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中央民族大学 硕士学位论文 关于建立企业合并监控法律制度的探讨 姓名：石金钢 申请学位级别：硕士 专业：经济法学 指导教师：宋才发 20050420 摘 V7 1 63 4 5 i 五 3 之 自1 8 9 0 年美国谢尔曼法出台以来，反垄断法已经走过1 1 5 年的历程。 目前，世界上己经有一百多个国家建立反垄断法律制度。反垄断成为这些国家“有 形之手”干预“无形之手”的核心举措。禁止限制竞争协议、企业合并监控和禁 止滥用市场支配地位是反垄断法的三大支柱内容。作为三大支柱之一的企业合并 监控法律制度，在保证公平竞争、维护市场秩序、提高经济效率、促进社会发展 上有着举足轻重的地位。 在世界经济一体化和中国加入W T O 的大背景下，国际竞争日趋激烈。我国 反垄断法应当以效率为首要价值日标，以有效竞争为理论基础，在规制一切垄断 的基础上，重点规制国际资本在我国市场的垄断和公权力垄断。我国的企业监控 法律制度，应当在禁止企业通过合并产生完全垄断、规范合并行为与合并中的公 权力行为、防止国际资本利用合并方式挤垮民族产业、提高合并企业效率等方面 发挥作用，在阻止国际资本在国内市场肆意垄断的同时，促进规模经济。为达到 这些目的，应当在认真探讨企业合并影响的基础上，作好制度安排。要充分运用 企业合并监控的豁免制度，并利用我国企业与发达国家企业规模上的差距，在合 并监控的标准上进行精巧的设计。 本文共分四章：第一章，揭示企业合并的竞争法效果和企业合并监控的意义。 主要探讨企业合并的概念及其表现形式、企业合并对市场竞争和社会经济发展的 正负效应、企业合并监控的意义。第二章，探讨与企业合并相关的反垄断基本理 论。主要通过对与企业合并监控相关的反垄断基本理论的分析和研究，得出对企 业合并监控制度研究的指导和工具。第三章，探讨企业合并监控的标准和企业合 并申报制度。借鉴西方国家的经验，结合我国实际，探索适合我国企业特点的合 并监控实质标准和具体标准。第四章，探讨企业合并控制的豁免。参照国外立法 和国内学界的观点，阐明对建立我国企业合并控制豁免制度的意见。 关键词企业合并；监控；法律制度 A B S T R A C T F r o mt h eS h e r m a nA c to ft h eU n i t e dS t a t e si n1 8 9 0o n A n t i m o n o p o l yl a wh a s u n d e r g o n e a h i s t o r yc o u r s eo f1 5 0y e a r s C u r r e n t l y ，m o r et h a no n e h u n d r e dc o u r t t r i e s t h r o u g h o u t t h ew o r l dh a v es e t u pa n t i m o n o p o l yl e g a ls y s t e m A n t i m o n o p o l yi s p r o v e dt ob et h ec o r em e a s u r e o f u s i n g “t h et a n g i b l eh a n d s ”t oj n t e r v e n e “t h e i n t a n g i b l e h a n d s ”T 0 p r o h i b i t l i m i t i n gc o m p e t i t i o na g r e e m e n t t oc o n t r o l l a n d s u p e r v i s ee n t e r p r i s em e r g e ra n dt op r o h i b i ta b u s i n gt h ed o m o n a n tm a k e tp o s i t i o n ， t h e s ea r et h et h r e ec o r em e a s u e so ft h ea n t i m o n o p o l yl a w T h el e g a ls y s t e mt h a t c o n t r o l l sa n ds u p e r v i s e se n t e r p r i s e m e r g c r , a so n eo ft h et h ec o r em e a s u r e s ，p l a y s l e a d i n gp a r t si ne n s u r i n gf a i r ec o m p e t i r i o n ，m a i t a i n i n gm a r k e to r d e r s ，r a i s i n ge c n o m i c e f f i c i e n c ya n dp r o m o t i n g s o c i e t a ld e v e l o p m e n t I nt h ec o n t e x to ft h ei n t e g r a t i o no fg l o b a le c o n o m ya n dC h i n a Sa c c e s s i o nt o W T O i t e r n e t i o n a lc o m p e t i t i o ng r o w e sk e e n e ra n dk e e n e LC h t a n Sa n t i m o n o p o l yl a w s h o u l dt a k ee f f i c i e n c ya st h et o pv a l u eg o a la n de f f e c t i v ec o m p e t i t i o na sj t st h e o r e t i c a l b a s e a n dc e n t e r so n d i s c i p l i n i n gi n t e r n a t i o n a lc a p i t a lm o n o p o l y i nC h i n a Sm a r k e ta n d p u b l i cp o w e rw h i l ed i s c i p l i n i n ga l lm o n o p o l i e s C h i n a Sl e g a ls y s t e mf o rt h ec o n t r o l l a n d s u p e r v i s i o no fe n t e r p r i s es h u o l dp l a y si t sr o l ei np r e v e n t i n gt h ee n t e r p r i s ef r o m f o r m i n gn e w t o t a lm o n o p o l yb ym e r g e r , i ns t a n d a r d i z a t i o nm e r g e ra c t i o na n dp u b l i c p o w e ra c t i o ne x c e r c i s e di nm e r g e ra c t i o n ，i np r e v e n t i n gi n t e r n a t i o n a lc a p i t a lf r o m d r i v i n gn a t i o n a li n d u s t r i e si n t ob a n k r u p t c ya n d i nr a i s i n gt h ee f f i c i e n c yo ft h em e r g e r e m t e r p r i s e 。I t s h o u l dp r e v e n ti n t e r n a t i o n a lc a p i t a lf r o mm o n o p o l i z i n gi nC h i n a S d o m e s t i cm a r k e ta n dm e a n w h i l ep r o m o t es i z ee c o n o m y i no r d e rt oa c o m p l i s ht h e s e g o a l s ，t h e i n f l u e n c eo f e n t e r p r i s em e r g e r s h o u l db e l o o k e da ta n d p r o p e r a r r a n g e m e n ts h o u l db em a d e T h ee x c e p t i o ns y s t e mo f t h ec o n t r o l la n ds u p e r v i s i o no f e n t e r p r i s em e r g e r s h o u l db es u f f i c i e n t l ya p p l i e d W h e n d e s i g n i n gt h ee l e g a n ts t a n d a r d f o rt h ec o n t r o l la n ds u p e r v i s i o no fe n t e r p r i s em e r g e r , t h ee n t e r p r i s eg a pb e t w e e nt h e d e v e l o p e d c o u n t r i e sa n dC h i n as h o u l db eu t i l i s e d T h i sd i s s e r t i o nc o n s t i t u t e so ff o n rc h a p t e r s ：C h a p t e r1s u g g e s t st h ee f f e c t so ft h e e n t e r p r i s em e r g c rc o m p e t i t i o n l a wa n dt h e s i g n i f i c a n c e s o ft h ec o n t r o l l a n d s u p e r v i s i o no fe n t e r p r i s em e r g e r I tm a i n l yl o o k s a tt h ec o n c e p t i o no fe n t e r p r i s e m e r g c ra n di t sf o r m so fm a n i f e s t a t i o n ，b o t ht h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ei n f l u e n c eo f t h e e n t e r p r i s em e r g e re x e r t i n go v e rt h em a r k e tc o m p e t i t i o na n dS O c i o e c o n o m ya n dt h e s i g n i f i c a n c e s o ft h ec o n t r o l la n ds u p e r v i s i o no fe n t e r p r i s e m e r g e r C h a p t e r 2 i n v e s t i g a t e st h eb a s i ct h e o r i e sa b o u te n t e r p r i s em e r g e r I td r a w st h eg u i d e n c e sa n d t o o l sf o rt h ec o n t r o l la n ds u p e r v i s i o no fe n t e r p r i s em e r g e rm a i n l yb ya n a l y s i n ga n d i n v e s t i g a t i n gt h eb a s i ct h e o r i e sc o n c e r i n g t h ec o n t r o l la n ds u p e r v i s i o no fe n t e r p r i s e m e r g e r C h a p t e r3p r o b e s i n t ot h es t a n d a r d sf o rt h ec o n t r o l la n ds u p e r v i s i o no f e n t e r p r i s em e r g e ra n d t h e a p p l i c a t i o ns y s t e m f o r e n t e r p r i s em e r g e r I te x p l o r e s ， b o r r o w i n gt h ew e s t e r nc o u n t r i e s e x p e r i e n c ea n df a c i n gC h i n a Sa c t u a l t i e s ，t h en a t u r e a n dt h ec o n c r e t es t a n d a r d sf o rC h i n a Sc o n t r o l la n ds u p e r v i s i o no fe n t e r p r i s em e r g e r 2 I ta l s oa i r st h ea u t h o r 。o p p i n i o n s c o n c e r n i n gt h ee x c e p t i o n s y s t e m ，f o r C h i n a S c o n t r o l la n d s u p e r v i s i o no fe n t e r p r i s em e r g e r K E YW O R D S e n t e r p r i s em e r g e r ：c o n t r o l la n ds u p e r v i s i o n ；l e g a l s y s t e m 3 第一章企业合并的竞争法效果与合并监控的意义 第一节企业合并概念辨析 在论及企业合并这一现象时，学者和立法者们使用了“合并”、“兼并”、“并 购”、“购并”、“集中”、“结合”等词汇；在不同的法律部门中，“合并”的含义 也并不相同。因此，明确企业合并的内涵和外延，是本文的逻辑起点。 一、国外立法对“合并”的规定 “合并”一词英文为“M e r g e r ”，国外立法的规定，各不相同。美国反托拉 斯法规定的“合并”，主要有占有股票和占有资产两种。克莱顿法第7 条规定： “如果股票、资产的占有，或通过投票或代理权的准许而占有股票使用权，实质 上减少竞争或旨在形成垄断，则任何人不得直接或间接地占有其他从事商业或影 响商业活动的人( 一人或一人以上) 的股票或资本份额。”0 1 德国反对限制竞 争法第3 7 条，规定了取得财产、取得支配权、取得股份和其他形式等四种构 成合并的情形：“1 、取得另一个企业的全部财产或大部财产；2 、一个或若干 个企业取得对另一个或若干个企业的全部或一部的直接控制或间接控制。3 、 取得另一个企业的股份，致所购股份本身或与其他业已属于企业所有的股份加起 来，达到另一个企业资本或表决权的a ) 百分之五十，或b ) 百分之二二十五。”“4 、 其他任何形式的企业联合，因该联合，一个或若干个企业可以直接或间接地对另 一个企业施加竞争上的重大影响。”“在竞争法意义上，我国台湾地区称“合并” 为“结合”，其公平交易法第6 条第一款规定：“本法所称结合，谓事业有下 列情形之一者而言：一、与他事业合算者。二、持有或取得他事业之股份或出资 额，达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者。三、受让或承租他事 业全部或主要部分之营业或财产者。四、与他事业经常共同经营或受他事业委托 经营者。血、直接或间接控制他事业之业务经营或人事任免者。”“1 二、国内学者关于“合并”的定义 国内关于“合并”的定义，也不尽相同，大体上可分为三种：第一种观点认 为企业合并是指两个或两个以上相互独立的企业联合为一个企业，或者企业问通 过取得股份、取得财产、订立合同或者其他方式，使个企业能够南接或者间接 控制另一一个企业。第二种观点似乎是仿效台湾地区的法律规定，认为企业合并是 两个或两个以上的独立的企业归并为个企业的法律行为，而将取得股份、取得 “矗旧法垄断法汇编编选纽并固反垄断穗“。编 M 北京：人民泣院m 版利，2 0 0 1 8 6 “笄国法垄断法汇编编选组并固反垄断法汇编 M 北京：人民洼耽敝礼2 0 0 l1 8 3 、1 8 4 ”器冈法垄断法扎编编选组再罔厦垄断法 L 编 骑】北京：人K 法院版礼，2 0 0 i5 ， 支配权等其他引发企业经营权、控制权直接或间接转移的行为称为“结合”，并 将结合分为财产结合、经营结合、人事结合三种类型。第三种观点则将“合并” 分为广义与狭义。竞争法意义上的“合并”为广义的“合并”，一般而言，主要 有三个含义：一是狭义的合并，即民法或者公司法意义上的合并；二是通过收购 企业( 目标企业) 在不改变各自的法律主体资格的前提下，通过改变股权的方式 取得对被收购企业的实际控制，成为事实上( 而不是法律上) 的同一主体；三是 两个或者两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下，通过协议、联营等 方式形成控制与被控制的关系。” 竞争法上的? 合并”确实与民商法上的“合并”不同。民商法上的“合并” 仪指两个或两个以上相互独立的企业联合为一个企业，分为“新设合并”与“吸 收合并”，其含义远不及竞争法上的“合并”宽泛；合并法律制度着眼点是企业 主体资格的变化及其对债权债务或者股东权益的影响。而竞争法上的“合并”则 包含了一切导致一家或数家企业直接或间接控制、支配其他一家或数家企业的行 为；合并监控法律制度的着眼点是企业控制权的变化及其对竞争的影响。本文所 说的“合并”，如无特别龅明，皆指竞争法意义上的“合并”。 三、企业合并的类型 企业合并可分为横向合并、纵向合并、混合合并三种类型。 ( 一) 横向合并 横向合并又称为水平合并，是指在同一市场上处于相同的产业阶段、提供同 类的商品或服务而存在竞争关系的企业间的合并。横向合并能直接消除竞争并创 造一个更大的市场势力，成为企业合并监控法律制度规制的重点。 ( 二) 纵向合并 纵向合并又称为垂直合并，是指在同一产业中处于不同阶段、相互间存在供 求关系的企业之问的合并。纵向合并对竞争的影响较小，很少受到反垄断法的干 预。 ( 三) 混合合并 混合合并是指不同市场上既无竞争关系又无供求关系的企业之间的合并，对 竞争的影响更小，反垄断法对之一般不进行干预。 第二节企业合并对市场竞争和社会经济发展的影晌 只有正确认识企业合并对市场竞争和社会经济发展的影响，才能设计好企业 合并监控法律制度，做出正确的立法选择和制度安排。 一、学术界对企业合并影响的认识 关于企业合并对市场竞争和社会经济发展的影响，学术界的观点归结起来分 为积极影响和消极影响两个方面。 ( 一) 企业合并的积极影响 梳理起来，积极影响大体有五含方面： 1 优化资源配置，促进产业结构调整。 - 保树企业合并与企业合并控制 A 见：季晓南，编中圈反垄断法研究 c 北京：人陀法院版礼 2 0 0 1 3 i 9 孔朴俊反垄断法原理 M 北京：中陶浊, t i I l i l l 版礼t2 0 0 1 年5 9 2 、5 9 3 7 在市场经济体制F ，企业之间相互竞争，优胜劣汰，资源不断地通过市场机 制配置到效率较高的产业部门和企业，从而实现资源的优化配置，促使产业结构 不断地向合理化、高度化方向发展。企业合并为资金存量流动提供了一条有效途 径，为资源配置和产业结构调整提供了一种较好的方式。 2 扩大企业规模，实现规模经济。 规模经济是经济生活中的一种普遍现象，是指随着企业规模的扩大，生产或 销售单位产品的平均成本降低的经济现象。譬如汽车制造业，“研究表明：当小 汽车年产量由1 0 0 0 辆增加到5 万辆时，单位成本将降低4 0 ；由5 万辆增加到 l O 万辆时，单位产品成本将降低5 ：由1 0 万辆增加到2 0 万辆时，单位产品成 本将降低l o ；由2 0 万辆增加到4 0 万辆时，成本将降低5 ；当年产量在d O 万 辆以上时，成本降低幅度急剧降低；达到1 0 0 万辆时，规模经济不再出现。” 企业合并可以产生更大的企业，将原来分散的资命、技术、入力集中起来进行规 模经营，降低生产成本，减少交易费用，提高经济效率，从而产生规模效应，实 现规模经济。 3 减轻企业过度破产给社会带来的压力，消除竞争的不利后果。 竞争能有效配置社会资源，促使市场主体改善经营管理、创新技术、提高效 率，是市场经济的精髓。但是，竞争亦有非效率的一面。当一个企业因“优胜劣 汰”的竞争法则而退出市场时，至少会产生两个消极后果：一是破产企业的职工 失业，会给社会保障和社会治安带来更大的压力；二是由于信息不完全、交易费 用的存在，尤其是产品千差万别，破产企业从某一市场退出时，其原来的投资， 不可能无损耗的转移到其它市场，甚至无法转移。这些损耗的或者无法转移的投 资，成为“沉没成本”。“优胜劣汰”的过程也是一个社会资源浪费的过程。马克 思之所以设计用计划取代市场，原因之一就是他看到了竞争所造成的社会问题与 巨大浪费。而通过合并，破产企业的资产仍然可以留在市场中，其效率会因经营 管理权的变化而不同以往，破产所造成的消极后果，亦不复存在。 4 在一定程度上适应了现代化产业发展的客观需要。 随着科学技术的发展，特别是电子信息技术的广泛应用，2 0 世纪以来，一些 新兴的产业部门如化工业、航空业、汽车制造业等迅速崛起，成为主导产业或者 支柱产业。这些资金和技术密集型的产业，一般都要求规模经营，并存在一个最 佳效应规模。譬如汽车制造业的最佳效应规模为年产量1 0 0 万辆。企业合并能促 成资金、人力、技术、管理的集中，产生规模效应正符合新兴产业的发展要求。 5 有利于提高企业的国际竞争力，增强国家的综合实力。 国与国之间的经济竞争乃至综合国力的竞争，归根结底要落脚到企业之间在 国际市场上的竞争。在激烈的市场竞争中，中小企业固然也有某些优势和效率， 但从总体来看，大企业能够从事高水平的专业化分1 二协作，采用大型、高效的专 用设备，进行现代化的管理，具有雄厚的经济、技术实力，使得大企业具有明显 的规模经济效率、较高的组织效率和强大的技术创新能力，比中小企业更有能力 开发新产品、采用新技术并降低交易成本，具有更强的竞争力。因此，扩大企业 规模是提高企业国际竞争力的一条迅速而有效的途径。而合并能使企业规模迅速 扩大，从而增强企业的国际竞争力。 ( 二) 企业合并的消极影响 学界认为企业合并对市场竞争和社会经济发展的消极影响，归纳起来亦有五 个疗面： 郑鹏程行政垄断的法律控制l i 究 M 北京：北京人学 I ；版礼，2 0 0 2 】2 6 、1 2 7 8 I 横向合并会永久地消灭原有竞争者之间的竞争。 横向企业之间因提供同类的商品和服务而存在竞争关系，横向合并使原来相 互竞争的企业归于同一，必然消灭原来的竞争关系。 2 形成或者巩固企业的市场支配地位，并容易导致这一支配地位在排斥、限 制竞争方面的滥用。 市场支配地位是指企业在相关市场中因拥有较高的市场占有率而具有的刁i 考虑其他因素而独立行动的能力。企业合并之后，伴随着企业规模的扩大，企业 的市场占有率必然会提高。原本没有市场支配力的企业，可能会因此而取得市场 支配地位：原本已有市场支配地位的企业，其地位会更加稳固。而追求最大利润 的本能，使企业易于滥用这一地位操纵市场，排斥、限制竞争。 3 提高市场集中度，破坏有效竞争的市场结构。 市场集中度“是一+ 个市场中的厂商数量与这些厂商所代表的市场份额的函 数”【l 】市场结构是指一国范围内市场上经营者的集中与分散程度，以及产品差别 水平和进出市场的难度。市场集中度与企业规模成正比，与企业数量成反比。企 业合并必然扩大企业规模、减少企业数量，从而提高市场集中度。一般认为，在 高集中度的市场结构中，由于企业数量较少，大企业之间容易达成眼制竞争协议， 或者滥用市场支配地位，排斥、限制竞争，从而破坏有效竞争的正常进行。 4 造成市场进入壁垒。 在纵向合并中，原本处在不同环节的企业结成一体，会加长合并企业的产业 链；在混合合并中，合并企业跨越不同的市场乃至产业部门，会扩大其市场覆盖 面。这样，就增加了潜在的进入者进入市场的难度。 5 合并过程往往伴随着严重的破坏竞争的行为。 实践中一些具有市场支配地位的企业，往往采用掠夺性定价、捆绑销售、诋 毁商誉等限制竞争或者不正当竞争的手段，挤垮竞争对手，进而将其强行吞并。 二、关于企业合并影响的再认识 学界关于企业合并对市场竞争和社会经济的影响的认识，有四个方面需要迸 一步深入探讨： ( 一) 横向合并的结果未必消极 横向合并会消灭原有竞争者之间的竞争，但这一结果如何定性，还需进一步 分析。消灭原有的竞争者不等于消灭竞争，原有的竞争关系消灭之后，竞争会在 新的层次上展开。在低集中度的市场上，消灭一些原有的竞争关系会提高竞争的 强度，有利于资源的优化配置。即使在高集中度的市场上，原有竞争者的消灭是 否会窒息竞争? 其反竞争后果与其所带得的经济效率相比，孰轻孰重? 仍需个案 分析。1 9 9 4 年以来西方发达国家掀起的以“巨型合并”、“跨国合并”为特征的 第血次合并浪潮很值得我们深思。 ( 二) 高集中度的市场结构并不必然排斥有效竞争 市场结构与有效竞争的关系密切到何种程度? 经济学家们对此并无一致的 看法。认为高集中度的市场结构必然排斥有效竞争，是“结构主义”的看法，这 看法虽然并非毫无道理，但至少忽略了三点：( 1 ) 只要不是完全垄断，企业之 帕J 的竞争依然存在。在高集中度的市场上，企业虽然由于数量较少而容易也乐意 达成限制竞争协议、实施排斥、限制竞争行为。但是，在法制健全的情况下，这 种趋势并非必然。( 2 ) 潜在进入者的影响。如果在某高集中度的市场上，具有 再田反垄断法_ L = 编编与自1 再用反垄断法汇编 M 北京：人民法院j 版十I ，2 0 0 1 1 4 2 市场支配地位的企业滥用其支配地位实施排斥竞争的行为，以攫取高额利润，追 求最大利润的本能，就会诱使市场外的一些企业进入市场，瓜分利润。这些企业 就是潜在进入者。只要法制健全、市场开放，潜在进入者的存在会使市场上的任 何企业感到竞争的压力。其道理正如失业人员对在业人员造成的竞争压力一样。 ( 3 ) 忽略了W T O 和世界经济一体化对竞争的影响。在W T O 框架下，各国的市 场日益开放；在世界经济一体化潮流中，国际市场与国内市场日益融合，两者的 界限越来越模糊。在国内市场上占有支配地位的企业，在国际市场上可能就无足 轻重，即使国内竞争消失了，他们也会面临F 1 趋激烈的国际竞争。况且，在反垄 断历史上曾经风行一时的“结构主义”调整方法如今已为各国所摒弃，代之以“行 为主义”调整方法。我们不应再按照“结构主义”的范式研究企业合并问题。 ( 三) 进入壁垒并非全无是处 在我国不少地方，过度竞争的现象异常严重，导致企业效益低下和生产力闲 置，产生过多的“沉没成本”，造成社会资源的巨大浪费。其主要原因之一，就 是进入市场太容易，以致狭小的市场上拥挤着过多的企业，企业的生存环境恶化。 因此，在分散的市场和过度竞争的市场，保持一定的进入壁垒，对自由竞争进行 一定的限制，以提高企业进入市场的谨慎度，避免投资的盲目性，对竞争和社会 经济发展，是有利的。 ( 四) 企业规模并不必然带来规模经济 经济规模仅仅是规模经济的必要条件，并不等于规模经济。企业合并能否产 生规模效应，关键在于合并后所降低的生产成本和节约的交易费用之和与增加的 组织管理成本的对比。如果合并后企业能够很好地整合，或者企业的管理水平能 适应规模扩大后的需要，使生产成本降低、企业采用组织管理方式配置资源的成 本低于外部的市场交易成本，并且降低的生产成本与减少的交易费用之和大于增 加的组织管理费用，就能够产生规模效应，实现规模经济。反之，就会产生x 效率，无法实现规模经济。X 效率是美国经济学家莱本斯坦( L e i b e n s t e i n ) 用于 反映企业内部效率低下状态的基本概念。企业合并后，有三个因素引发x 效率 产生、阻碍规模经济的生成：( 1 ) 企业文化的差异。企业文化的不同甚至冲突， 会增加企业整合的难度，丧失主体资格或者被支配控制的企业，其员工往往会感 到被蔑视或者遭受不公平待遇，他们的行动，难于高度统一在企业的目标之下。 ( 2 ) 组织、管理、协调成本的增加。随着企业规模的扩大，相应地企业管理层 次增多、范围扩大；同时，企业的企业家、蓝领、臼领等利益阶层、集团必然增 多。这就必然引起企业内部协调和配置资源等组织、管理、运营成本上升。( 3 ) 竞争压力的减小。随着企业规模扩大和企业市场地位的巩固，企业受到的竞争压 力会有所降低，这时，企业内各个利益集团就容易偏离企业追求最大利润和资产 增值的目标，去追求各自的集团利益，从而损害企业效率。合并企业如果4 i 能克 服这三个障碍，所节约的成本就会小于所增加的成本，甚至不能节约成本。这时， x 效率就会产生，规模经济就无法实现。在1 9 9 4 - - 1 9 9 9 年的合并浪潮中，“根据 美国的市场调查，近2 3 的合并未能给企业带来显著的经济效益”。1 1 1 在我圉，规 模不经济的现象也比较常见。 晓哗竞争注研究 M 北京：q J 旧法制j | ；版利，1 9 9 9 4 , 5 6 1 0 第三节企业合并监控的意义 一、建立企业合并监控法律制度的般意义 建立企、眦合并监控法律制度是国外反垄断过程中的通行做法。企业发展、资 本扩张的方式虽然千变万化，其途径归结起来无非两条：一是资本积聚，二是资 本集中。资本积聚是企业的内部增长，能增加社会总财富但速度较慢；资本集中 是外部增长，虽不能增加社会总财富，但能在较短时间内改变存量资本的组成方 式，扩大企业规模、增强企业实力，巩固、提高企业的市场地位，为企业所热衷。 企业合并是资本集中最有力的杠杆。由于企业合并能迅速导致资本集中、造就一 个更大的市场势力，有可能带来共谋、市场进入壁垒、滥用市场支配地位等反竞 争后果。因此，建立企业合并监控法律制度，以消除企业合并的消极影响，保证 企业合并符合国家、社会的总体利益，是各国尤其是发达国家反垄断的重要举措。 二、建立我国企业合并监控法律制度的意义 我国应当建立企业合并监控法律制度。目前，我国的市场集中度很低，企业 合并带来的反竞争效果不如西方发达国家明显。但是，建立企业合并监控法律制 度的意义和急迫性亦曰益显现： ( 一) 消除企业合并的反竞争效果 1 禁止企业通过合并产生完全垄断。 在完全垄断状态下，企业虽然因受到潜在进入者的竞争压力而有一定的提高 效率和技术创新动机，但这一动机一般都会淹没在垄断企业滥用垄断地位攫取高 额垄断利润的动机之中。潜在进入者要进入市场，总是需要一段时间，或者因各 种因素的影响而最终不能进入。而国外企业，也往往受到各种因素的制约而不能 及时进入或者最终不能进入。因此，完全垄断弊大于利，应当禁止。 2 利用企业合并监控制度，规范合并行为。 前文所述，在企业合并过程中往往伴随着掠夺性定价、诋毁商誉等严重的反 竞争行为。对这些行为，可以通过企业合并监控制度，进行预防和禁止。 ( 二) 阻止外国企业利用合并手段挤垮民族产业 随着经济全球化进程的加快和我国加入W T O ，我国将在更广的范围内和更深 的层次上面对日趋激烈的国际竞争，发达国家的企业采用并购我国企业的方式进 入我国市场，已不可避免。建立完善的企业合并监控法律制度，避免和消除国际 并购对我国市场的不利影响，防止国际垄断资本在国内市场肆意妄为，保护民族 产业，已迫在眉睫。 ( 三) 规范企业合并中的公权力行为，提高合并企业效率 我国目前的企业合并绝大多数是政府主导和推动的，由于无法可依，合并操 作处于无序状态，低效率合并问题十分突出。建立企业合并监控法律制度，规范 合并行为，提高合并效率，十分必要。 ( 四) 健全反垄断法律制度 随着经济的发展，我国经济垄断问题日趋突出，在限制竞争协议、滥用市场 支配地位方面，表现尤其明显：行政垄断屡禁不止，且有愈演愈烈之势。建立我 国的反挚断法律制度，已势在必行。企业合并监控法律制度是反垄断法律制度的 重要内容，缺少企业合并监控法律割度，反垄断法律制度势必残缺不全。从健全 我闰反垄断法律制度的角度出发，功i 应建立企业合并监控法律制度。 第二章与企业合并相关的反垄断基本理论 第一节反垄断法的规制对象 反垄断法的规制对象直接牵涉到企业合并监控的范围，正确把握反垄断法规 制对象非常必要。譬如，如果我们把反垄断法的规制对象确定为国内经济性垄断， 则对于企业合并中的行政垄断行为以及对我国市场有重大影响的国际合并，我们 的企业合并监控法律制度就无能为力。 一、学术界关于反垄断法规制对象的争议 对于反垄断法的规制对象，目前学术界大体有三种观点： ( 一) 一切垄断规制说 这种观点认为，我国反垄断法应当规制一切形式的垄断。“既要反对经济垄 断，也要反对行政垄断：既要反对国内垄断，也要反国际垄断。”1 1 J 这也是多数 学者的主张。 ( 二) 经济垄断规制说 这种观点认为，“反垄断法一般只反对私人的经济垄断，不反对国家垄断和 行政垄断。”1 2 J 行政垄断源于行政权力的滥用，应当属于行政法规制和行政体制 改革范畴，反垄断法对此无能为力且不应当规制。“尽管行政垄断直接或间接地 危害了竞争的开展，不同程度地侵害了其他竞争者的竞争权益和消费者的合法权 益，但是，试图用竞争法去制止行政性垄断是不太可能的，也是没有多大效力的。” 1 3 】 ( 三) 行政垄断首要说 主张目前我国反垄断法的首要任务是反行政垄断。认为“我国即将制定的反 垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并仍应将反对行政垄断作为其首要任 务。这是由于行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定 的。” 4 1 二、反垄断法应当规制一切形式的垄断 ( 一) 规制国内垄断 不仅要规制经济垄断，还要规制一切应用公权力实施的垄断，尤其是行政垄 断。目前，不少学者对行政垄断的研究和认识并不十分科学，有些地方不合逻辑： 1 将行政垄断定义为“政府及所属部门应用行政权力实施的排斥、限制竞争的行 为”，而具体分类时，又将国务院实施的国家行政垄断排除在外，似乎国务院不 是行政机关。2 将地区封锁列为行政垄断最突出的表现形式，而实际上，地区封 锁虽然大部分是行政机关实施的行政垄断，但还有一部分是地方立法机关J 、t 用立 法权实施的地方立法性垄断以及少部分地方司法机关通过判决实施的地方司法 性垄断。因此，行政垄断只是公权力垄断的一种。而公权力垄断有合法、合理与 不合法、不合理之分。笔者所谓的“规制”，不是简单地反对，而是指对合法、 家福，W T 0 14 中固朴会土义市场法律制度建设问题 J j 中陶法学，2 0 0 1 ，( ”， 沈敏荣法律的不确定性反垄断法规则分析 M 北京：法律H 版社2 0 0 0 2 4 2 吴宏伟竞争法有关问题研究 t , I 北京：巾周人民人学版礼，2 0 0 0 1 6 0 黄欣，刷昀行政垄断与反垄断口法研究 T 中田法学，2 0 0 1 ，( 3 ) ：1 0 0 合理的公权力垄断从行为和程序上进行规范、引导和监督，对不合法、不合理的 公权力垄断则坚决反对和制止。 ( 二) 规制对我国市场有影响的国际垄断 即要规制外国企业在我国市场实施的垄断，也要规制外国企业在境外实施的 对我国市场有影响的垄断。对后者的规制，即是通常所谓的反垄断法的“域外效 力”。反垄断法的“域外效力”原则起源于美国，发展于欧洲，目前为不少国家 的反垄断法所接受。在1 9 4 5 年的A l c o a 案中，美国确立了国内法院对外国企业 适用谢尔曼法的广泛的管辖权。法院认为：“任何国家对其指控的在其境外 实施的行为，即使行为人不属于其管辖范围之内的人，也可以科处责任。”f I l 】而 1 9 9 7 年美国波音公司与麦道公司的合并，经过欧共体委员会的批准，是反垄断 法“域外效力”的一个典型。为了维护我国的经济安全并与国际接轨，我国的反 垄断法应当具有“域外效力”。 ( 三) 规制垄断要突出重点 在规制一切垄断的基础上，我国反垄断法要突出两个规制的重点： 1 阻止国际资本在我国境内进行垄断，保障民族产业的发展，保护国家经济 安全。在W T O 框架下，关税将逐步取消，在全球化潮流中，竞争会日趋激烈。 由于我国企业的综合实力与发达国家企业的差距普遍较大，而外资企业享有的诸 多优惠政策进一步扩大了他们对国内企业的竞争优势。国际资本很容易在我国市 场上取得垄断地位，如果我们任其肆意横行，民族产业就很可能被挤垮，我国就 会在很多方面受制于人。我们应当在引进外资的同时，拿取反垄断武器，阻止国 外企业在我国市场上实施排斥、限制竞争行为，使我国企业在有效竞争的环境中 逐步壮大。 2 规制以行政垄断为代表的公权力垄断。公权力垄断不仅将全国统一大市场 割裂为条条块块的小市场，妨碍社会主义市场经济的建立，且人为地保护落后。 导致企业效率低下，缺乏创新动机，其危害自不待言。目前，我国以行政垄断为 代表的公权力垄断远比经济垄断猖獗，危害更甚，反垄断法将公权力垄断作为规 制重点，顺理成章。 第二节反垄断法的价值目标 反垄断法的价值目标有哪些? 其首要价值目标是什么? 对这些问题的认识， 直接影响到企业合并监控具体制度的设计，关系重大，必须从理论上把它弄清楚。 关于反垄断法的首要价值目标，有的学者认为应当是“公平”；有的认为应 当是“效率”：还有的学者认为，“公平”与“效率”从层次上应当属于所有法律 价值目标所探讨，反垄断法的价值目标，应当是“公平、有效和适度竞争”。 笔者认为，反垄断法的价值目标应当是效率、自由和公平，其首要价值目标 应当是效率。效率、自由和公平作为反垄断法的价值目标，学界并无争议。学界 争议的是：存效率、自山和公平中，应当以何为首? 将效率引入法的价值目标体系，是法的经济分析学派的一大贡献。这学派 的代表人物波斯纳( R i c h a r dAP o s n e r ) 认为，按照效率原则分配有限的社会资 “扎 t 俊反垄断法原理 M 北京：中田法制 敝礼，2 0 0 1 6 9 6 1 3 源，就是最大的公平和正义。“反托拉斯法的惟目标应当是促进经济学意义 上的效率。”“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚或对立的目标。” “，这一观点从法理上说有些偏颇，但无疑非常符合我国目前的发展要求。 中华人民共和国成立后的很长一段时期，社会的主导价值取向是“公平”而 非“效率”，不但没有实现“超英赶美”的宏伟目标，而且差距越来越大。有学 者曾以1 9 8 0 年西方发达国家和我困的人均G N P 值为依据，对我国与西方发达国 家的差距进行如下估算：1 9 8 0 年我国的人均G N P ，按照官方汇率为3 0 0 美元；而 西方发达国家人均G N P 大约为1 0 0 0 0 美元，是我国的3 0 多倍。根据世界银行估 计，即使剔除汇率可能导致的扭曲和偏差，两者的差距至少也有1 0 倍。以此为 基础，假定从1 9 8 0 年起发达国家人均G N P 每年增长2 ，我国每年增长5 ，需要 1 2 1 年才能赶上发达国家；按校难后的实际收入，也需要7 9 年。如果发达国家 每年增长3 ，我国每年增长4 ，按官方汇率需要3 6 3 年才能赶上发达国家；按 校正后的实际收入，也需要2 3 8 年。”不论准确性如何，这。一组数据表明了一个 真理：要赶上发达国家，我们必须迅速提高效率，先把“蛋糕”做大。 西方发达国家的反垄断法律制度包括合并监控法律制度，都有效率豁免的规 定，在具体审理反垄断案件包括合并案件时，经常运用“合理原则”。为了经济 利益，只要特定的行为包括企业合并不危害或者限制竞争，就可以排除适用反垄 断法，甚至有的行为包括合并产生了危害或者限制竞争的后果，只要该行为( 合 并) 带来的经济效益或者利益大于其危害，反垄断法就不予禁止。沸沸扬扬的波 音与麦道公司的合并，举世瞩目的微软案以微软公司未被肢解而告终，即是绝好 的例证。 自由和公平是法律永恒的价值目标，我国的反垄断法自然应当追求这些目 标。但是，在现阶段，我们不得不以“效率”为优先。邓小平指出：“社会主义 的本质就是解放生产力，发展生产力。”我们进行改革开放、建立社会主义市场 经济体制，最终都是为了发展生产力。作为上层建筑的法律，自应服务于生产力 的发展；作为“经济宪法”的反垄断法，理当以“效率”为首要价值日标，在处 理“效率”与“公平”的关系时，“效率优先，兼顾公平”。这样做当然会在一定 程度上损害和限制自由和公平，却能使我国的企业在竞争日趋激烈的国际市场上 获得更多的自由和公平，使我国在经济一体化潮流中有更多的机会和更大的可能 性赶上和超过发达国家。 第三节市场结构和竞争理论 一、市场结构的概念与分类 ( 一) 市场结构的涵义 市场结构是指一国范围内市场上经营者的集中与分散程度，以及产品差别水 平和进出市场的难度。由五个要素组成：一是买者的规模和数量i 二是卖者的规 模和数量；三是不同卖方的产品可替代程度；四是买者对价格和可替代物的信息 【荚 波斯纳法律的经济分析( 1 。) n r _ 北京：中闺人订科争书版朴，1 9 9 7 ：；! 、3 2 I 荚J 波斯纳反托拉斯浩 M 北京：中罔政法人等i I I 版让t 2 0 0 2 2 、3 、 吴敬琏刘吉瑞论竞争性