试论我国物权立法是否应当采纳物权行为

试论我国物权立法是否应当采纳物权行为法学专业学生 高苏燕 指导教师 付坚强摘要：中国民法法典化过程中一个重要的立法是物权立法，而物权法中极其重要的一项制度就是物权行为。在立法中对物权行为的态度问题是我国物权法律体系中一个重要的理论问题，围绕我国物权立法是否应该采纳德国的物权行为理论，在学术界存在着激烈的争论。本文对物权行为进行宏观性、整体性式的方法论思考，从物权行为理论的概念着手，简述了目前学术界存在的对我国是否应该采取物权行为的分歧。最后，对我国现实立法中是否存在物权行为理论进行阐述，并对我国物权行为体系进行简要设计。关键词：物权行为;物权立法;无因性;独立性Shall Our Legislation Adopt Juristic Actsof Real Rights or notStudent majoring in law GAO Suyan Tutor FU Jianqiang Abstract:The legislation of Real Rights is one of the important legislation in the process of china civilcode,and the Juristic Acts of Real Rights is very important in the Law of Real Rights.The attitude to theJuristic Acts of Real Rights is also an important academic problem in our law system of Real Rights.There is drastic controversy in academe about whether we should adopt the Theory of Juristic Real Rights.This thesis analyses this theory and consider the rationality that our legislation adopts it.Finally,briefly explain the system of Juristic Acts of Real Rights.Key Words:Juristic Acts of Real Rights ;legislation;uncausation; independence自物权法立法工作开展以来，作为物权法基本问题即物权行为应否被中国立法所采纳成了争论的焦点。物权行为的采纳与否影响到整个物权法体系的构建和众多民事法律制度的取舍，也是我国物权法制定过程中亟待解决的主要问题之一。法学界基本形成了肯定说、否定说和折中说三种见解。虽然每种见解都列举了大量的证据作为支持，但物权行为到底是什么？它包含哪些基本内容？它是一种可供立法者选择的制度吗？如果没有澄清这些基本问题，那么所有的争论将是毫无意义的。本文从物权行为的基本含义谈起，重点讨论了我国立法是否应该采纳物权行为，简要谈了自己的一些想法，以求教学界同仁。一、 物权行为的基本含义（一）物权行为概念的提出物权行为理论的概念最早由德国学者萨维尼在其1840年出版的现代罗马法体系一书中提出来的。他在书中写到：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为复杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。” 1在萨维尼的论述中，包含了关于物权行为理论的最基本的观点：1交付是一个独立的契约按照萨维尼的理论，交付是一个独立存在的合同，因为交付行为本身既具有意思表示，又具有外在行为，其目的是完成物权的设立、变更、转移或者废止等，因此，交付已经具备作为一个独立合同的条件。2既然交付是一个独立的合同，那么，它就才可能与其原因行为是一个法律关系，而是其原因行为之外的另一个法律关系。2交付中的意思表示是独立意思表示按照萨维尼的理论，交付中不但有意思表示，而且这个意思表示是一个与当事人在原因行为中所为的意思表示性质不同的意思表示；在原因行为中当事人所作的意思表示是要承担债法上的或者其他法律上的义务；而在交付中，当事人所作的意思表示是要完成物权的创设、变更、转移或者物权的废止。正因为如此，萨维尼认为，当事人在交付中所为的意思表示是独立的，与原因行为无关。33交付必须具备外在的形式因为在交付中当事人要作创设、变更、废止物权的意思表示，根据物权具有公示性的特点，那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。根据萨维尼的这一思想德国民法发展了物权变更的形式要件的立法主义，确立了不动产物权各项变更必须登记，而动产物权各项变更必须转移物的占有的原则。萨维尼提出一个全新的物权变动的理论，即是物权变动的结果不再由当事人的发生债权效果与效力的意思表示加以确定，债权契约的效力在于使双方当事人享有债权和负担债务，并不能发生物权变动，物权变动有赖于物权独立意思表示加以确定的理论，这就是抽象原则理论。我国学者称之为物权行为理论。（二）物权行为理论的基本原则萨维尼上述思想包含了物权行为的重要原理，后人从他的思想中发展出一系列对德国民法物权体系具有决定意义的原则。这些原则成为物权行为理论的重要组成部分。1分离原则，即独立性原则即在发生物权变动时，权利主体转移标的物的交付义务的法律行为与完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为，因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实，即物权行为是独立于原因行为之外的。4其存在形式，有单独的，如单方物权行为，物权合同等；也可以与债权相伴，如买卖合同中标的物所有权转移行为。无论何种形式，它都始终保持着自己的个性，不从属于债权关系。2抽象原则，即无因性原则指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，将原因行为“抽象”出来，将物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性，也不能否认因此而产生的所有权移交。简言之，“一个源于错误的交付也是完全有效的。” 53物权变更的形式主义原则，即公示要件主义原则因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意，而且该公示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即诶无效。该公示行为的外在形式即为动产的交付和不动产的登记。如用公证证明，转移证书，提交登记的意思表示等客观形式能认定物权转移的意思，可以认为物权已发生转移。这一规定既符合当事人的主观意思，同时又能保证第三人利益，保障交易安全。二、目前学术界对是否采纳物权行为的不同观点（一）各种不同观点的简单介绍我国物权立法是否或应当采纳物权行为，有三种不同的观点：1反对观点：虽然物权行为理论被德国立法和司法实务所采纳，但按照法律本土化的要求，并不符合我国实际情况。6物权行为理论过于复杂玄妙，难以为公众理解掌握，法官队伍整体水平偏低，难以适用该理论。而且把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，使现实法律生活复杂化，对法律适用不利。物权行为理论所具有的保障交易安全的功能，可由善意取得制度予以替代。否定说完全否认物权行为之存在及其实用性，主张我国立法应坚决排斥之。2赞同观点：我国民事立法与司法实践，均已不自觉地承认了物权行为。因此，应大胆吸收德国民法和台湾民法积极经验的基础上制定哦国物权法。物权行为使法律行为制度得以确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权与物权的区分提供了理论基础。物权行为理论使法律关系清晰化的功能是其它理论所不可替代的。而且，物权行为无因性理论切断了危及交易安全的源头，此项功能是善意取得制度无法取代的。73折中观点：我国现行民法并不否认物权行为，但不承认物权行为的独立性和无因性，物权立法亦应如此，即采纳物权行为的分离原则，把物权变动与其原因行为相区分，但是不应当承认物权行为的独立性和无因性。物权行为独立性的缺陷在于，它割裂了原因行为和结果行为的必然联系完全是认为了拟制，违反生活常理，另一方面，依该原则在原因行为无效时原所有人虽然可以依不当得利的规定向物之取得人请求返还，但不当得利的规定不足以保护原所有权人的利益；物权行为无因性理论的缺陷在于，虽对买受人和第三人有利，但对出卖人却极为不利。（二）对上述观点的简要评论 以上三说，反映了我国学术界目前存在的主要分歧。虽然各执一词，但对物权行为理论都作了较为深刻的剖析。我是支持第二种观点的，在此，仅先对另外两种观点谈一下自己的粗浅看法。1依第一种观点，实践中只有债权行为，即当事人建立、变更或终止债的请求权法律关系的意思表示，而没有独立的设立、变更或废止物的支配权的意思表示。但从实际的法律活动来看，物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想，这种观点实在过于偏颇，从而背离了生活的真实。另一方面，在转移现有物权的法律行为中，物权行为的存在也不能简单否定。依买卖为例，买卖标的物的转移和标的物的财产所有权的转移是两回事，标的物的转移并不总能够代表物上权利的转移，因此，法律确实有必要把它们区分开来，即在标的物的转移和物上的所有权转移之间划分一个界线，为所有权的转移确定一个明确而独特的法律方式。这就是把物权行为和债权行为做明确划分的根本原因。2第三种观点，似为承认物权行为，实为否定物权行为。因为物权行为之所以形成理论，被世人推崇，就在于它的无因性。一方面承认物权行为，一方面又否定其无因性理论，物权行为就丧失了存在的意义。事实上，现在的法国、瑞士，他们在物权和债权问题上，存在着概念含混、体系不清、适用法律困难的事实，已证明了否定物权行为所带来的危害，因此是不足取的。三 、我国物权行为立法选择之我见（一）我国现行法是否存在物权行为1我国现行立法对物权行为的态度（1）我国民法通则第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”该如何理解这里的“交付”呢？我认为，“交付”本身句是一个含有意思表示的完整的物权行为，又兼有公示的作用。这显然说明要发生物权的转移，仅有债权契约是不够的，在此之外尚需要“交付”。而“交付”正如萨维尼所认为的，“是一个真正的契约，它具备契约的全部特征；它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。”由此可见，在我国民法上不能说不承认物权行为。（2）不动产领域是物权行为理论最重要而且是最明确的作用范围。当不动产领域建立起市场经济体制后，我国的法律开始比较明确的接受了物权行为理论所确立的法律规则。1995年1月1日生效的中华人民共和国城市房地产管理法第60条、61条规定，国有土地使用权的出让及其和房屋所有权的转让、抵押等，均应当办理登记。1995年10月1日生效的中华人民共和国担保法第64条规定，质押合同自质物移交于质权人占有时生效；第76条规定，以汇票、支票、本票、债券、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效。8这些关于不动产物权的设立或者移转行为必须登记，而且行为自登记时有效；动产物权的设立和移转必须交付占有，而且行为自占有移转时生效的规定，正是物权行为理论的表现。也许这些法律的规定仍有许多需改进之处，但它们所表现出的我国法律接受物权行为理论的必然趋势是非常明确的。2我国司法实践中对物权行为的态度当我国法律中的不动产规范体系尚未建立时，司法部门的有权解释作出了可以被至少认为是部分地承认了物权契约理论的规定。最高人民法院1990年在给某省人民法院的一个关于房屋买卖契约成立的要件的批复中指出，双方当事人在“签定房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的”。司法解释此处所确定的关于房屋的法律行为依办理产权转移手续而不是以双方当事人意思表示一致生效的原则，可以说是中国司法承认物权行为理论的标志。9（二）我国立法应采纳物权行为我国民法中是否应承认物权行为理论，关键取决于这种理论对我国民法的利弊影响情况。这一理论是否能为市场经济发展服务，是否有利于人们的经济交往、社会财富的流转，这也体现了我国立法的目的。1采用物权行为理论，可以使民法体系趋于完善，富有逻辑性作为法律行为理论支柱的，其实也只有物权法的物权行为，即物的合意，和债权法的法律行为，即合同。如果不承认物权行为理论，即不承认物权合意，那么法律行为的唯一理论支柱就只有债权法的合同。这样一来，法律行为作为一项民法总则规定的制度就成了问题。因此，从这个意义上说，物权行为理论是法律行为制度得以建立的根据。而正是法律行为制度的建立，才使民法的体系更加清晰合理。采用了法律行为理论的德国民法典因此避免了未采用法律行为理论所犯的体系不清的弊病。10所以，我国的物权立法只有采纳物权行为理论，才能为我国民事立法中法律行为理论的科学性、完整性提供有力的支持。 2采用物权行为理论，可以为交易的安全提供充分的保障交易中最大的风险来源于债权行为的不确定性。而物权行为的独立性、无因性使物权行为独立于债权行为，并不受原因关系不成立、无效或被撤销的影响，最大限度的保证了交易第三人的利益，从而保证了交易的安全，促进了交易的发达。 3采用物权行为理论，可以使法律关系明晰化，有利于法律的适用例如买卖行为根据物权行为理论可以划分为三种关系：一种是债权法上的买卖合同；一种是移转标的物所有权的物权契约；还有一种是移转价金的物权行为。这三个行为截然分开，互相独立，关系明确，使法律的适用更为方便。 4采用物权行为理论，可以合理解释物权公示公信理论所谓物权公示原则是指“物权变动之际，必须以一定之公示方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则”。 13所谓物权公信原则是指“依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表现之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则”。然而，仅依外观即确信其权利，若无物权行为无因性理论之支撑，岂非又是一凭空杜撰的理论。有学者认为，公示公信理论加上善意取得制度可以取代物权行为理论，但是却没注意到物权行为理论与公示公信原则内在的有机联系。 没有物权行为理论，物权公示公信原则将难以与其他制度相协调而独立存在。综上，随着市场经济的进一步发展及相关理论制度的进一步完善，从未来市场经济需要建立的精确、细致、安全、公开的法律制度着想，我国立法采纳物权行为将是一个明智的选择。而我国立法、司法已经基本确立的原则和制度，也为物权行为理论的广泛吸收和采纳打下了良好的基础。在我国制定物权法的时候，可以大胆的吸收德国民法和台湾民法在物权行为理论原则和制度方面的积极经验。物权行为理论的巨大保护作用也必将发挥的淋漓尽致，更符合当今社会发展的需要，中国法律对物权行为的接受也会更加深入和彻底。致谢在完成此次毕业论文的过程中，付坚强老师给予了我大量指导，对论文的选题、结构以及最后的定稿作了大量的工作， 帮助我查阅资料，整理内容，理清思路，查找不足，纠正错误，使我的论文结构更加合理，内容