怎样进行法律思维(09年10月30日四川省法院)改.doc

怎样进行法律思维（2009年10月30日在四川省高级人民法院的讲课稿）中国社会科学院学部委员 梁慧星引言：什么是法律思维？众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法律思维，是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢？我没看到，无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授，其法律思维的整个过程，都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。因此，我们说法律思维的本质特征就在于“规范性”，法律思维是规范性的思维。这是法律思维区别于其他职业人的思维模式的本质特征， 一、法律的规范性与法律思维法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定其构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用。先查清案件事实，然后查找应当适用的法律规范。当我们把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据，以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”。法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件，必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件，同时约束法官裁判案件，最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性。法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律师。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。原告律师所提出的这一法律规范，将成为法庭辩论的焦点。被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的“法律规范”。被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。通常所谓“权利不发生抗辩”、“权利已消灭抗辩”、“当事人不适格抗辩”等，均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围”。如在请求双倍赔偿的消费者诉讼中，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”，在产品责任诉讼中，主张“不属于产品”，即属于“适用范围抗辩”。如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”。这里介绍一个错误适用合同法第51条无权处分规则的案例。甲公司出钱、乙公司出地合伙建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经被乙公司实际占有的房屋出售给了买受人丙。丙依据合同法第110条关于实际履行的规定起诉，要求甲按照合同约定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的请求。二审法院经审查认定涉讼房屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第51条房屋判决买卖合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼请求。本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第51条关于无权处分规则的适用范围？亦即是否构成出卖他人之物？依据物权法第30条关于事实行为发生物权变动的规则，合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的共同所有权。依据物权法第14条的规定，共同所有权转变为各个合伙人的个人所有权的生效条件是办理不动产登记，生效时间是记载于不动产登记簿之时。本案系争房屋，虽然按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋，但未办理登记，尚未发生物权变动的效力，即仍属于甲公司和乙公司的共有所有权，而不是乙公司的个人所有权。因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人同意而出卖共有物，并不构成出卖他人之物，当然不在合同法第51条关于无权处分规则的适用范围之内。显而易见，二审判决是错误的，错误在于，对于不属于无权处分规则适用范围的案件适用了无权处分规则。在二审诉讼中，买受人（一审原告）一方律师当然应主张“适用范围抗辩”。除“适用范围抗辩”外，应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在过错侵权诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果关系”、主张“无损害后果”等；在侵犯名誉权诉讼中，主张“内容真实”、主张“未造成原告社会评价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该“法律规范”，作出原告败诉、被告胜诉的判决。以郑州法院裁判的76岁老人澡堂死亡案为例，老人进澡堂洗澡，还没有洗浴就突发心脑血管意外，澡堂打120采取必要措施，后经抢救无效死亡。心血管疾病是导致老人死亡的原因，与澡堂洗浴设备、服务和管理无关。试着家属起诉澡堂，追究侵权责任。被告方面主张不存在过错，且死亡老人死亡的结果与澡堂的服务行为、洗浴设备和管理无因果关系。即主张本案事实不符合法律规范的构成要件。我们看到，郑州中院采纳了被告澡堂的这一抗辩理由，认定老人死亡与被告无因果关系且在老人发病过程中被告并无过错，因此判决被告不承担赔偿责任。本案就是主张构成要件抗辩成功的例子。最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被告有“免除责任”或者“减轻责任”的理由。所谓“诉讼时效抗辩”、“同时履行抗辩”、“不安抗辩”、“不可抗力抗辩”、“合同免责条款抗辩”及“法定免责事由抗辩”等，属于“免责抗辩”；所谓“受害人有过失的抗辩”、“监护人有过失的抗辩”、“违约金过高的抗辩”、“损失扩大的抗辩”及“不可预见的抗辩”等，属于“减责抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。须补充说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件。如果法庭疏于审查，将构成适用法律错误，是上诉审或者再审予以撤销的理由；主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。有免责事由或者减责事由，被告在一审未主张免责抗辩或减责抗辩，一审判决被告承担全部责任，不构成适用法律错误。一审未主张免责抗辩或减责抗辩，已经被视为放弃权利，此后在上诉审和再审将不得再行主张，自不待言。二、法律的社会性与法律思维法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性。法律的社会性与法官裁判案件的关系，首先表现在认定案件事实的阶段。一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则。但同志们要注意一个非常重要的问题，并不不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官直接认定。法官根据什么直接认定案件事实？根据社会生活经验。法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的。第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。按照最高人民法院在关于行政诉讼证据若干问题的规定和关于民事诉讼证据的若干规定，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。产品质量法第41条规定，缺陷产品造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么叫“缺陷”？第46条规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”。心脏起搏器导线断了一截在原告心脏里，还有必要要求原告举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款14.6万元。同时在欠条上注明：“2002年10月19日止所有货款已结清”。此后，被告向原告支付4.5万元，尚欠10.1万元未付。在诉讼中，被告主张：欠条上注明“所有货款已结清”，说明“被告所欠货款已经全部付清”，请求法庭驳回原告请求。原告反驳：欠条上注明“所有货款已结清”，是指“已结算清楚”，而不是“货款已付清”，并用“社会生活经验”支持自己的主张。按照社会生活经验，如果债务人付清了全部欠款，应当从债权人索回欠条，或者要求当面销毁欠条，而不是在欠条上注明已经付清全部欠款字样、再将欠条交付债权人保管。且被告的主张，与被告后来向原告支付4.5万元的事实不符，既然“货款已经全部付清”，为什么后来又支付4.5万元？法庭支持原告的请求，判决书写道：被告主张“货款已全部付清”的抗辩，“违背常理，不予采纳”，判决被告偿还10.1万元欠款。所谓“违背常理”，就是“违背社会生活经验”。除上面举的“显而易见的事实”外，还有一类不需要举证的事实，就是“难以举证的事实”。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直接根据社会生活经验予以认定。这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费者保护法的规定，造成消费者人身伤害的可以判决精神损害赔偿。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约12周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则。所谓“业经证人之结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录并由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时进行治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看，人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句予以认定。所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以相信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破了，是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出，按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，律师应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法庭适用法律，就都要达到一个好的社会效果。采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。这是由法律的社会性所决定的。两种裁判方案都有理由的情形，律师要主动提出社会效果作为取舍的标准。例如江苏徐州中院裁判的关于买卖判决书的案件。所谓买卖判决书，实质是生效判决确认债权的转让，关于生效判决确认债权的转让是否有效，有肯定与否定两种裁判方案，均有其理由。认定转让有效的根据是合同法第79条。该条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，同时规定了“不得转让”的三种除外情形。生效判决确认的债权，并不属于本条规定的三种除外情形，其转让协议当然应有效。主张转让无效的根据是合同法第52条。依该条第（四）项规定，“损害社会公共利益”的合同无效。认定生效判决确认债权的转让有效，将损害法院的权威，亦即损害社会公共利益，因此应当无效。两种裁判方案，都有理由，都有法律依据，谁也不能说服对方。审判委员会决定采纳第二种裁判方案，认定转让无效，即是采用社会学解释方法，推测两种裁判方案所产生社会效果的好坏之后，所作出的决断。遇有两种相反的裁判方案时，以社会效果作为判断、取舍的标准，是由法律的社会性所决定的。三、法律的逻辑性与法律思维法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。当一个案件的事实查清以后，就要寻找所应适用的法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。例如，审理一件拍卖的案件要判断合同是否成立，法律上就有好多规范。除拍卖法的规定外，还有合同法买卖合同一章的规定，还有合同法总则关于合同成立、生效的规定，此外还有民法通则关于法律行为的成立、生效的规定。这样一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法买卖合同一章的规范、合同法总则的规范、民法通则关于法律行为的规范。如果把这些有关的法律规范都引用到判决书上，你就会发现很难作出判决。因为按照其中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范则合同有效，按照第三个法律规范可能合同属于可撤销。因此，只能从中选用一个法律规范以裁判本案。究竟应该选用哪一个法律规范？基本原则叫做“特别法优先适用”。按照“特别法优先适用”的原则，我们必须先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，哪一个属于一般法？哪一个属于特别法？所谓的“特别法”与“一般法”，是相对的、不是绝对的。相对于合同法买卖合同一章而言，拍卖法属于特别法，因为拍卖法只规定以拍卖方式订立买卖合同，合同法关于买卖合同的规定属于一般法，它适用于所有的买卖合同；相对于合同法总则的规定而言，合同法买卖合同一章只规定买卖合同，属于特别法，合同法总则适用于所有的合同，因此属于一般法；相对于民法通则而言，合同法总则的规定又属于特别法，它只适用于法律行为中的合同，而民法通则的规定属于一般法，它适用于包括合同在内的一切法律行为。经过这样的分析之后，按照“特别法优先适用”的原则，对于本案应当优先适用拍卖法的规定；如果拍卖法解决不了问题，就应该退回去适用合同法关于买卖合同的规定；如果适用合同法关于买卖合同的规定仍然解决不了问题，就再往后退适用合同法总则关于合同成立、生效的规定；如果适用合同法总则也不能解决本案，就只好适用民法通则关于法律行为成立、生效的规则。律师、法官选择本案所应适用的法律规范，必须遵循“特别法优先适用”的基本原则。而“特别法优先适用”原则的前提，当然是法律本身有逻辑性。可见，法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的，因为只有法律具有逻辑性，法律适用才能遵循“特别法优先适用”的基本原则。立法的逻辑是从一般到特殊，愈是一般的规则愈是在前，愈是特殊的规则愈是在后。而适用法律，则把这个逻辑关系颠倒过来，是从特殊到一般，愈是特别的规则愈优先适用，愈是一般的规则愈靠后适用。法律的逻辑性对于法官裁判案件的意义，不仅表现在一审是否正确选择、正确适用法律规范，而且特别表现在上诉审和再审据以判断原审适用法律是否正确？上诉方律师在上诉状中，根据什么说原审判决适用法律错误？被上诉方律师在答辩状中，根据什么说原审适用法律正确？这个根据就是法律的逻辑性，就是“特别法优先适用”这个原则。原审判决所适用的法律规范，属于“特别法”，符合“特别法优先适用”原则，其法律适用就正确；反之，有“特别法”不予适用，而适用“一般法”，违背“特别法优先适用”原则，其法律适用就错误。上诉审或者再审法院是根据法律的逻辑性，用“特别法优先适用”原则，作为判断原审判决是否正确的标准。如果原审判决的法律适用，符合“特别法优先适用”原则，就认定“原审适用法律并无不当”，并据以作出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之，如果原审判决的法律适用，不符合“特别法优先适用”的原则，明明有特别法的规范不适用，却适用属于一般法的规范，就认定“原审判决适用法律错误”，并据以作出撤销原判、发回重审的判决，或者直接改判。但法律的逻辑性的重要意义，并不限于此。还表现在，我们一定要正确掌握每一个法律规范，在法律上的逻辑位置，及与其他法律规范之间的逻辑关系，只有根据其在法律上的逻辑位置和与其他法律规定之间的逻辑关系，才能够正确理解、解释和适用这个法律规范。例如，合同法第44条第1款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。首先要弄清楚第1款与第2款之间的逻辑关系：第1款规定：合同一经成立，立即生效。是关于合同生效的原则规定。第2款是合同生效的例外规则，法律规定合同成立后并须履行法定生效手续：批准、登记。起草人的意思很清楚，所谓“批准”、“登记”是针对合同生效的，是合同的法定生效要件：严格区别于作为合同履行的结果的标的物权利移转（过户）的生效。例如，当时外资法规定合资合同须经主管机关批准生效，主管机关的批准，是中外合资、合作合同的生效条件；当时城市私有房屋管理条例规定的房屋产权过户登记，是标的物所有权移转的生效条件。合同法第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。房屋所有权过户登记，即是合同法133条所谓“法律另有规定”：房屋所有权移转必须依照物权法第九条的规定，办理房屋产权过户登记。房屋产权过户登记，是房屋所有权移转的法定条件，不是房屋买卖合同的生效条件。合同法第44条规定合同的生效，第133条规定标的物所有权移转的生效。结合第133条的规定，就可以正确理解第44条第2款规定的“登记”，不包括“房屋产权过户的登记”。合同生效条件与标的物所有权移转的生效条件，是严格区分的。合同法制定时，考虑到其他有偿合同也有合同生效与标的物权利移转的生效的问题，故合同法174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”例如，关于股权转让合同的生效与标的物股权移转的生效，如法律未有规定或者规定不明确，即应参照合同法133条，股权移转，自依法办理股权变更登记时生效。因未经批准致不能办理股权变更登记，则股权不转移，而股权转让合同的效力不受影响。换言之，股权转让合同的生效，依据合同法44条第1款的规定，自合同成立之时生效；股权移转（过户），应参照合同法133条的规定，自依法办理股权变更登记之时生效。没有办理股权变更登记，只是股权不发生移转（仍属于出让方），不影响股权转让合同的效力。顺便提及，合同法实施后，实践中混淆合同生效与标的物权利移转的错误并未完全解决，故物权法规定区分原则，14条规定物权创设（抵押权设立）、物权移转（房屋所有权过户）的生效，15条重复规定合同（抵押合同、房屋买卖合同）成立生效，并且特别规定未发生权利移转的不影响合同效力。虽然物权法未提及物权外的其他权利移转，但依据类推解释，房屋所有权和股权均属于“登记”移转的权利，因此股权移转可以类推适用物权法14的规定，自办理过户登记时生效。股权转让合同生效之后，未办理股权过户登记的，只是股权不发生移转（过户），股权转让合同的效力不受影响。法律的逻辑性，不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性，有无灵活性。下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金。违约金制度规定在合同法。虽然合同法规定了违约金，但合同法第2条第2款明文规定：结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。可见审理本案的法官遇到很大的难题，即缺乏据以裁判本案的特别法规范。我们从法律的逻辑性入手，可以解决这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，都是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。因此，民法通则关于法律行为的规则是“一般法”，合同法和婚姻法，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。因此，裁判本案应当按照“特别法优先适用”的原则，适用民法通则关于法律行为的规则。审理本案的法官正是适用了是民法通则关于法律行为的三项规定：一是民事法律行为的意思表示必须真实（第55条第2项）。本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，因为直到诉讼中都没有任何一方主张受到欺诈或者胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定（第55条第3项）。本案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强制性规定，因为迄今中国的现行法律没有规定结婚不可以订立合同，不可以约定违约金条款。三是民事法律行为的内容不得违反社会公德（第55条第3项）。审理本案的法官认为，婚姻关系上的违约金约定，不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，根据民法通则第55条关于民事法律行为生效条件的规定，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。这个案例告诉我们，社会生活总在不断发展变化，总会发生一些特殊的案件、奇怪的案件，这样的案件在现行法上没有相应的具体规定。这种情形，法官可以根据“特别法优先适用”的基本原则，没有特别法规定的，直接适用一般法的规定。可见，法律具有逻辑性，不仅不会使法律变得僵化，而是相反，会使法律具有弹性，遇到法律上没有具体规定的案件，应当适用一般法的规定予以裁判。正是因为法律具有逻辑性，使法官能够裁判立法者没有预见到的、法律上没有具体规定的各种新型案件、各种奇怪的案件！ 四、法律的概念性与法律思维法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。例如，消法第49条规定，经营者有欺诈行为的，可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同”，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果“双倍赔偿”，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。因此，要正确理解和适用消法第49条这个法律规范，就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等法律概念。既然法律规范是用法律概念来表述的，要正确理解、掌握法律规范，就必须从正确理解法律规范的各个法律概念入手。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。例如产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”什么是“产品”？该法第2条规定，本法所称“产品”，是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。在大多数情形，判断是否属于“产品”比较容易，但有时就会遇到问题。例如审理输血感染艾滋病的案件，关键就在于，输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”，就应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”，当然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。考虑到输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。再如邀请朋友在家里聚会，妻子烤制的蛋糕有问题，朋友吃了拉肚子。假设一位朋友向法院起诉，要求赔偿医药费。是否适用产品质量法第41条规定的无过错责任？关键就在于“蛋糕”是否属于“产品”。聚会吃的蛋糕是妻子烤制的，虽然符合产品质量法第2条规定的“产品”定义中的“经加工制作”，但该蛋糕仅供家人和朋友享用，并不“用于销售”。因此应当认定，本案“蛋糕”不是“产品”，故本案不应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，而应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，就难于裁判案件。裁判实践表明，法院作出的判决是否正确，往往取决于法官对某个关键法律概念的理解是否正确。我们经常看到、听到公安系统和检察系统的同志讨论所谓“罪与非罪”的界限，认为实践中很难掌握这个界限，究竟是合同诈骗、金融诈骗犯罪，或者仅仅是民法上的违约行为，关键就在于，对刑法上的“诈骗”概念的理解不正确，把民法上的“欺诈行为”甚至“违约行为”，混同于刑法上的“诈骗犯罪”。刑法上的诈骗（包括金融诈骗），行为人的目的是“非法占有”对方的财产，包括定金、预付货款、银行贷款或者对方交付的货物，与对方所签订合同（买卖合同、借款合同、购房合同、按揭抵押合同）只是诈骗的“手段”，是假合同，并不是合法有效的合同。因为合同是假的，自始就不打算履行合同，当然没有合同履行行为，没有履行合同的准备行为。民法上的“欺诈”，是指当事人一方提供虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方当事人陷于错误判断而与其订立合同的民事行为。行为人的目的，不是非法占有对方的财产，而是订立显失公平的合同并通过该合同的履行而获得利益。因此，合同是真的，属于可撤销合同。按照合同法的规定，受欺诈一方有撤销权，此撤销权的除斥期间1年，如受欺诈一方未行使撤销权，则该合同就变成完全有效的合同。行为人自始有履行合同的意愿，有履行合同的行为，有履行合同的准备行为。例如，虚构买卖合同诈骗银行贷款，其买卖合同是假的、虚构的，所买卖的标的物不存在；如果买卖合同是真的，所买卖的标的物存在，而未按期归还银行贷款，则仅仅是违约行为。虚构分期付款买车合同诈骗银行贷款，其分期付款购车合同是假的，所购买的汽车并不存在；如果购买汽车的合同是真的，所购买的汽车存在，而未按期归还银行贷款，则仅仅是违约行为。订立购销合同诈骗预付货款、定金，其购销合同是假的，诈骗方根本就没有履行能力（无生产场所、生产设备），没有为履行购销合同而购进货物的行为；如果购销合同是真的，供方曾经供货，是该项货物的生产者或者经销商，而未按期供货，则仅仅是违约行为。以按揭买房名义诈骗银行贷款，其房屋买卖合同是假的，所买卖的房屋并不存在；如果房屋买卖合同是真实的，所买卖的房屋存在，已经交付了房屋或者准备交付房屋（在建房屋），因市场异常变动、房价下跌，所购房屋价值低于尚欠银行的按揭贷款额，按揭买房人因而断供，属于按揭借款人违约，贷款方（银行）可根据按揭借款合同的规定行使抵押权，申请法院拍卖按揭房屋优先受偿。可见，在判断是否构成诈骗犯罪，其罪与非罪的界限，在于正确理解“诈骗”概念，正确区分“诈骗”概念与民法上的“欺诈”概念。任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官法律基础扎实，什么是法律基础？什么是扎实的法律基础？所谓法律基础，就是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较完整准确地掌握了这一套法律概念体系，就叫法律基础扎实。作为审理民事案件的法官，如果比较完整准确地掌握民法总则、物权法、债权总则和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，就叫法律基础扎实，就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。法律的概念性对于法律思维的重要意义还在于，每一个案件之是否获得妥当判决，在很多情形，取决于法官对每一个关键的法律概念的理解和解释是否正确。因为对某个关键法律概念的理解和解释不同，而导致上下两审法院对于同一案件作出截然不同的判决，是屡见不鲜的。1986年民法通则第九十条规定：“合法的租赁关系受法律保护”。最高法院对这一条文进行解释，创设房屋租赁合同的承租人优先购买权，并赋予此项承租人优先购买权物权效力。即最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”此项司法解释的理由，是在当时特定历史条件下，存在城镇住房短缺、住房紧张的严重社会问题，出租人一旦出卖出租房屋，承租人将很难再租到房屋，特创设此项承租人优先购买权，对承租人特殊保护。可见，最高法院此项解释，在当时特定历史条件之下具有正当性。1993年起草统一合同法时，宪法虽已规定实行社会主义市场经济，但由单一公有制的计划经济向社会主义市场经济的转轨刚刚开始，住宅商品化政策刚开始实行，公房制度还未废止，城镇住房短缺、住房紧张的局面并未改变。出于保护出租人的政策目的，合同法在第二百二十九条规定了买卖不破租赁规则，在第二百三十条规定了房屋承租人的优先购买权。依据买卖不破租赁规则，租赁合同具有对抗租赁标的物受让人的效力，须待租赁合同期满，受让人才能收回标的物，在租赁合同期满前受让人享受出租人的权利、承担出租人的义务。依据承租人优先购买权制度，出租人出卖租赁房屋应先通知出租人，承租人有以同等条件优先购买的权利。此项承租人优先购买权，是否具有对抗租赁房屋买受人的效力，则取决于此项优先购买权的权利性质，亦即究竟是债权或者是物权？对此，合同法没有规定也不应当规定，而是留给将来的物权法解决。如果将来物权法规定了作为一种物权类型的优先购买权，则合同法上的房屋承租人优先购买权就是物权，将具有对抗租赁房屋买受人的效力；如果物权法不规定优先购买权，则合同法上的房屋承租人优先购买权就只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。物权法的起草始于1998年。当时，已经基本实现从单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨，社会主义市场经济已经有相当的发展。物权法起草人认为，在社会主义市场经济条件之下，财产所有权上的限制应当愈少愈好。所谓“优先购买权”，实际上是对财产所有权的限制。如果财产所有权上的限制太多，这个人有优先购买权，那个人有优先购买权，这就会限制市场交易、妨害交易安全。起草人特别注意到，长期实行的公房制度已经废止，国家推行住宅商品化政策已经取得很大成效，城镇住房短缺、住房紧张的现象已不存在，合同法第二百二十九条规定的买卖不破租赁规则已足以保护承租人，物权法没有必要规定物权性的优先购买权。现在物权法已经生效，由于物权法未规定优先购买权，不承认物权性的优先购买权，最高法院关于民法通则的解释文件的第118条因与物权法抵触，已经丧失其效力。于是，合同法第二百三十条规定的房屋承租人优先购买权，只能是一种法定债权，不具有对抗租赁房屋买受人的效力。我们注意到，最高法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的解释（法释200911号）第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人”，“承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但承租人请求确认出租人与第三人签定的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”此项解释，将承租人优先购买权理解为法定债权，不具有对抗第三人的效力，是完全正确的。顺便指出，合同法规定的承租人优先购买权，与同法第二百六十四条规定的承揽人留置权和第二百八十六条规定的承包人优先受偿权，完全不同。物权法规定了作为物权类型的留置权和抵押权，因此合同法规定的承揽人留置权和承包人优先受偿权（法定抵押权），当然属于物权，具有物权的效力。物权法未规定作为完全类型的优先购买权，因此合同法上的承租人优先购买权就只能是债权。五、法律的目的性与法律思维法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。例如，合同法第二百八十六条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。可见，建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第二百八十六条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超过20，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释2002第16号）规定：合同法第二百八十六条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。这里举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未经作者同意而将其小说北方的河、黑骏马上网不构成侵权，属于著作权法第三十二条第二款关于合理使用的规定。该款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载的外，其他报刊可以转载”。关键在于，对于本条“作品”这一法律概念的理解，如果拘泥于文义解释，则无论什么作品，只要在报刊刊登而作者未事先声明不得转载，其他媒体即可任意转载。这样理解显然不符合著作权法和该条的立法目的。因此，原告方面以著作权法立法目的为依据，主张该款所谓“作品”不包括“长篇小说”。法官采纳了这一解释，判决书写道：“并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在内。”这一判决对“作品”这一概念的外延进行了限缩解释，而将“那些篇幅较长、能够独立成书的小说”，排除在著作权法第32条第2款“作品”概念之外。作为解释的根据，即是法律目的。六、法律的正义性与法律思维所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正确”、“错误”，具有显然不同的意义。自然科学领域中的“正确”，是指符合客观世界的规律性，“错误”是指违反客观世界的规律性。但在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。特别要补充一点，前面谈到的社会效果与这里讲的正义性是一致的，只有判决结果符合正义性，在当事人之间实现了正义，才可能产生良好的社会效果。好的社会效果，是以判决在当事人之间实现了公平正义为前提条件的。绝对不能将二者对立起来。根据实践经验，一个符合正义性的判决产生不好的社会效果，或者反过来，一个违背正义性的判决产生好的社会效果，都是绝无可能的！怎么样实现法律的正义性，确保裁判的公正性？我在下面概括了若干要点，供同志们参考。（一）“内心确信”就是要求我们在认定事实阶段，不要轻率作出认定，要反躬自问：我自