农村土地流转的法律问题

鲁东大学本科毕业论文农村土地流转的法律问题上官丽芹 （政法学院，2005级法学2班，051210063） 摘要：随着我国城镇一体化的发展，农村土地流转市场化成为必然趋势。虽然我国对农村土地流转作出了一定的立法保护，但无论是现实与立法仍存在着诸多缺陷。因此，无论是从适应我国建设市场经济的要求，还是由促进农村经济发展，保护农民权益的角度来看，制定完善的有关农村土地流转的法律，构建合理的操作机制成为必然。关键词：土地流转现状；立法缺陷；制度构建Transfer of rural land the legal issuesShang guan li-qin(Department of politics and law,law science,grade2005 class2,051210063)Abstract: With the integration of Chinas urban development, rural land circulation has become an inevitable trend of the market. Although Chinas rural land transfer to a certain degree of legal protection,t- here are still many deficiencies,whether it is the reality or the legislature. Therefore, whether it is from the building to adapt to Chinas market economy, or the promotion of rural economic development, the protect- ion of the rights and interests of the farmers point of view, both the development of a comprehensive transf-er of rural land law and the building of operation mechanism are a reasonable inevitable.Key words: land circulation status, legislative deficiencies, system 引言随土着我国城镇一体化的发展，农村土地流转市场化成为必然趋势。虽然农村土地承包法、地管理法、物权法等构建了我国农村土地制度的基本框架，使农村土地流转得到一定程度的法律保障，然而也存在着诸多缺陷。因此，构建完善的法律制度，提供切实的法律保障是解决土地流转中存在的问题，保护农民利益，促进农村发展的迫切要求。要解决土地流转中出现的问题首先要了解土地流转的含义。一般认为，土地流转有狭义与广义之分，狭义的土地流转仅指农村土地承包经营权的流转；广义的土地流转包括土地征收、土地出让、土地转让、土地与房屋的出租和农村集体建设用地的流转、农村土地承包经营权的流转。本文仅对农村土地承包经营权的流转、农村集体建设用地的流转以及农村宅基地的流转做简要分析。一、农村土地承包经营权流转的法律问题（一）农村土地承包经营权流转的概念及意义根据农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32-43条）和第三章“其他方式承包”（第49-50条）及物权法第128条之规定，“土地承包经营权流转”指在农村土地承包中的物权性质的土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质的土地承包经营权或从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体化民事权利转移给他人的行为。 农村土地承包经营权流转作为农村土地流转的主要内容，无论是对于促进我国农村经济发展，增加农民收入，还是适应我国城镇一体化的要求都有着不可忽视的意义。 1.土地承包经营权流转是规模化经济发展的要求 我国现在的家庭分散经营的农业生产模式部分带有小农经济色彩，自给自足色彩浓厚，无法实现农业经济的社会化、产业化。因此，只有保证农村土地承包经营权的自由流转，实现农村土地向种田大户，工商业者集中，以及适当的兼并与扩大农业经济规模，才能使农村经济真正走上社会产业化之路。 2.土地承包经营权流转是建立农村土地产权市场的要求 农村土地承包经营权的自由流转使农村土地资源的配置不再依靠行政手段，而是由市场配置。这不仅优化了资源配置而且还顺应了我国提出建立社会主义市场经济体制的要求。 3.土地承包经营权流转能使资金更多的流向农村，发展农村经济 我国作为一个农业大国，农业经济的发展和农民收入的稳定提高时我国经济发展和社会稳定的基础。但上世纪八十年代中期以来我国农村经济发展缓慢，其主要原因就是资金不足。要促进农村经济需要大量资金，仅靠政府拨款是远远不够的，而土地承包经营权的流转使资金的融通成为可能。 4.土地承包经营权流转有助于加快“城镇一体化”战略的实现 城镇一体化就是要使城镇发展差距基本消除或明显缩小，在城镇之间形成地位平等、开放互通、互补共促、共同富裕、共享文明的发展格局。在这一过程中，农村在发展，农业还是有的，农民也是有的，只不过农业已成为现代化的农业，农民已成为现代化的农民。正确选择城镇化道路，关键在于正确统筹人地关系，充分发挥人力资源、土地资源的最大效益，土地承包经营权的流转为城镇一体化战略实现提供了契机。1(二)土地承包经营权流转的具体方式农村土地承包法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，第三章“其他方式承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得承包经营权或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。 由以上规定我们可以得出农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、转让、互换、抵押和入股。（三）土地承包经营权流转现状 1.农村土地流转的现实问题首先，农村法律知识缺乏，导致土地承包经营权流转的法定程序不能被严格遵守。根据物权法和农村土地承包法的规定，土地承包经营权流转时应该签订书面协议合同，而现实中一半以上采取的是口头协议。其次，土地承包经营权的流转期限太短，不利于规模经济的发展，也不利于受让户利益的保护。最后土地承包经营权缺乏相应的市场流转机制，土地承包经营权流转不仅需要当事双方而且还需要有一定的中介机构等相关组织来引导当事人进行流转。2 2.我国有关农村土地承包经营权流转的立法缺陷（1）农村集体土地所有权主体虚置，是土地承包经营权流转的重大障碍 从我国目前立法的规定可以看出，农村集体土所有权主体可以是乡（镇）集体经济组织，也可以是村集体，甚至可以是村小组。其结果导致土地所有权主体实质上的虚置，也必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍。特别是国家依然保留了对集体土地的征用权，土地利用总体规划权以及管理权，拥有比所有权人更大的控制权，这使得农村土地权利拥有者之间的关系变得不稳定，从而阻碍了土地承包经营权的流转。（2）土地承包经营权流转的制度设计存在疏漏，不利于流转双方当事人权利的保护 立法中对转包期无最低期限的规定，不利于受让方利益的保护。另外，以土地承包经营权入股，这种入股的股权的性质如何，与一般股权是否存在区别，法律未作区别。这一流转方式如果不对股东加以规定，可能导致农民失去土地。（3）现行法律制度对土地承包经营权流转主体的限制性规定，制约了农地使用权的流转物权法第124条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。”农村土地承包法第48条规定：“发包方将农村土地发包给经济组织以外的单位或个人承包，应事先经集体组织成员的会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”。由此可看出，土地承包经营权在流转时要受到社区成员资格的限制，从而限制了流转人和受让人的真实意愿，致使土地承包经营权的流转不能进入真正的市场自由流转，最终必然阻碍土地承包经营权的流转。（4）现行法律规范对土地承包经营权流转机制的限制性规定，限制了土地承包经营权的流转物权法第128条规定了转包、互换、转让三种具体的流转方式。农村土地承包法第32、42条规定了转包、出租、互换、转让、入股五种具体的流转方式，两部法律所确定的流转方式不一致给土地承包经营权的流转造成了障碍。另外，物权法第133条和农村土地承包法第49条都规定了一种特殊的流转方式抵押。但对于这种流转的客体做了限制即只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村土地承包经营权才可以抵押。那些集体经济组织成员按家庭承包方式取得的土地承包经营权不可以抵押。这一规定既是对农民的歧视，也限制了土地承包经营权的流转。3（四）完善土地承包经营权流转制度的具体措施 1.准确定位农村土地所有权主体明确规定农村土地所有权主体，消弱国家对集体土地的实质控制权，提高国家对土地的宏观调控力，稳定农村土地权利者之间的关系。2.立法规定土地承包经营权流转的最低期限，保护受让方的利益。以立法的形式对于入股的土地承包经营权的股权性质准确定位，加大对其股东的保护。3.取消现行法律对土地承包经营权主体的限制性规定确立土地承包经营权流转的目的之一就是促进农村土地的规模经营，农地只有流转到种田大户和种田能手的手中才能达到确立这种制度的目的。4.构建科学、完善的土地承包经营权流转方式体系以土地承包经营权的方式流转是土地承包经营的内容的具体体现。在我国农村，只要享有农民资格，就一定是土地承包经营权的主体。本着法律公正，平等的精神，主体的地位是平等的。在物权法、农村土地承包法中也应体现这种精神，不能因为主体的不同而享有不同的流转方式。基于此，笔者认为，不管土地承包经营权以哪种方式取得，都可以转包、出租、互换、抵押、入股的方式流转，这才是科学的土地承包经营权流转方式。二、农村集体建设用地流转法律问题依据现行土地管理法及有关条例的规定，所谓农村集体建设用地，是指农民集体所有的，一般是地处农村的，并依法批准使用的兴办乡镇企业用地，农民建住宅用地，乡（镇）村建设公共基础设施和公益事业建设用地。也称之为“农村集体建设用地”，“集体建设用地”。（一）农村集体建设用地使用权流转现状 我国的专门法律一直限制着集体土地权利行使，在我国现行的法律体制下，农村集体建设用地使用权的流转除少量例外情况，基本上是被禁止的。虽然宪法第十条第四款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定流转”。但土地管理法却把可以转让的土地使用权限定为国有土地使用权。土地管理法第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必然依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或乡（镇）村民公共设施和公益事业建设经依法批准使用农村集体所有的土地除外”。土地管理法第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让，转让或者出租用于非农业建设”。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的地位的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 根据上述规定，除了破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的，农村集体建设用地只能用于本集体经济组织成员开办企业或建造住房，不得出租、转让或出让。其他企业单位和个人进行建设，必须申请国有土地。但农村集体建设用地是可以通过征收变成国有土地的。所以现阶段我国农村集体建设用地的主要流转方式是征收。（二）农村集体建设用地流转的立法缺陷 1.含糊的法律规定对流转形式形成较大的限制 土地管理法第43条、62条、63条的规定，一方面对集体建设用地的流转采取严格限制和禁止的态度。另一方面也给集体建设用地的流转开了一道小口，使破产或兼并等原因造成的乡镇企业用地被动流转合法化。其实质是既承认二级市场的存在，又否定一级市场的合法性。而二级市场必须以一级市场为基础，法律对流转采取的含糊态度很大程度上限制了集体建设用地流转市场的正常发展。4 2.对集体产权的歧视成为合理流转的阻碍土地管理法明确规定我国实行土地的全民所有制和集体所有制两种，土地所有权可分为国有土地和集体土地。但二者享受的待遇却不相同，依法取得的国有建设用地使用权流转基本不受限制，而集体建设用地使用权的流转却要受到诸多阻扰。同时，根据公共利益需要，通过征地的方式，国家可以将集体土地强制转为国有。然而，在征地制度不完善的情况下，经常发生政府低价征地高价转出的现象，集体土地所有者不能或很少的参与土地增值收益分成。5 3.农村集体建设用地流转无法可依 流转双方的当事人的权利义务得不到任何法律的约束和保障，流转的可靠性差，交易安全得不到保障，一旦发生法律纠纷，经济损失往往较大。 4.农村集体建设用地流转分配关系混乱大部分流转收益被乡（镇）政府或村民委员会所得，而且还滋生了大量的腐败，而国家利益在流转中完全没有得到体现，农民个人的权益也无法得到法律保障。（三）改革农村集体建设用地流转制度的设想首先，完善农村集体建设用地流转的法律内容，放宽农村集体建设用地使用权流转的法律限制，应在有偿使用基础上，允许集体建设用地自由合法流转，尽快颁布全国性的法律文件，为合理界定流转范围，确定流转方式，明确收益分配和强化规划管理提供法律指导。 其次，从法律上赋予农村集体所有土地的使用权与国有土地的使用权具有同等的转让权利。完善现行的土地征收制度，严格限制土地征收，打破政府对建设用地一级市场的垄断。 再次，制定农村集体建设用地使用权流转规范，建立有形市场，以规范流转秩序。在农村集体建设用地使用权流转中，政府不是资产者代表，不应参与、干涉当事人之间的交易行为，但对流转过程仍应尽到监管义务。因此，政府部分应完善相应的配套制度，如产权登记制度，建立集中的、有形的土地交易市场。当同一宗集体建设用地使用权有两个或两个以上受让人的情况下，应采用“招标、拍卖、挂牌”的形式确定受让人。 最后，建立合理的收益分配制度。农村集体建设用地流转中的关键问题是受益分配问题，其中涉及到政府、农村集体组织和原土地使用权人三者之间的收益分配。收益分配中最核心的问题是政府是否应该排除在收益分配体系之外。笔者认为，政府和土地管理部门无权直接分享产权流转收益。政府直接参与农村集体用地流转收益的分配，会导致所有权关系的混乱，给那些主张我国集体土地所有权是一种受到限制的不完全所有权的观点提供法律依据。政府可以通过征收基础设施配套费以及对集体土地流转环节的税收调节来实现收益，对财富进行“二次分配”。对于集体组织内部的分配，国家也应制定相应的配套法律法规加以规范，以切实维护农民的权益，保障集体组织的持久发展。6三、农村宅基地使用权流转法律问题 宅基地使用权是中国特有的一种用益物权形式，是指农村居民集体所有的土地占有和使用，自主利用该土地建造住房及其附属设施，以供居住的一种权利。物权法第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。 农村宅基地是农民从农村集体经济组织分配取得的一项重要财产。近年来，随着中国城市住房制度的改革和完善，无论是商品房还是房改革，其所有者都可以将其住宅连同相应的土地使用权一起上市流转，进行自由交易。但是，受现有法律法规的限制，中国农村宅基地使用权交易市场未形成，农村宅基地使用权尚无法进行合法流转。（一）农村宅基地使用权流转现实必要性的理论分析 1.促进市场经济发展的需要。目前全国性的农民宅基地的地下流转已相当普遍，简单的规定禁止宅基地的流转显然不能适应现实生活的需要，阻碍了我国城市化进程，不利于对农民财产权的保护。 2.解决目前农村宅基地存在的问题需要。目前农村宅基地存在的两大问题：一是农村宅基地规划混乱，浪费现象及其严重。土地管理法明确规定农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。但由于管理宅基地审批划拨的基层政府对农民建房缺乏正确引导和管理，再加上采用的是无偿、无期限的使用制度，这就使得农户中一户多宅，乱占耕地的现象严重。 二是农村大量宅基地隐形交易，导致房屋产权纠纷日益增多，尤其是发达地区的农村宅基地和房屋流转已十分活跃，形成了自发的宅基地交易地下市场。从法律上讲，“小产权房”大量售卖给城镇居民，违法了法律规定，同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。3.农村金融事业发展的需要。目前，越来越多的农村家庭正在从事非农业的生产，许多的农民家庭在扩大产业规模，调整产业结构时，经常遇到资金短缺这一问题。大部分农民唯一可以取得融资的只有房屋和宅基地，但现行法律规范却禁止农村宅基地使用权的流转。7（二）有关农村宅基地使用权流转的社会现状1.农村出现“空心村”现象。出现“空心村”的具体情况有户籍地变动或准变动；自然人无子嗣；新批宅基地后不归还旧宅基地。2.宅基地的扩张与耕地的矛盾。虽然宅基地的扩张与耕地的矛盾并不十分突出，但仍有不少农民在自家的农田上修建房屋，很多被占用的耕地没有取得等价的经济效益。3.宅基地交易纠纷不断。依据我国现行法律规定，农民对自己依法获得的宅基地只有使用权，没有处分权，不能进行转让。但是，对于宅基地上已建成的住宅是否可以转让，国家现行法律法规没有明确的禁止性规定，但也没有明确允许转让的规定。（三）宅基地使用权流转的制度构想 1.加强立法以规范宅基地使用权的流转 现行法律制度的设计缺陷是农村宅基地问题产生的根本性原因，对现行的农村宅基地法律制度进行完善和创新才是解决现存问题的根本性出路。对宅基地法律制度进行完善和创新的目标，就是要建立一个合理的法律制度。既要兼顾农村宅基地的财产性与福利性。尊重农民集体土地所有权者的地位，有限度地引进市场机制，对现行农村宅基地法律制度进行完善，又要完善农民的宅基地使用权，渐进式地允许宅基地使用权流转。 2.确立完善的农村宅基地使用权登记制度 我国目前尚未建立农村不动产登记制度，村民多通过占有的方式体现其房屋所有权和宅基地使用权，不利于对农村居民合法权利的保护。因此，当前应尽快启动农村宅基地普查登记工作，建立完善的农村宅基地使用权登记制度，明确权利人权利以减少纠纷。 3.建立农村宅基地有期限使用制度 我国农村宅基地使用权采用的是无期限使用制度。一个农民可能以继承，受赠等方式取得几处房产，一直延续下去，这不利于节约土地及充分利用土地资源。参照城市国有土地上的住房使用权期限为70年的规定，农村宅基地使用权的期限也应相应的规定为70年，自农民