责任，以及在保险代理纠纷发生时，如何维护保险人的合法利益，成为一个现实的课题。笔者认为应该从以下几个方面努力：1.严格实行代理人授权管理在实践中，授权不明常常直接导致保险表见代理问题，因此，严格实行代理人授权管理既是解决保险表见代理问题的重要手段，也是规范保险代理人营销行为的起点。目前，通过分析各保险公司与代理人签订的代理合同可以看出，无论对于个人代理人还是兼业或专业代理人，保险公司都存在以下授权不明的问题：授权职责不明确、授权业务范围不够具体、权利的起止时间不确定等。针对以上问题，保险公司必须彻底完善对代理人的授权管理，要明确普通授权、特别授权、转授权代理、授权委托书，对授权的业务范围、时间范围、空间范围进行明确而具体的规定，特别是对社会上误认为代理人具有而实际上代理人并不具有的权利要进行明确的限制性规定。当与代理人变更代理权范围或终止代理关系时，必须及时收回原来的代理合同。132.加强保险监督管理作为承担保险监管重任的保监会,在促进保险市场繁荣的同时,更要加强保险代理人的监督管理,其是保险代理人资格许可和营销行为的管理。在保证各家保险公司的健康发展的同时,更要保护投保人、被保险人的利益。3.加大对滥用代理权行为的监督处罚力度在保险实务中，保险代理人滥用代理权的问题经常通过客户投诉或在客户纠纷反映出来。有的情况构成保险表见代理，直接损害了保险公司的利益，有的情况虽不构成表见代理但损害了客户利益，同时保险公司的信誉已受到了损失。所以，无论是为了防范保险表见代理，还是为了维护企业信誉，保险公司都应当采取措施治理滥用代理权行为。首先，要加强保险代理人的职业道德和法律意识教育，使代理人从主观上以守法合规、谨慎勤勉地行使代理权和不得损害客户利益为准则主动约束自己的行为；其次，要通过多个渠道和采取多种措施了解掌控代理人行使代理权的情况。4.确定投保人的审核义务作为无辜的第三方的投保人、被保险人,要加强保险风险防范意识,更为重要的是要尽自己的审核义务。仔细阅读投保前特别提示书上的各项细则,明确条款的保险责任、免除责任、理赔注意事项等等。切勿“激情”盲目投保,否则所产生的不利法律后果可能就得自己承担。之所以要确定投保人的审核义务,是因为我国保险业的各项保险制度包括代理人制度不甚完善,各种监管制度还不能完全落实到位,保险代理制度存在一定的盲区,导致保险代理的欺诈,减少投保人或是保险人的损失是非常必要的。145.调整司法审判思维从保险表见代理的构成要件我们可以看出：只要投保人有理由相信保险代理人有代理权,就构成表见代理。国外有区别保险代理人为“媒介代理人”和“订约代理人”的立法例,以法律限制代理人的代理权限而使保险人可以对抗第三人。21我国保险法没有这样的规定,所以保险代理适用民法关于代理制度的规定。在审判过程中,应全面分析“表见代理”的构成要件,切忌断章取义。毕竟“保险代理是以代理的名义出现,保险代理人并非保险人的代表人”,所以如以牺牲保险人的利益来保护有过失的第三人,就失去了司法公正。22结语我国的保险立法和理论研究起步较晚，保险表见代理在我国是一个比较新鲜的课题，我国保险界和法学界对民法中表见代理理论在保险领域中的应用问题研究甚少。在我国保险市场高速发展的今天，研究保险法，研究保险表见代理制度显得尤为重要。对保险表见代理制度的研究有助于完善保险代理