试析离婚案件中知识产权的分割

试析离婚案件中知识产权的分割法学专业学生 何燕娟 指导教师 罗良摘要：随着我国社会的进步，科学技术、经济文化事业的发展和人们物质文化生活水平的提高，夫妻财产关系的内容、范围、客体已在发生变化。知识产权作为无形财产，与传统财产相比具有相当大的特殊性。文章对知识产权的概念特征进行简要的阐述之后，指出我国现行婚姻法关于离婚时夫妻知识产权分割方面所存在的一些缺陷，结合知识产权的特殊性，针对离婚时夫妻双方对知识产权分割所存在的争议，提出了分割知识产权的前提条件和应遵循的原则以及完善我国婚姻法中离婚时夫妻知识产权分割制度几点具体建议，以期对完善我国婚姻家庭相关立法有所裨益。关键词：知识产权; 婚姻法; 离婚，知识产权分割Intellectual Property Rights Division In Divorce CaseStudent majoring in Law HE YanjuanTutor LUO liangAbstract: As the society develops, science, technology, economy and culture improve, and also as the material living standard of the people arise, the content, scope and object of the proprietary relation between the spruces also have been changed. The intellectual property rights, taking the form of a kind of non-visible property, have their outstanding particularities compared with the traditional properties. After a brief discussion on the concept and characteristics of the intellectual property rights, the present paper points out the existing defects in the present national marriage law concerning the division of intellectual property right between the husbands and wives under the circumstances of divorce. The present paper also put forwards the prerequisites and the principles which should be followed in the division of intellectual property rights and make several concrete propositions thereafter relating to the consummation of national marriage law, in view of the particularities of the intellectual property rights and the disputes aroused wherefrom between husbands and wives when they get divorced in order to be of some help to the legislation of family law.Key word: Intellectual property; Marriage law: Divorce: Division of intellectual property rights 我国婚姻法规定的夫妻财产采取约定财产制和夫妻共同财产制相结合，即夫妻双方在婚姻关系存续期间取得的财产除约定或者约定无效的以外，均属夫妻共同财产。婚姻法第十七条第一款列举了夫妻共同财产的范围，其中包括知识产权的收益。知识产权包括：版权与邻接权（与文学、艺术和科学作品有关的权利）；与表演艺术家表演活动与录音制品及广播作品有关的权利；商标权（与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记的权利）；工业品外观设计权（与工业品外观设计有关的权利）；专利权（与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利）；发现权（与发现有关的权利）等。知识产权的收益指的是由行使知识产权而获得的经济利益，如一方发表了作品，已取得的稿酬，这已是由货币等物质为表现的有形财产，其作为夫妻共同财产理所当然。但对夫妻一方或双方在婚姻关系存续期间，已完成但还未获得经济利益的智力创造成果，比如一方虽已取得了发明专利，但尚未实施或许可他人实施；或者已完成了某项发明，尚未申报或正在申报专利权，在离婚后方取得专利权的；或者某件文学、艺术作品已经完成尚未发表或尚未许可他人使用等等，均没有现实的经济收益，但并不等于这些智力创造成果没有价值和使用价值，对这些创造成果应如何定性和定义，其蕴含的无形财产是否应视为夫妻共同财产，如果知识产权可以作为夫妻共同财产的话，那么其分割时应遵循什么样的原则以及如何来完善分割制度，本文就上述问题作一个初步的探讨。一、离婚时夫妻知识产权分割方面所存在的缺陷离婚自由是实现婚姻自由的一个方面。1离婚案件的不可避免，使人们必须关注离婚财产的分割问题。随着我国社会的进步，科学技术、经济文化事业的发展和人们物质文化生活水平的提高，夫妻财产关系的内容、范围、客体已在发生变化。70年代的时候，由于当时人民生活水平普遍低，离婚案的双方当事人在分割财产时主要把注意力集中在收音机、自行车、缝纫机这所谓的“三大件”上；到了80年代，电视机、电冰箱等家用电器等则成了离异夫妻争夺的焦点；进入90年代以后，房地产、汽车、股票才算得上是财产分割的重要内容，一个更新的现象是无形资产越来越被离婚的双方当事人所看重，以至近年来在一些离婚案中出现了如何分割知识产权、技术资源、产品专利等全新的问题。2在这种变化面前，作为夫妻离婚时财产分割的直接依据，我国现行的婚姻法及最高人民法院1993年11月3日关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干意见，对于如何分割诸如知识产权之类的无形资产，缺乏完备的可操作规定，即便是有一些原则性的规定，也因未能兼顾婚姻家庭关系及知识产权的特性而有失公正。其缺陷主要表现在以下两个方面：（一）对知识产权夫妻共有的界定不够全面最高人民法院关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干意见第2条规定：夫妻双方在婚姻关系续存期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括：一方或双方劳动所得的收入和购置的财产；一方或双方继承、受赠的财产；一方或双方由知识产权取得的经济利益；一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的收益；一方或双方取得的债权；一方或双方的其他所得。这里只把知识产权的夫妻共有范围限定在“由知识产权取得的经济利益”之内。3知识产权作为所有权客体之一与其他所有权客体的最大区别在于它是创造性、无形性、经济性的统一体，是一种以思想为内容的精神财富，人们只要了解其内容，就可以加以占据、利用，从而带来经济利益。基于此，司法界通常也把知识产权称之为“无形财产”。从长远来看，占有知识产权中的财产权利本身比占有由知识产权取得的经济利益更为重要，“经济利益”是从属于“财产权利”的。同时，由于知识产权的无形性，即使在婚姻关系续存期间该知识产权没有带来有形的经济利益，我们也不能因此而否认夫妻对于该知识产权的共有关系，而且，知识产权的共有关系一旦在婚姻关系续存期间形成，就将被长期固定下来，它不因夫妻关系的解除而当然消灭，因为它包含了双方在婚姻存续期间的共同努力。因此，对知识产权夫妻共有范围的界定应当首先涵盖知识产权中的财产权利本身，而不仅仅是“由知识产权取得的经济利益”。4（二）对离婚时知识产权的分割规定过于简单婚姻法第31条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。”这是离婚时分割知识产权应当依据的一个原则。另外，最高人民法院关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干意见第15条规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。”从这些规定来看，其提供的分割知识产权的操作方法均忽视了知识产权的特殊性，司法实践中就会导致不公平的结果。知识产权是创造性、无形性、经济性的统一体，虽然可能在离婚时尚未取得经济利益，但在离婚后，它能给所有方带来的经济利益是离婚时难以估量的。5因为在该知识产权的法定保护期内，所有方可以通过多种多样的有偿方式来实施其权利，从而可以多次为其带来经济利益。例如夫妻共有的著作权，在夫妻关系续存期间就不一定带来经济利益。但著作权法规定对其中财产权利的保护期为50年，截止作品首次发表后第50年的12月31日。假如在解除夫妻关系后，某一原属夫妻共有的著作权的财产权利保护期还有40年，在这40年间，所有方可进行不止一次和不止一种方式的有偿许可，而且每次许可获得的经济利益是不确定的。这就使得在离婚案中处理夫妻共有的知识产权时照顾女方和子女权益的原则有可能落空，同时，也使对另一方补偿数额的确定产生困难，不知定多少才叫“适当”。因此，对于知识产权的分割来说，仅有上述规定是难以实现公平的。6综上所述，在离婚案件中对知识产权的分割，不能完全象对待“有形资产”那样进行平均分割，而应该根据其特殊性制定特有的分割原则，再根据分割原则来确定其分割方法或者分割制度，否则，就很可能会使离婚案件中的公平原则在知识产权这部分的分割形同虚设。二、知识产权分割所应遵循的原则由于知识产权的特殊性，其作为夫妻共同财产进行分割时，除了应遵循一般财产的分割原则外，还应当遵循其特有的原则，以实现离婚时夫妻财产分割实质上的公平。(一)人身权与财产权分离的原则知识产权具有人身权和财产权的双重性，其人身权是基于一定的身份产生的，是不具有财产内容的一种权利。如著作权中的发表权、署名权、修改和保护作品完整权等。由于知识产权所保护的智力成果与人的智力活动密切相关，因此智力成果的创造者应依法享有一定的人身权，这种权利是永久的，与权利主体的人身密不可分。所谓知识产权的财产权，是指由国家有关知识产权法律规定的，对知识产权的所有者可以自主决定通过对该知识产权利用或实施以获取经济利益的许可或保障手段。知识产权中的人身权享有者与财产权享有者不是完全一致的，这就为区分知识产权的人身权和财产权提供了必要和可能。只有先把其中的人身权与财产权两个内容区分开来，明确用以分割的只能是其中的财产权，才能对知识产权进行有效的分割。7(二)适用比例分割原则婚姻法第13条第2款规定：夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。这里的“平等处理权”在司法实践中主要体现为：其一是夫妻双方对共有财产的处理享有平等的主张权利；其二是对具体数量的财产，在分割时一般实行均分。其中的第二点对于有体财产的分割而言，是便于操作和可以实现公平的，但若适用于对知识产权的分割，则难以实现平等，并可能导致不公平。8因为知识产权在有效期内可以多次或多途径地给所有者带来经济利益，其数额带有不确定性，所以，在离婚时对知识产权进行分割时，如果仅以当时产生的经济利益为限，以确定双方应得的具体数额的方式来进行，就隐含着不公平。因此，离婚时对于未取得收益的知识产权分割不宜是一次性的，也不宜以确定具体数额方式进行，而应当以确定离婚当事人双方分割比例的方式进行，即重在确定当事人双方对该知识产权中的财产权拥有权利。9并且，应当判定该分割比例适用于该知识产权在有效期内任何一次取得的经济利益的分配。同时，该分割比例判决一经生效，还应报该知识产权的登记机关登记备案，以便于共有的各方在今后对该知识产权取得的经济利益进行分配发生纠纷时主张权利。这样，才能有效地保证公平的实现。10三、完善我国离婚时夫妻知识产权分割制度几点具体建议知识产权的经济利益体现在其使用过程中，知识产品在完成以后被使用以前，期间到底能给权利人带来多大的经济利益？同时知识产权作为一种所有权，受法律保护的时间是有限的，一旦超过了法律保护的期限，就进入了公共领域，不受法律保护，也就不能为创作者带来经济利益了。因此，在离婚时对知识产权的分割制度应当考虑到其特殊性，区别与一般财产的分割制度。目前我国对于知识产权的分割这方面的制度不是很完善，对于这方面本人在此提出自己的一些简单看法。（一）对知识产权的折价分割对于像商标、商号以及专利这些需申请批准的知识产权来说，作为一般的当事人及法官来说对其真实的价值可能无法准确地加以判断，因为对其价值的评估是一项相对专业的活动，因此这时候法官的自由裁量权不宜过大，否则难免会引起不公平。但是，要分割此类知识产权也并非没有办法，我认为可以考虑首先由专业机构对此类知识产权进行评估，确定了准确的价值后，将其物质利益进行均分，由知识产权所有方给付对方一定的折价款。另外，在夫妻双方协商一致的前提下还可以对著作权的物质载体进行分割，这样双方可以分担知识产权价值涨跌的风险。11（二）行使财产期待权的请求权对于夫妻关系存续期间所产生的知识产权收益的期待权，在离婚时是无法确定其具体的经济价值的，可以允许夫妻双方在离婚时暂时不予分割，但一方对另一方处分知识产权取得的收益享有请求权，该请求权的标的应当是收益扣除知识产权的维护费（例如商标权的申请费、年费等）用后的余额。有一个案例是这样的，张某与杨某结婚已11年，11年来张某任劳任怨，将家务事全部揽到自己身上，一心帮助丈夫的小说创作事业，故杨某在小说创作方面小有成就，曾先后出版过三部长篇小说。不料，时至今日，杨某却以性格不合为由起诉与张某离婚。对于离婚，张某也表示同意。但杨某又有一篇长篇小说已完稿，且正在与出版部门洽谈出版事宜。张某认为其中同样凝聚着她的心血，其著作权张某也应该分享。根据最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题若干具体意见第十五条的规定：“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况对另一方适当照顾。”据此，张某有权要求法院给予适当照顾。但本人认为这种“照顾”不应该是一次性的，而应该在该著作权的存续期间内都有效，即在著作权的存续期间内对由该著作所获得的经济利益均可以享有请求多次分配的权利。11（三）建立法定婚姻补偿制度在实际生活当中，期待权保留本身比较容易被权利人规避，如离婚时知识产权的所有方给予了对方一定的物质照顾，但知识产权的收益可以是多次的，在下一次的收益中很可能隐瞒或者拖延，甚至拒绝再次给付，这就给请求权制度的实际履行造成了相当大的困难。12因此当事人应可以选择在离婚时一次性解决争议，这依赖于我国法定婚姻补偿制度的建立。该制度是指在婚姻关系存续期间，一方对另一方有隐性的付出或投资，或者夫妻共同财产、一方的财产转化为一方的技能及财产期待权时，一方有权要求受益方给予补偿的制度。法定婚姻补偿的具体金额，可以根据当地的平均生活水平计算，也可以通过立法设定最高额限制，或者可以请专业的评估机构对知识产权的财产部分进行评估等。法定婚姻补偿制度的建立，可以有效地平衡夫妻双方的利益，保护利益受损方，通过合理的制度设计体现保护弱者的原则，同时也可以避免多次执难的问题。另外需要补充的是，夫妻一方作为知识产权的共有人是基于夫妻关系的法律事实，和其他共有人基于共同创造（合作关系）或合同关系取得共有权是不同的。13我国法律规定：知识产权共有人的权利是单一的，在处分该权利时要求全体共有人协商一致。如技术合同法第67条规定，当事人就共有专利订立专利实施许可合同，应当征得专利共有权人的同意。而离婚是基于夫妻双方夫妻关系破裂的法律事实，由于夫妻关系破裂而要求其在共同行使知识产权共有权上团结协作，往往会事与愿违。如果因为双方不能合作，甚至故意拆台，导致知识产权无法实施，这不仅不利于鼓励公民的智力创造，更重要的是限制了知识产权的推广应用，阻碍了社会生产力的发展，导致了社会财富的浪费，这与建立知识产权法律保护制度的宗旨是背道而驰的。因此，必须对夫妻一方（非知识产品的创作者一方）在离婚后对知识产权的共有权做出限制，即明确其仅有分享实施许可合同后得到报酬的权利，另一方许可他人使用该产品无须经