代建方的招投标与合同管理

1 / 24 代建方的招投标与合同管理 浅议代建方的招投标与合同管理 摘要：本文阐述了代建制、招投标及合同管理的涵义，分析了在政府投资项目中代建制的发展以及与传统项目管理模式相比较的优势，并对代建制下如何控制建设工程招标与合同管理提出建议。 关键词：代建制、工程招投标、合同管理、影响、控制 一、代建制、招投标及合同管理的涵义 代建制：根据 XX 年 7 月国家发改委起草、国务院原则通过的投资体制改革方案，我国开始在政府投资领域推行代建制，代建制是指政府通过招标的方式，选择专业化的项目管理单位即代建单位，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建制是为了对政府投资项目实施有效管理和建立科学的责权分担机制，从具有相应代建资质的项目管理企业或专业机构中选任合格的代建人，政府作为投资人和业主以代建合同的方式将项目实施建设的全过程委托代建人管理、并支付相应代建费用的项目建设管理方式。代建期间，代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责，有关行政部门对实行代建制的建设项目的审批程序不变。 在国外，代建制的起源是美国的 CM 项目管理模式，即 Construction Manager，为项目业主提供工程管理的服务。后又演化成为 Construction 2 / 24 Agent at Risk 和 Construction Agent。代建制最早出现在政府投资项目，特别是公益性项目。针对财政性投资、融资社会事业建设工程项目法人缺位，建设项目管理中“建设、监管、使用”多位一体的缺陷，并导致建设管理水平低下、腐败问题严重等问题，通过招标和直接委托等方式，将一些基础设施和社会公益性的政府投资项目委托给一些具有实力和工程管理能力的专业公司实施建设，而业主则不从事具体项目建设管理工作。业主与项目管 理公司或代建部门通过管理服务合同来明确双方的责、权、利。 招投标：招投标，是在市场经济条件下，进行大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包以及服务项目的采购与提供时，所采取的一种交易方式。招标和投标是一种商品交易行为，是交易过程的两个方面。我国自 2000 年 1 月 1 日起施行中华人民共和国招标投标法，十几年来我国的招投标工作已逐渐步入正轨，招投标活动日趋普及，招投标领域不断扩大。建设工程项目实行招投标，对于维护工程建设 市场秩序，保护国家利益、社会公共利益和招标投标人的合法权益，提高工 程质量、降低工程造价和提高投资效益具有重要意义。目前，建设工程招投标依据的法规主要是招标投标法、建筑法及有关部令和地方法规。 建设工程合同管理：合同是平等主体的自然人、法3 / 24 人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同既是明确双方关系的法律文书，又是解决纠纷的法律依据。合同管理是指在法律对合同的规范与指引下，从合作方的初步选定开始到合同谈判、合同签订、合同履行直至终止的全过程的、系统的管理。履约管理、变更管理、索赔管理争议的解决等都是合同管理的主要内容。科学规范的合同管理可以 维护甲乙双方的正当的合法权益，使合同双方愉快地履行各自的义务，建立良好的协作关系，减少合同纠纷，促进工程项目顺利实施，最终实现工程成本的控制目标。建设工程合同是工程建设的承发包双方以完成建设工程为目的，明确双方权力义务关系的协议。建设工程合同管理是指各级行政管理机关、建设行政主管部门，以及业主、承包商、监理单位依据法律和行政法规、规章制度，采取法律的、行政的手段 ,对建设工程合同关系进行组织、指导、协调及监督，保护工程合同当事人的合法权益，处理工程合同纠纷，防止和制裁违法行为，保证工程合同的贯彻实施等一系列活动。工程合同管理从合同订立之前就已经开始，直至合同履行完毕，主要包括合同订立阶段的管理和合同履行阶段的管理两个方面。 二、代建制下如何有效控制工程招投标及合同管理 实施“代建制”后，项目的具体建设实施交给专业化的项目管理单位进行管理，能较好地理顺政府投资项目中4 / 24 各方的责权利，从而使政府从微观管理、具体项目管理中解脱出来，重点进行宏观管理和规范市场秩序等方面的工作。代建制中的专业化管理解决了分散管理、机构重复设臵的问题，也避免了外行业主所带来的种种问题。代建制使建、管、用分开，能有效地避 免使用单位擅自增减建设内容和提高建设标准等不规范行为，从而有助于投资控制。代建制中的代建模式目前主要有政府专业代建公司模式、政府专业管理机构模式、项目管理公司竞争代建模式三种，徐州市的代建模式目前三者同时存在。 代建制对招投标中各行为主体的影响：政府投资项目代建涉及的当事主体主要包括政府、使用单位、代建单位与承包企业等。在传统的政府投资项目管理模式中，政府以投资人身份将项目委托给建设单位，多数情况下建设单位也是项目建成后的管理者或受益 使用人。非经营性政府投资项目施工招标投标，一般由建 设单位作为招标人，经招标投标后，与施工承包商签订合同。 在代建制模式中，政府或业主单位以委托人身份，通过招标或指定等方式，选择专业化的项目管理单位负责项目建设实施工作。政府通过合同而非行政权力约束代建人，由此构成了政府投资项目代建制下的新的委托代理关系。代建单位在代建项目中以委托代理形式，通过代建合同承接使5 / 24 用单位在项目建设过程中的主要权责，具有项目建设阶段的业主地位，拥有在政府监督下对建设资金的支配权，代建单位可以按照招标投标法等相关法律法规，对建设项目的勘察、设计、施工、监理、主要设备材料 采购等公开招标，然后与中标企业签订合同，并负有监督合同履行和承担全部项目管理的责任。 代建单位在管理中要同时进行质量控制、进度控制、投资控制。而这些控制都要建立在已生效的合同基础之上，所以合同管理在整个工程项目管理上占有重要地位。通常公开招标，由业主委托咨询工程师起草招标文件。在整个工程的招标投标和施工过程中招标文件是一份最重要的文件。按工程性质、工程规模、招标方式、合同种类的不同，招标文件的内容会有很大差异。而在代建工程中，代建单位在编制招标文件时尤其要注重与建设单位的沟通，因为在合同签订后、 施工过程中，业主很有可能会提出增加使用功能或提高装修标准等变更要求。这些变更要求一般都需要追加投资，不利于代建单位有效控制工程造价。所以在招投标编制时一定要和建设单位明确招投标的内容，特别是装修标准，材料设备档次等内容，尽可能避免招投标完成后使用方提出变更。在招标文件及合同的编制上必须明确以下几点： 1、具有完备性 合同文件的完备性是指属于该合同的各种文件齐全。合同条款的完备性指合同条款齐全，对6 / 24 各种问题都有规定，不漏项。这是合同完整性分析的重点。按照整体解释的原则，分析合同条款之间、文件之间规 定不一致的问题。 2清晰明确 必须清楚表示招标范围，招标的依据是图纸、技术规范还是清单，如有矛盾以那个优先，不会给投标人产生误解。同时合同清晰是最重要的，不然便会产生很多的误会，然后变成了纠纷。 3合理合法 风险分配及处理都要合理，以降低投标价格和以后发生纠纷的机会。合同是必须合理而可实施的，否则便可能被法院判为无效。 4公平公正 必须有清楚的评标办法及标准，以造到公平公开的对待每一个投标人。合约文件必须是公平合法的，违背相关法规政策而签署的合同文件是无效的。 在合同管理中应对以下方面加强控制： 1、保持动态控制。合同签订之后而在合同管理过程中，应保持动态控制，动态控制指在项目实施过程中，经常地进行目标值与实际值的比较。通过比较，若发现目标偏离，则采取组织措施、技术措施、经济措施、合同措施纠偏，再发现偏离，再进行纠偏，确保项目目标实现。 2、对合同履行各阶段分段管理：合同订立前的管理。采取认真、严格的态度 ,做好市场预测、资信调查和订立应具备的相应条件调查等合同订立前的准备工作。合同订立中7 / 24 的管理。订立合同是一种法律行为 ,双方应当认 真凭实据严肃拟定合同条款 ,做到合同合法、公平、全面、明确、有效。对建设工程合同及时登记备案。合同履行中的管理。认真分析和跟踪管理合同执行情况 ,及时处理有关工程索赔事宜和合同纠纷事宜。学习有关的法律法规 , 积极推行合同示范文本制度，增强各方自觉履行合同意识。 3、加强对合同实施情况进行监督，这也是工程管理的日常事务性工作：监督施工、监理等参建方落实合同实施计划，在合同范围内协调各方解决合同实施中出现的问题；对照合同要求的数量、质量、技术标准和工程进度，检查、监督合同实施情况；会同监理、设计、质监等 各方，按合同要求进行检查验收工作；会同审计人员对提出的工程款和变更款项进行审查和确认，协商和解决工程中的争议，并对解决结果进行合同和法律方面的审查、分析和评价。 4、建立合同管理体系及管理制度 ,建立、健全合同管理档案。实现建设合同的计算机管理。建立以计算机机数据库系统为基础的合同管理 ,便于对信息资料的收集、整理、存储、处理、分析和使用。 5、做好合同和合同分析的结果，如各种计划、方案、合同变更文件等，它们是比较的基础，是合同实施控制的目标和方向；各种实际的工程文件，如原始记录、各种工 程报表、报告、验收结果等；工程管理人员，每天对现场情况的8 / 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被代理人对代理行为承担民事责任。 3、代理的种类 委托代理：基于被代理人的授权而产生的代理。建设工程活动中最常见的一种代理关系，如：招标代理关系、项目经理与施工单位之间的关系、总监理工程师与监理单位的关系等。 法定代理：根据法律直接规定而产生的代理。 指定代理：根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理。 【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委12 / 24 托代理的有。 A.项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜 B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标 C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务 D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理 E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底 【答案】 ACDE 【例】下列行为中属于委托代理的法律行为有。 A. 施工企业任命项目经理作为施工项目的负责人 B. 监理单位指派总监理工程师作为项目监理机构的负责人 C. 施工企业的法定代表人作为工程项目投标的负责人 D. 建设单位授权招标代理单位负责工程项目招标事宜 E. 总监理工程师分配专业监理工程师负责本专业范围内的监理工作 【答案】 ABD 【例】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采13 / 24 购的材料不能按期到货， 施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求承担责任。 A.施工单位 B.监理单位 C.材料供应商 D.项目经理 【答案】 A 4、几种不当代理行为 滥用代理权的行为： 代理人应当诚实有信，行使代理权应符合被代理人的利益。 无权代理：指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为，具体表现为以下三种情形： 没有代理权而为代理行为 超越代理权限而为代理行为 代理权终止而为代理行为 法律后果： 【例】张某为甲公司的业务员，手中有甲公司的介绍信和盖好公章的合同，后来张某离开甲公司，又与客户刘某以甲公司的名义签订了一份合同，而刘某一直以为张某是甲公司的业务员。这份合同的效力应该认定为。 A.无效，属于欺诈合同 B.无效，责任应由张某承担 C.有效，责任应由张某承担 14 / 24 D.有效，责任应由甲公司承担 【答案】 D 第三节 合同担保 一、担保的概念与方式 概念 四主体：债权 人、债务人、担保权人、担保人 两合同：主合同、从合同方式 保证 抵押 质押 留置 定金 【例】 是被担保合同的从合同。 1.保证 保证的概念和分类 概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定代其履行债务或承担责任的行为。 种类 一般保证 首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿 连带保证 15 / 24 保证人与债务人承担连带责任 不能作为保证人的机构 企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外。 国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外。 学校等以公益为目的的事业单位、社会团体。 【例】依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，。 A.债务人与债权人是保证合同的当事人，债务人向债权人保证，当债务人不履行债务时由保证人承担责任。 B.债务人与债权人是保证合同的当事人，明 确保证人，保证人向债务人保证，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。 C.保证人与债务人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。 D.保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。 【答案】 D 【例】担保方式中，必须由第三人为一方当事人提供担保的是。 A.保证 B.抵押 16 / 24 C.留置 D.质押 【答案】 A 【例】担保方式 中的保证要求订立书面合同 A.保证人和债务人 B.债权人和债务人 C.合同当事人 D.保证人和债权人 【答案】 D 保证在建设工程中的应用 建设工程中最常用的是保证，工程保证担保经营机构： 银行：银行保函 专业担保公司、保险公司：担保书 施工投标保证由投标单位向发包人提供投标人提供方式 投标人提供一定数量保证金 银行出具保函或其他保证人出具书面保证书 没收保证金的情 形 投标人在投标有效期内撤销投标书 投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的 投标保证有效期限从投标截止日起到确定中标人止 17 / 24 投标保函的处理 未中标的退回 中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回 施工合同的履约保证由承包方向业主提供保证金额一般为合同总额的 5% 10% 发包人索取保证金作为赔偿的情况 施工中承包人中途毁约，或任意中断工程， 或不按规定施工 承包人破产、倒闭 履约保证有效期限从提交履约保证到项目竣工验收合格为 合同编号： 工程 委托代建管理合同 委托人： 代建人： 年 月 目录 委 托 代 建 管 理 协 议书 1 合同条款 18 / 24 5 第 一 章 词 语 定 义 及 适 用 的 法 律 、 法规 5 第 二 章 代 建 管 理 范 围 及 工 作 内容 6 第三章 委 托 人 的 权 利 及 义务 8 第四章 代 建 人 的 权 利 及 义务 9 第 五 章 代 建 组 织 管理 13 第六章 费 用 计 算 与 支付 16 第七章 履约担保 19 第八章 代 建 管 理 过 程 约定 20 第九章 风险分19 / 24 担 23 第十章 违 约 责 任 及 奖惩 23 第 十 一 章 合 同 的 补 充 、 变 更 、 转 让 与 解除 26 第十二章 其他 26 委托代建管理协议书 委托人： 代建人： 根据中华人民共和国合同法、深圳市政府投资项目管理条例、深圳经济特区政府投资审计监督条例、深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法等相关法律法规，及现行深圳市重大投资项目审批制度改革方案的有关做法，为保证政府投资建设代建项目的顺利实 施，充分发挥政府投资效益，严格控制项目投资，经委托人、代建人双方协商同意，签订本合同。 经深圳市人民政府授权，委托人与代建人签订本合同。本合同签署后，由委托人负责报送市发改局、规划局、国土局、财政局、市审计局政府投资审计专业局、建设局、20 / 24 监察局、纪委等与本合同相关的深圳市人民政府相关职能部门备案，相关条款亦适用于上述各部门。 一、项目概况 项目名称： 项目总投资：人民币 建设地点： 建设工期： 建设规模： 建设内容 ： 二、委托代建管理范围和工作内容 按照合同约定，自项目初步设计批复后直至项目竣工验收结束的整个期间内，履行部分项目法人职责，承担相应的质量、安全等职责，主要包括施工图设计管理、项目建设期的管理、工程交工验收等工作。 三、代建项目管理目标 1、投资管理目标 项目投资控制在政府主管部门核定的、代建管理范围的相应初步设计概算及经审计批准的新增费用范围之内。 2、质量管理目标 公路工程，依据交通部公路工程质量检验评定标准、机电工 程依据交通部公路工程质量检验评定标准和公路工程竣工验收办法进行质量评定和组织验收，工21 / 24 程交工验收质量合格。 市政道路工程，包括但不限于含配套的市政设施工程如地下管线、燃气、照明、通讯、电力、给排水、绿化等，依据深圳市政工程质量检测评定标准和验收办法执行，工程竣工验收质量合格。 代建人对本项目的工程质量负有代建方应担负的责任，工程质量实行终身负责制。 3、工期管理目标 本项目计划建设工期个月。代建人可根据代建项目的具体情况实时报请委托人，在委托人书面确认的 情况下对建设时序进行优化并调整工期。具体开工日期由双方协商确定。 如果由于非代建人一方的任何原因致使无法按期开工或导致工程进度延误的，代建人可提出延期申请，经委托人批准后，合同工期相应顺延。 4、安全管理目标 全面履行项目建设管理中的安全生产管理职责，避免发生重大的安全生产事故与重大安全生产伤亡事故。代建人对本项目的安全生产负有建设方应担负的管理责任，并根据