缔约过失责任初探

缔约过失责任初探法学专业学生 陈杰指导老师 曾玉珊摘 要：缔约过失责任是在在合同的缔结过程中，一方当事人因自己过错违反先合同义务致使另一方信赖利益遭受损失而应承担的赔偿责任。它不同于侵权责任、违约责任，它以诚实信用为理论基础，适用于合同不成立、合同成立但未生效、合同被撤销这三种情形。在实践中，要明确缔约过失责任的赔偿范围，必须解决两个问题：一是信赖利益的赔偿范围是否应当包括间接损失；二是固有利益是否应当得到赔偿。整个民事法律体系对这个问题仍存在着立法缺陷，需要在理论和实践中不断地完善和发展。关键词：缔约过失责任；信赖利益；固有利益；赔偿范围 First Inquiry on Responsibility of the Fault of Concluding a Treaty in ChinaStudent majoring in law Chen JieTutor Zeng Yu shanAbstract: Responsibility of the fault of concluding a treaty on the base of faith theory.The authors think that Culpa in Contra hen do should be defined as a kind of liability of compensation for onContract party, Its pre-contract obligation due to his fault which causes the loss of reliance interest of the other party. It applies to three conditions when a contract isnt exist, a contract is exist without effect and a contract is canceled. To make clear the compensation extent must to solve two questions.1st, Whether the compensation extent of reliance benefit includes indirect Losses or not.2nd, Whether the inherent benefit would get compensation or not. The entire civil legal framework still has the legislation flaw to this question need in the theory and the practice unceasingly the consummation and the development.Keywords: responsibility of the fault of concluding a treaty; reliance benefit; inherent benefit; compensation extent现代社会，交易往来是人们生活的主旋律，交易的频繁复杂以及带来的利益冲击需要具有国家强制力的法律的引导与调控。法律责任成为了法律调整人们社会关系的主要手段之一。其中缔约过失责任、违约责任、侵权责任一起构成了民事责任体系，在民事生活领域，充当着保护当事人合法权益的正义之剑。相对于违约责任、侵权责任而言，缔约过失责任设计之初是为了弥补违约责任、侵权责任之不足，尽可能地完善对当事人利益的保证。实际上缔约过失是债产生的原因之一，因其产生的债应当成为一种法定之债，其在立法与实践中具有独立的理论体系与实践研究价值，现从下面几个方面来探讨我国的缔约过失责任。一、 缔约过失责任的概述自缔约过失责任被提出至今，各国对缔约过失的理论探讨和立法研究一直没有停止过，其结果是缔约过责任的理论和立法也相应地不断地演变。就我国而言，学者们众说纷纭，学术上的争鸣使人们对缔约过失责任的认识日渐深入全面，但理论认识上仍存在不少模糊之处。通过查阅有关著作和论文，笔者深感绝大多数争论之处或者说疑难问题都源于对缔约过失责任概念及性质的不同认识和理解上。（一）缔约过失责任的概念及理解缔约过失责任的定义，可以从以下几个方面加以理解：对效力确定的理解效力确定，是指国家对已成立的合同的效力评价，以确定其是否发生法律效力。这种评价主要是对当事人达成的合意进行法律审查，以确定其是否符合合同的生效要件，体现了国家意志对当事人合意的干预和渗透。参考文献1崔建远.合同责任研究M.长春：吉林大学出版社,1992效力确定包括两个方面:效力肯定和效力否定。效力肯定，是指已成立的合同符合国家法律规定的生效要件，因而自始地或溯及地发生法律效力，体现了国家对当事人合意的正面的积极的肯定评价，也是当事人意志符合国家意志的必然结果；效力否定又分为完全的效力否定和不完全的效力否定，前者是指已经成立的合同不符合国家法律规定的必备生效要件，因而自始地或溯及地不发生法律效力，后者是指已经成立的合同部分不符合法律规定的生效要件，但可以经补正后发生法律效力。如合同法第47条规定的效力未定合同和第54条规定的可撤销合同，这种区分体现了合同法鼓励交易的基本原则。效力否定表达了国家对当事人合意的负面的消极的否定评价，也是当事人意志不符合国家意志的必然结果。可见，已成立的合同必须经过国家法律的审查并因此而自然分流，一部分合同将产生完全的法律效力，另一部分合同将不产生完全的法律效力或完全不产生所谓的效力确定阶段也就是指这一阶段，即从合同成立到合同效力确定期间接受国家法律审查这一阶段，这一阶段国家将通过对合同的法律审查决定是否以及在多大程度上赋予该合同法律效力。这里所说的“不发生法律效力”并非指绝对不发生任何法律上的效力，仅指不发生当事人所追求的合同效力，即耶林所称的合同的“履行效力”。2 Thomas J .Schoenbaumn.Environmental Law,Case,Readings and TextM. New York：The Fundation Press, 1995.对缔约过失责任的法定性的理解缔约过失责任的法定性，是指缔约过失责任是由法律规定而不是由当事人自由约定的，主要是指导致合同不成立或效力否定而适用缔约过失责任的事由的法定性，责任形式的法定性以及赔偿范围的法定性等问题。3杨立新.民法判解研究与适用(第2集)M.北京: 中国检察出版社,1996缔约过失责任的法定性，突出地表现为导致责任适用的事由的法定性，即由具体的法律规定将在什么情况下适用缔约过失责任，这实际上涉及到缔约过失责任的请求权基础问题。所谓请求权基础，又称请求权规范基础，是指一方当事人向对方主张权利时所依据的法律规定，它是法律思考的始点。缔约过失责任的请求权基础，就是由法律直接规定在什么情况下可以适用缔约过失责任，当事人一方可以直接依据这些具体规定向对方主张权利，并要求对方承担缔约过失责任。我国现行民法对缔约过失责任着墨不多，通说认为民法通则第61条已涉及到缔约过失责任的内容，似可成为我国适用缔约过失责任的请求权基础。笔者认为民法通则第66条关于无权代理，第67条关于违法代理的规定,合同法第42条、第43条、第48条、第58条的规定，均可成为适用缔约过失责任的请求权规范基础。缔约过失责任的具体形式也具有法定性，各国法律规定的缔约过失责任形式主要是损害赔偿责任。德国学者一般认为，契约行为开始后，在当事人之间产生了一种无主给付义务之债之关系，当事人之间互负有通知、说明、保护及照顾等义务，即先契约行为义务。违反者应依契约法原则负赔偿责任，损害赔偿责任的原因在于当事人相互之间的信赖。Esser教授强调：由于社会接触，当事人对诚实信用之利益增高，信赖及义务之要求亦随之增长。4 L.T.Hobhouse.The Elemntents of Social justiceM.New York：The Fundation Press, 1992.我国民法通则第61条、合同法第42条也将损害赔偿规定为主要责任形式。值得注意的是，当合同无效或被撤销后，当事人互相返还已受领的对方财物，这只是一种民事义务而非民事责任，其根据是不当得利或物权的追及性原理。关于缔约过失责任赔偿范围的法定性，是指由法律规定缔约过失责任的赔偿范围。例如依德国民法典第122条第1项的规定，赔偿数额以不超过意思表示有效时相对人或第三人所取得之利益为限，也就是说，实际赔偿额被限制在履行利益之内。对缔约过失责任的相对性的理解缔约过失责任是介于侵权责任和违约责任之间的一种民事责任，它既不像侵权责任那样完全不具有相对性，也不具有违约责任的完全相对性，可以说，缔约过失责任具有的是介于二者之间的一种不完全的相对性，这主要体现在主体的相对性和违反义务的相对性。其一，关于主体的相对性。侵权责任发生在事先并不接触的社会主体之间，故不具有相对性，违约责任只能发生在合同主体之间，具有很强的相对性，而缔约过失责任只能发生在只有初步缔约接触的当事人之间，其产生有两个前提条件：一是缔约双方为了缔结合同而开始实行社会接触或交易上的接触，即双方已形成了一种实际接触和磋商关系；二是这种接触使当事人形成了一种特殊的联系，并使双方形成了一种特殊的依赖联系，即缔约关系具有一定的相对性，它只能发生在实际接触的缔约当事人之间，这些缔约当事人就是未来的可能的责任主体。故缔约过失责任主体具有相对性，表现在只有缔约主体才可能承担缔约过失责任，第三人不能承担这种责任，同时责任方也只能向作为缔约主体的另一方承担责任而不是向任何人承担责任。但是应当看到缔约当事人之间的缔约接触关系毕竟不是合同关系，缔约当事人也毕竟不是合同当事人，故缔约主体也不可能具有合同主体那么强的相对性。其二，缔约过失责任所违反的义务的相对性。侵权责任所违反的义务具有绝对性，权利人之外的任何人都可以成为义务主体，违约责任违反的是基于合同约定产生的合同义务，它只能发生在合同主体之间，具有强烈的相对性，而缔约过失责任所违反的义务即附随义务，也具有一定的相对性，表现在它只能在缔约当事人之间产生，只有缔约当事人才应当履行这些义务并在违反这些义务时承担相应的责任。同时应当看到，附随义务具有法定性，它不是由当事人事先约定的，而是根据诚信原则产生并由法律加以规定的，它没有合同义务那么强的相对性。因此，缔约过失责任具有不完全的相对性。（二）缔约过失责任的性质缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律做出这种规定的基础就在于诚实信用，我国合同法第42条对缔约过失责任的规定已指明其基础为诚实信用原则。缔约过失责任被认为是与违约责任与侵权责任共存的第三种责任。但是，在司法实务中三者容易被混淆。其实，缔约过失责任、违约责任与侵权责任之间存在着重大的区别。1缔约过失责任与违约责任的区别（1）产生的前提不同。缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在，只要违反合同法的规定，就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任，它以合同的有效存在为前提，如果没有合同的有效存在,违约责任就无从谈起。（2）责任的承担方式不同。缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害赔偿、实际履行等，也可以法定的责任形式予以补救。（3）赔偿的范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害，旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。2缔约过失责任与侵权责任的区别（！）责任的前提不同。缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，在缔约过程中，双方当事人相互产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不以当事人之间存在任何关系为前提，只要发生侵权行为侵权人与受害人之间就产生侵权损害赔偿关系。（2）责任的义务性质不同。缔约过失责任以当事人违反依据诚实信用原则而产生的先合同义务为要件，而侵权责任以当事人违反不得侵犯他人人身和财产的一般义务为要件。（3）责任方式不同。缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任，而侵权责任除赔偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。既使同为赔偿形式，缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失，而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。（4）归责原则不同。缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则5房绍坤.民商法问题研究与适用M.北京：北京大学出版社,2002二、缔约过失责任的构成要件与赔偿范围缔约过失责任的构成要件在理论学界有三要件说四要件说，但究其实质，缔约过失责任的构成要件离不开以下两项：（一）缔约过失责任的构成要件一方当事人因违反先合同义务给对方当事人造成了损害这个构成要件包含了二层意思：一要有损害事实的发生；二要损害事实是因为一方当事人违反先合同义务造成的，二者存在因果关系。在缔约过程中，双方当事人抱着订立合同的目的进行磋商，彼此为能成立合同而支付了必要的费用，同时也放弃了其他订约的机会，在双方当事人之间形成了一种特殊的信赖关系。这种信赖关系由于合同尚未成立，不可能用合同义务来予以规范，只能靠先合同义务来约束双方当事人，一旦先合同义务遭到一方当事人的违反，为订约而支出的相关费用将会因合同的不成立而成为损失，基于维护交易的安全，鼓励人们交易，这部分的损失应当由违反义务一方来承担，这也是公平诚信原则与无损失、无责任的原则的必然要求。违反先合同义务一方主观上存在过错缔约过失责任确立的是过错责任原则，先合同义务是建立在诚实信用原则基础之上的，对先合同义务的违反就是对诚实信用原则的违背，当事人一方主观上可能是故意，可能是过失，无论是哪种状态，当事人一方主观上都存在过错，客观上也给当事人造成了损失。根据主客观相统一原则，负有过错一方当事人应当对自己的行为承担法律责任。当然，在实践操作中，缔约过失责任中主观上的过错有可能双方都存在，那么应当根据缔约双方过错的程度和原因的大小来确定各自的责任，这种过失相抵原则，并不影响缔约过失责任的构成，只是在承担责任时适用的一项法律原则而已。缔约过失责任确立的是过错责任原则，并不是要求只有一方有过错，否则，只能缩小缔约过失责任的使用范围，违背其立法初衷。6陈虹雯.合同法缔约过失责任初探J.经济师，2005，(5)综上所述，缔约过失责任是基于诚实信用原则下对先合同义务的违反而承担的一种责任形式。缔约过失责任产生于缔约过程之中，适用于合同不成立、合同成立但没生效的情形，但在合同无效或被撤销的情形下，还可适用缔约过失责任吗？实质上，合同无效或被撤销被视为合同自始不成立，也会产生信赖利益的损失，符合缔约过失责任的本质要求。另外，从我国关于缔约过失责任的立法来看，合同法颁布以前，司法实践中是承认缔约过失责任包括合同无效和合同被撤销两种情况的合同法颁布后，第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任；假借订立合同,恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。从这一规定来看，并没有将合同无效和被撤销排除在缔约过失责任之外。由此可见，缔约过失责任可以适用于合同不成立、合同成立但未生效、合同无效、合同被撤销这几种情形。（二）缔约过失责任的赔偿范围要明确缔约过失责任的赔偿范围，主要是要解决两个问题：一是信赖利益的赔偿范围是否应当包括间接损失；二是固有利益是否应当得到赔偿。以下将分别予以探讨：要解决第一个问题，首先我们要明确何为信赖利益1936年，美国学者富勒在其著名论文契约上赔偿损害之信赖利益中指出了合同法所保护的三中利益，即信赖利益、返还利益、期待利益。其中信赖利益就是因信赖允诺遭受的损失，要求保护的范围不限于已发生的损失，还包括由于丧失机会遭受的损失。7 应松年.行政法学新论M .北京：中国方正出版社，2004.对于信赖利益的界定，中外民法理论界有多种学说。利益说认为，信赖利益是信赖合同有效成立而理所当然应产生的利益；变更说认为，信赖利益是基于对被告之许诺的信赖，而使自己产生自我状态的变更。以上的几种学说都存在欠缺，对信赖利益的界定目前仍没有一个统一的明确的定义，但我们应该明确一点，信赖利益作为缔约上的利益与合同履行的利益是不同的，对它进行损害赔偿旨在使受损一方当事人的利益上恢复到未曾参与缔结成合同成立之前的状态，履行利益则是当事人就合同适当履行而享有的利益，我们可依据这一要旨来明确信赖利益的赔偿范围。因缔约过失行为而造成信赖利益的损失，有二部分：一部分是直接损失，即一种现有利益的损失，它的赔偿应以赔偿实际损失为原则，具体而言,它包括：（1）缔结合同的费用,包括邮电费用、通信费用、差旅费用等为缔结合同做准备工作而支出的合理费用；（2）准备履行所支出的费用,如运送标的物的费用；（3）支出上述费用所失去的利息。另一部分损失是间接损失，主要是指因一方的过错行为而使另一方应增加财产没有增加而造成的损失，实践中主要表现丧失了与第三人订立合同的机会，即丧失了机会利益。对于间接损失是否应当予以赔偿,就当前实践中做法而言，间接损失给予了赔偿，从法理上讲也具备其理论基础。缔约过程中，一方当事人基于双方特殊的信赖关系而积极履行先合同义务，从而放弃了第三人订立合同的机会，此时，另一方当事人的违反先合同义务的行为客观上导致了商机的延误，背弃了当事人的信任，违反义务一方应当对这部分损失承担责任。只是对于间接损失的赔偿限度不能根据实际损失来确定，应根据合同成立的可得利益为限，即以履行利益为限。8董安生.民事法律行为M.北京:中国人民大学出版社,19948固有利益是否应当包括在缔约过失中赔偿范围之列，需要具体分析固有利益又称维持利益，它是债权人(或缔约方)享有的不受债务人(或缔约他方)和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身利益。固有利益的损失主要是在缔约过程中未尽保护义务而导致相对方人身、财产的损失，它是建立现有利益基础上的，不同于信赖利益。对于固有利益损失中的财产损失，过错方应承担赔偿责任。9崔建远.合同法M.北京：法律出版社,19999笔者认为，在缔约阶段侵犯固有利益的行为为侵权行为，应追究侵权责任，理由如下:(1)缔约阶段侵犯固有利益的行为与其他任何时候侵犯固有利益的行为并无二致，早已有侵权行为法加以调整，并无必要扩充缔约过失责任的适用范围。更为甚者，将此纳入缔约过失责任将模糊缔约过失责任与侵权责任的界限。(2)按侵权责任追究更有利于受害人权益的保护，缔约过失责任的责任形式仅为赔偿财产损失，而侵权责任除此之外对非财产损害也予赔偿，其责任形式也是缔约过失责任无法包容的。其实，对缔约过程中固有利益的保护按侵权处理，就可避免缔约过失责任到底该不该赔非财产损害的论争。因为固有利益尤其是人身权益的损害应予赔偿与基于利益平衡的缔约过失责任赔偿非财产损害过于苛刻是一对矛盾。所以，缔约阶段损害固有利益应按侵权责任追究而不应纳入缔约过失责任中。三、我国缔约过失责任的立法现状及完善 （一）我国缔约过失责任的立法现状1我国缔约过失责任的民事立法缺陷虽然我国的民事立法对缔约过失责任有一定的规定，但是很不完善，存在着立法缺陷,主要表现为：（1）理论界所广泛认可的缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因违反诚实信用原则所产生的先契约义务，导致合同不成立或者无效、被撤销，而导致另一方遭受损失时，应承担的损害赔偿责任，属于合同订立制度的范畴，而已有的民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈，没有在理论上明确缔约过失责任制度的归属；（2）就缔约过失责任的表现形式而言，包括合同不成立、合同无效、合同撤销三种形式，但是我国立法仅对后两种形式作了界定，忽略了第一种形式，而这正是缔约过失责任产生的重要原因之一；（3）我国已有的民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般概述，未作具体规定，这是贯彻当时宜粗不宜细的立法方针，但不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差，大大降低了该责任的应有效力。2合同法立法存在的缺陷合同法的规定较之以往几部法律的比较粗糙的规定，具有明显的进步，对我国社会主义市场经济建设中的市场交易起到了积极作用，但是仍然有很大的不足。具体来讲，主要有以下几点：（1）合同法对缔约过失责任的赔偿责任范围规定不明。根据合同法第四十二条的规定，当事人由于缔约过失行为给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿责任，但是赔偿的损失是直接损失还是包括间接损失在内，法律没有明确的规定。根据我国民法理论通说，缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益遭受的损失，信赖利益的赔偿，既非现有利益的损失，也不是合同利益的损失，笔者认为应当包括直接损失和间接损失，前者包括订立合同所支出的费用(包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等)、准备履行或履行合同所支出的费用(包括仓储费、运输费、保险费等)、主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用，上述费用所失去的利息损失；后者则是指缔约人丧失的与他人另行订立合同的机会所产生的损失等。既然缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，那么该信赖利益中是否包括期待利益呢？合同法对此没有做出明确规定。10杨路明.关于完善我国缔约过失责任制度的几点思考J.湖南科技学院学报，2005，(2)0笔者认为，信赖利益中的间接损失是当事人财产应增加而未增加的利益，对它的赔偿，可以理解为对期待利益的赔偿，当然这种期待利益要获得赔偿需要具备一定的条件。这种期待利益在损害发生时已经具备实现的条件，仅仅因为对方的缔约过失行为才导致其丧失。因为这种利益已经具备了实现的条件，法律就应该予以承认和保护。（2）合同法没有规定信赖利益赔偿的限额。信赖利益赔偿究竟以什么为标准，众说纷纭，有人认为对信赖利益的赔偿不应该加以具体数额的限制，但笔者认为这样似乎不妥。信赖利益赔偿的具体数额应当由受害人实际利益遭受的损失来确定，这是民法实际赔偿原则的具体体现。但对信赖利益赔偿的总额一般不应该超过实际履行利益，原因在于缔约人缔结合同的目的在于获得最后的履行利益，而这种履行利益实际上是缔约人所要获取的最高利益，因此信赖利益一般不会超过履行利益。另外，法律在保护受害人时，也应当同样保护缔约过错方的合法利益。（3）在举证责任方面应当区分不同情况进行处理。缔约过失责任作为民事责任的一种，也应当适用民事责任的一般举证原则，谁主张谁举证。但某些情况下(如缔约人未尽必要的保护义务导致对方当事人人身利益受损)，受害人在举证上有困难，而缔约过失人却有许多的便利条件。在这种情况下，应以使用举证责任倒置的赔偿原则为宜。（二）我国缔约过失责任立法完善的对策合同法对我国确立缔约过失责任制度做出了巨大贡献，但是由于其存在着不应有的立法不足，使得缔约过失责任作为一项单独的法律规定而存在，尚未形成一个有效的完整的制度。针对这种情况，笔者认为应从以下几点加以完善：第一，从目前缔约过失责任的定义可以看出，缔约过失责任适用于因一方当事人在缔约过程中的过错，致使合同未成立、无效或被撤销，合同相对人受损的情况是否有必要将缔约过失责任的使用情况推广及至合同有效成立，但合同一方当事人由于另一方当事人在合同订立过程中