劳动合同法疑难

1 / 32 劳动合同法疑难 劳动合同法问题解答 200 题 1对于企业和劳动者双方来说，劳动合同法更侧重保护谁的权益呢？ 劳动合同法是应该向劳动者倾斜，还是应该对劳动者和用人单位双方的权益并重平等保护，一直是充斥于立法整个过程的问题。最终，劳动合同法与劳动法相比，在“保护劳动者的合法权益”的地位表述顺序上稍有改变。 劳动法第 1 条为：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制 定本法。” 劳动合同法第 1 条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。” 由此可见，劳动合同法在明确劳动者和用人单位双方的权利义务并重规范基础上，又特别提出了对劳动者的合法权益予以保护。可以说，相对于劳动法来说，劳动合同法作了“有限度的让步”。 2劳动合同法的适用范围是什么？ 劳动合同法第 2 条规定了该法的适用范围：即与劳动者建立劳动关系，订立、履行 、变更、解除或者终止2 / 32 劳动合同的用人单位包括以下 4 种类型：中国境内的企业；个体经济组织； 民办非企业单位；与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。 而劳动法的适用范围仅包括 3 种类型：中国境内的企业；个体经济组织；与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。 可见，在用人单位的适用范围上，劳动合同法比劳动法多了一个“民办非企业单位”，显然又比劳动法前进了一步。因此，不管是国家机关还是事业单位，不管是以营利为目的的企业、个体经济组织，还是以非 营利为目的的社会团体、民办非企业单位，只要与劳动者建立了劳动关系，就应当签订劳动合同。而只要签订劳动合同，都要依照劳动合同法执行。 3什么是“民办非企业单位”？ 所谓“民办非企业单位”，根据国务院颁布的民办非企业单位登记管理暂行条例规定，它是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。在我国现行体制下，民办非企业单位和社会团体、基金会一样，其实质均为民间组织的一种形式。因此，劳动合同法实施以后，作为民间组 织的民办非企业单位与其聘用的员工建立劳3 / 32 动关系后，必须依照劳动合同法的规定签订劳动合同。 4事业单位在编制外招用劳动者，必须签劳动合同吗？ 现实生活中，一些事业单位在编制外招用劳动者，经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此，这些劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利，也很难依据劳动法维护自身权益。 劳动合同法第 2 条第 2 款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 也就是说，今后，只要上述单位与劳动者建立了劳动关系，就得依照本法签订劳动合同。 5用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商？ 根据劳动合同法第 4 条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与 工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中， 工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 4 / 32 通过以上条款可以看出，该法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。较之劳动法的规定相比，不仅进一步明确和扩大了规章制度的范围，而且对规章制度的制定、修改、实施都做出了明确的规定。 6劳动者到新单位后，什么时候开始签劳动合同？ 劳动合同法第 7 条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。” 第 10 条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同 。” 根据劳动法的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。 在总结实践的基础上，劳动合同法调整了劳动法的有关规定，规定用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并特意强调该劳动合同的形式应为“书面”的，这样规定有利于保护劳动者的合法权益。 7订立劳动合同的原则是什么？ 劳动合同法第 3 条明确了订立劳动合同的原则包括以下 5 方面内容：合法；公平；平等自愿；协商一致；诚 实信用。 而在劳动法第 17 条，确立的劳动合同的订立原则仅有以下 3 方面内容：平等自愿；协商一致；不得违法。 5 / 32 二者相比，劳动合同法增加了“公平”、“诚实信用”的规定。这样规定体现了“公平”对于劳动者的现实意义，而“诚实信用”对于倡导诚实美德，促进和谐劳动关系的建立也起到了积极作用。 8单位的规章制度必须公示才有效吗？ 劳动合同法第 4 条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 因此，凡是没有经过公示 或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。 9单位在新职工到岗后一个月内签订劳动合同可以吗？ 劳动合同法第 10 条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 上述条款强制性地规定：单位在建立劳动关系之日起最迟应在“一个月”内订立书面劳动合同。因此，这实际上是有限度地放宽了订立劳动合同的时间要求，规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。但如 果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，则应当向劳动者每月支付两倍的工资。这是对用人单位在自用工之日一个月内未订立书面劳动合6 / 32 同的处罚措施。 10用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者签劳动合同怎么办？ 针对不少用工单位不与劳动者订立劳动合同的问题，劳动合同法第 14 条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同，并应在此前的11 个月中向劳动者每月支付二倍的工资。这是对未在“ 一年”内 与职工订立书面劳动合同的用人单位的严厉处罚措施，是劳动合同法的一大亮点，劳动合同法也因此有更强、更实用的操作性。 11工会在签订劳动合同中能起到什么作用？ 在自 XX 年 1 月 1 日实施的劳动合同法中，工会将发挥越来越大的作用。 劳动合同法规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人 单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。 12劳动者在应聘到一家用人单位时，有哪些知情7 / 32 权？ 用人单位招用劳动者时，应当如实向劳动者告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。当然，用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 13用人单位能扣押劳动者的身份证吗？ 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，用人单位如违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等 证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。此外，单位也不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，如违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，劳动行政部门可责令用人单位限期退还劳动者本人，并以每人500 元以上 2000 元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。 14大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算？ 根据劳动合同法第 10 条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立 。这种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如，即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位提前8 / 32 签订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。 15劳动合同中未约定劳动报酬怎么办？ 用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，按照同工同酬的原则对劳动者发放劳动报酬。 16劳动合同分为哪几种类型？ 劳动合同分为固定期限 劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。比如一年、两年、三年，期限是明确的。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。这种合同在工程建设方面比较多，工程结束合同也就结束了。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 这里需要说明，“无固定期限劳动合同”并不是“铁饭碗”、“终身制”。有些用人单位不愿意签订无固定期限劳动合同， 认为一旦签了，就要对劳动者长期、终身负责，如果劳动者偷懒，用人单位毫无办法；有的劳动者也认为无固9 / 32 定期限劳动合同就意味着终身捆绑在企业中，丧失了选择的机会，实际上这是一种误解。只要出现劳动合同法规定的情形，不论用人单位还是劳动者，都有权依法解除劳动合同。订立无固定期限劳动合同，可以更有利于促进劳动关系的稳定。 17在单位连续工作满 10 年可签无固定期合同吗？ 劳动合同法规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年后，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动 合同外，应当订立无固定期限劳动合同。同一单位连续工作十年以上具体是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年。如有的劳动者在用人单位工作五年后，离职到别的单位去工作了两年，然后又回到这个单位工作五年。虽然累计时间达到了十年，但是期限有所间断，不符合在“该用人单位连续工作满十年”的条件。 此外，劳动合同法还规定，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年，可以签订无固定期限劳动合同。 18连续订立 两次固定期劳动合同，第三次就可签无固定期合同吗？ 劳动合同法规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形发生，再续订劳动合同，应当10 / 32 订立无固定期限劳动合同： 在试用期间被证明不符合录用条件的； 严重违反用人单位的规章制度的； 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的； 被依法追究刑事责任的； 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 19“第三次签合同即可签无固定期合同”的规定是否限制用人单位的自主权？ 根据上述规定，用人单位在与劳动者签订一次固定期限劳动合同后，再次签订固定期限的劳动合同时，就意味着下一次只要劳动者提出或 者同意续订劳动合同，就必须签订无固定期限的劳动合同。企业为了避免签订无固定期限的11 / 32 劳动合同，但又能同时保持用工的稳定性，防止因频繁更换劳动力而加大用工成本，就会延长每一次固定期限劳动合同的期限，从而解决了合同短期化的问题。 有人认为，这一项规定限制了用人单位的用工自主权。这种认识是错误的。因为劳动合同是由双方当事人协商一致订立的，劳动合同的期限长短、订立次数都由双方协商一致确定，选择什么样的劳动者的决定权仍掌握在企业手中。无固定期劳动合同也不是“终身制”的，在法律规定的条件或是双方协商约定的条件出 现时，用人单位可以解除劳动合同。 20单位一年不签劳动合同，就视为与劳动者订立无固定期合同吗？ 在现实中，一些用人单位为逃避义务经常有不订立书面劳动合同的情况发生。因此劳动合同法规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 需要注意的是，虽然已经视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同，但并不代表用人单位已经与劳动者签订了劳动合同。实践中很多用人单位无视法律的规定，仍然不与劳动者订立劳动合同。对于 这种情况本法第 81 条第 2 款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。” 12 / 32 21劳动合同该由谁持有？ 劳动合同法第 16 条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。” 值得一提的是，在现实生活中，很多单位与劳动者签订劳动合同后，将所签署的两份劳动合同全部收回用人单位保存，甚至只签订一份劳动合同，劳动合同法用法律的形式明确了 劳动合同文本应由用人单位和劳动者各执一份。 22劳动合同必须具备什么条款？ 根据劳动合同法第 17 条规定，劳动合同应当具备以下基本条款： 1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 3.劳动合同期限； 4.工作内容和工作地点； 5.工作时间和休息休假； 6.劳动报酬； 7.社会保险； 13 / 32 8.劳动保护、劳动条件和职业 危害防护； 9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 23。与劳动法相比，劳动合同法规定的劳动合同必备条款增加了哪些内容？ 劳动合同法规定的劳动合同必备条款与劳动法相比，增加了以下内容： 1.增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。 2.增加了工作地点条款。原因是实践中劳动者的工作地点可能与 用人单位住所地不一致，有必要在订立劳动合同时予以明确。 3.增加了工作时间和休息休假条款。原因是为了在法定标准基础上，进一步明确该劳动者具体的工作时间和休息休假安排。 4.增加了社会保险条款。强化了用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 5.增加了职业危害防护的条款。职业病防治法规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。14 / 32 劳动合同法增加职业危害防护 的必备条款与职业病防治法以上规定有效衔接。 在现实生活中，劳动者相比用人单位来说是弱势，在签订合同时供劳动者表达意见、进行选择的空间非常小。从这个角度来说，劳动合同法增加必备条款的内容更有利于保护劳动者的利益。 24除了劳动合同法规定的劳动合同必备条款，双方还可以在劳动合同中约定哪些事项？ 在用人单位与劳动者之间签署的劳动合同中，除了劳动合同法规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以在双方协商一致的基础上，在不违反法律规定的前提下，就试用期、培训、保守秘 密、补充保险和福利待遇等事项进行自主约定。 25与劳动法相比，劳动合同法规定的劳动合同必备条款删除了哪些内容？ 劳动合同法及实施条例执行过程中疑难问题探讨 高嵩 【学科分类】劳动与社会保障法 【出处】本网首发 【写作年份】 2016 年 【正文】 15 / 32 XX 年 1 月 1 日以来，随着劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的相继实施，劳动争议案件高幅增长。截至9 月份，北京市、区仲裁系统累计受理各类劳动争议案 件32954 件，与上年同期相比增长 %。其中个案 20275 件，同比增长 %；集体案件 1722 件，同比增长了 %，涉及劳动者 12679人，同比增长 %。其中劳动争议调解仲裁法实施后的 5月至 9 月，全市受理劳动争议案件 25443 件，增长了 %，超过去年一年的案件量。 XX 年 1 至 9 月份，全市法院共新收一审劳动争议案件 12140 件，审结 7301 件。一审案件收案数比 XX 年同期上升 %。全市法院共新收二审劳动争议案件 2627 件，审结 1677件。二审案件收案数比 XX 年同期上升 %。 从案件的构成分析，总的来说 ，劳动争议依旧以追索工资、社会保险、经济补偿金、经济赔偿金等传统类型居多。一些需适用劳动合同法裁判的新型案件，如劳动者要求按劳动合同法规定签订无固定期限劳动合同、因未订立书面合同而要求支付二倍工资、因合同终止索要经济补偿金、因用人单位违法解除劳动合同而要求单位支付双倍赔偿金、因用人单位滥用“劳务派遣”而引发的纠纷等案件开始出现。而根据劳动争议仲裁调解法的相关规定，北京市法院开始受理劳动者不服终局裁决案件、因劳动仲裁委逾期受理或裁决当事人起诉至法院的案件、用人单位申请撤销终16 / 32 局裁决的案件。 XX 年 9 月，劳动合同法实施条例也颁布施行了，虽然澄清了一些劳动合同法的模糊问题，但仍旧有很多问题存在。在经办案件以及与法院、仲裁等专业人士的广泛接触探讨中，对于实践中经常遇到的一些疑难问题有了些心得，在此与大家共享。 一、如何认定企业制订的规章制度的效力 劳动合同法第 4 条第 2 款明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会 或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”在此之前的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第 19 条规定：“用人单位根据劳动法第 4 条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。 那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢？在实践中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程17 / 32 序的，除了国有企业之外，可能不多见。如果仅仅因为制订程序的欠缺而对规章制度一律认定无效，是对资方管理秩序的一种人为干涉，也是对双方当事人合意的一种干涉。 因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以处理。原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效，不能 作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在 XX年 1 月 1 日以前制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在 XX 年 1月 1 日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为原则。但是，如 果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。 二、劳动者与两个 以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理 一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即，一个劳动者在同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只能是劳务关系。 18 / 32 但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是劳动合同法第 39 条第 1 款第项：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”。 不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系 。那么，如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系又到其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢？目前比较统一的意见是：如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照劳动合同法的规定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同等请求，不予支持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照劳动合同法的规定执行。 三、经济补偿金的计算问题 劳动合同法第 97 条第 3 款对于经济补偿金的计算作出了规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本 法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。 实施条例第 27 条规定：“劳动合同法第四十七19 / 32 条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动 者工作不满 12 个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。” 按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步： 1、经济补偿金的基数按离职前 12 个月的平均工资计算，不分段； 2、解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段： XX 年12 月 31 日前的工作年限，按照劳动法及相关规定计算；XX 年 1 月 1 日后的年限，按照劳动合同法的规定计算。 不过这里出现了一个问题，就是：经济补偿的年限是否分段？举个真实的例子，某人 XX 年 9 月 1 日入职， XX年 10 月被解除，应当支付经济补偿，其经济补 偿金为 2 万元 /月。那么，按照劳动合同法第 47 条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，劳动者应当获得个月的经济补偿。 XX 年 1 月 1 日前的补偿按照 2 万元 /月的标准计算， XX 年 1 月 1 日以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。可是这个月如20 / 32 何区分呢？按照劳动部 481 号文件， XX 年 9 月 XX 年 12 月31 日应当给付 4 个月经济补偿， XX 年 1 月 1 日 XX 年 10 月应当给付 1 个 月经济补偿，总数是 5 个月，与先前计算的个月存在冲突。产生冲突的根本原因就是劳动合同法新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以前的规定是只要超过整年哪怕 1 天，也要按照1 个月计算。 笔者经过多方探讨和权衡，对此姑且提出如下方案： 1、经济补偿的年限不分段，按照劳动合同法第47 条的规定处理； 2、如果跨越了 XX 年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那么向有利于劳动者多拿经济补偿的方案分配。 结合上面的例子，最终的计算是 XX 年 9 月 XX 年12 月 31 日应当给付 4 个月经济补偿， XX 年 1 月 1 日 XX 年10 月应当给付个月经济补偿。 四、赔偿金的计算问题 劳动合同法第 87 条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。这里又产生了一个问题： XX 年 1 月 1 日以前的赔偿金是否也适用双倍。 21 / 32 在笔者接触的案例中，确实有一部分仲裁员认为 XX年 1 月 1 日以前的赔偿金不适用双倍规则，援引的也是劳动合同法第 97 条第 3 款。 笔者认为，劳动合同法规定得很明确，赔偿金是以经济补偿金为基础计算，而劳动合同法第 97 条第 3 款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以 2 计算出赔偿金，不应再分段了。 这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。 五、劳动者因追索劳动报酬要求支付 25%经济补偿金，或者因追索经济补偿 金要求支付 50%额外经济补偿金的争议，如何处理？ 劳动合同法适用疑难问题研究 摘 要 劳动合同，又称劳动契约，是劳动关系的核心，是确立双方当事人劳动关系的一种法律形式。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式，劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点，对劳动合同在签订履行过程中的法律适用问题展开探讨。全文共 12313 字 关键词 劳动合同法 适用 疑难研究 22 / 32 一、劳动合同概述 劳动合同，亦称劳 动契约、劳动协议，是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。它是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式。根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度。用人单位则应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供的劳动数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。 二、劳动合同法存在的主要问题 事业单位聘用人员与劳动合同法的适用 第九十六条“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。” 1、主体界定 “实行聘用制的工作人员”似乎表明事业单位有实行聘用制与未实行聘用制的两类工作人员。劳动合同法仅适用实行聘用制的工作人员； 合同类型：载明是“劳动合同”，23 / 32 目前运行模式在编人员使用聘用合同，有的地区、 部分事业单位对在编工勤人员也适用聘用合同；第九 十六条规定的可适用劳动合同法主体应当是事业单位不在编人员，至于“不在编人员”的编外人员范围有多大，类别有多少，什么原因形成编外仍不清楚，其界线当以签订劳动合同的人员为限。 2、法律适用 国发办 200235 号属于“国务院另有规定”的范围。 按照国办发 2002 35 号文的“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受聘人员与工作有关的 权利和义务”规定，事业单位实行聘用制，其工作人员签订的均是聘用合同书。而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。聘用合同书除建立聘用关系外，本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系，但事业单位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的，而是在进编制录用所建立的，即没有与具体单位签订聘用合同，但只要进编录用就建立了人事关系。它与劳动关系不同在于，虽然劳动合同法强调以实际用工之日建立起劳动关系，但与此同时劳动合同法又强制必须签订劳动合同，因此签订劳动合同书也就确认了劳动关系的建立。第24 / 32 九十六条中的“工作人员”是狭义的，应当不包括签订聘用合同的人员。特别法优于普通法原则：该条含意应当是，如果法律、行政法规或国务院另有规定的，不执行劳动合同法，而执行相应规定。 3、对于“法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定”的理解与适用，从不同的角度出认识差异很大。归纳起来有两类：狭义说，依照国发办 200235 号规定，在实行聘用制的事业单位在编制核定范围内签订聘用合同的人员不适用劳动合同法，而编外人员适用劳动法、劳动合同法而不适用“国务院另有规定”；广义说，主体上编外 人员适用劳动合同法，在法律适用上仍可适用第九十六条对事业单位的相关规定 “法律、行政法规或者国务院另有规定”。 狭义说，对眼下区分事业单位的在编人员与编外人员，并分别对应之管理是有利的。问题在于，第九十六条对其针对主体表述“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”，既然是签订劳动合同，显然就不是编内人员，而编内人员根本就不适用劳动合同法，何来适用“法律、行政法规或者国务院另有规定”的主体资格。因此，对于第九十六条的理解与适用应当是广义说。至于为何出现这样的情形，只 能说第九十六条表述上也存在严重疏漏。 25 / 32 说到底，聘用合同与劳动合同的本质区别在于，劳动合同反映的是以劳资条件为主的劳动关系，理论上讲劳资关系是平等主体之间的劳动法律关系。而聘用 合同反映的是，行政管理体制下的人事行政管理关系，这种关系自始就是不平等的，且也不具有法律特征，即不是一种法律关系。因此，即使要适用，也只能在工资待遇、社会保险、福利待遇等直接涉及事业单位工作人员切身利益和相关权益方面适用劳动合同法。因此，第九十六条应表述为：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除 或者终止聘用合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，涉及工作条件、工资待遇、社会保险、福利待遇等方面依照本法有关规定执行。即便是这样，也存在下列重大问题：如果说第九十六条所称“劳动合同”是狭义的，那么对于签订聘用合同的是否可理解为不能适用劳动合同法；目前我国约有 50%的事业单位应当实行人事制度改革但并未实行聘用制，是否排除在第九十六条之外；目前尚有大量的事业单位尚未进入社保体系，如何适用劳动合同法。 劳动合同解除经济补偿能否超过 12 个月 实践中， 普遍认为劳动合同解除经济补偿最多不得超过 12 个月。违反和解除劳动合同的经济补偿办法劳部发 1994 481 号规定两种情况下经济补偿不超过 12 个月：26 / 32 一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满 1 年发给相当于 1 个月工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月。二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满 1 年，发给相当于 1 个月工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月。劳动合同 法对该两种情形经济补偿已经不再设定限额。劳动合同法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。” 劳动合同法虽未对协商一致解除劳动合同和劳动者不能胜任工作被解除劳动合同经济补偿设定 12 个月限额，但创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行 12 个月的计算封顶。劳动合同法第四十七条第2 款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人 民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资 3 倍计算，27 / 32 补偿年限按照不超过 12 年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的 3 倍，就不存在“三倍”和“十二年”的计算封顶。虽然按违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条的规定，协商解除劳 动合同的经济补偿金最多不超过 12 个月工资，但违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条的规定与劳动合同法第四十七条的规定相冲突。违反和解除劳动合同的经济补偿办法只是部门规章，而劳动合同法是全国人大常委会制定的法律。根据立法法的规定，劳动合同法的法律效力高于违反和解除劳动合同的经济补偿办法的法律效力，当两者规定发生冲突时，应适用劳动合同法的规定，按劳动合同法第四十七条的规定。 住房公积金是否属于劳动争议的范围 住房公积金的本质属性是工资性，是住房分配货币化的重要形式。单位按职工工资的一定比例为职工缴存住房公积金，实质是以住房公积金的形式给职工增加了一部分住房工资，从而达到促进住房分配机制转换的目的。住房公积金制度作为一项住房社会保障制度，主要有以下性质和特点： 1、义务性。住房公积金通过国家政策规定强制实行，所有单位和职工都必须按时足额缴存。 2、互动性。通过支持职工贷款购房，帮助住房困难职工改善住房条件。 3、工28 / 32 资性。职工和所在单位各按一定比例逐月缴存的住房公积金，是职工工资收入的一部分。 4、保障性。住房公积金是任何一名职工必须储存的保障基金，专项用于职工住房 方面的支出，不能挪做他用。 当前一些单位在实施公积金制度时，存在拖欠或者不足额缴纳职工住房公积金的现象，甚至一些单位挪用职工住房的公积金，或者没有实行公积金制度。劳动者在诉讼中主张住房公积金的情形并不鲜见，争议在于住房公积金是否属于法院劳动争议案件受案范围。劳动者认为住房公积金应否缴纳系履行劳动合同过程中产生的争议，且有部分案件在劳动合同中直接进行了约定，属于用人单位义务，故应属法院受理劳动争议案件的范围；然而劳动争议仲裁委员会和用人单位基本上不认可其属于劳动争议受案范围。 劳动者与 用人单位为住房公积金发生的争议是否属于劳动争议的范围呢？目前理论界尚缺乏专门的研究，司法审判中各地、各级法院也都有着不同的认识和裁判结果。 就此问题，目前存在两种不同的观点。一种观点认为，住房公积金属于劳动争议的范围；另一种观点认为，住房公积金不属于劳动争议的范围。 笔者认为现阶段住房公积金是与房改政策有关的职工福利待遇，属于国家政策范畴，不属于劳动争议。但双方当事人在劳动合同中有约定的除外。理由在于：一方面，住房公积金制度由建设行政部门会同财政、银29 / 32 行部门监督执行，劳动者可以通