劳动法的谈判技巧

1 / 20 劳动法的谈判技巧 职场技窍之六 工伤理赔谈判指南 【导言】工伤是人力资源的六大法务问题之一，是劳动关系的热点和难点；涉及工伤的劳动争议已超劳动争议仲裁的三成；随着工伤认定政策的宽泛化，呈不断上升的趋势。工伤争议分为工伤认定争议、劳动能力鉴定争议及工伤待遇理赔争议三项。工伤争议往往因赔偿金额高、涉及项目多成为劳动争议中较具含金量的业务，可以说稳工伤纠纷则可安劳动争议之天下。 关于工伤待遇是否可以私了？有观点认为：工伤保险条例规定的工伤待遇是法定的，各地按工 伤保险条例制定的本地的工伤待遇标准，是工伤职工必须享有的、法定的最低合法权益，也是用人单位和社保机构必须履行的义务。私了协议破坏了国家关于工伤事故报告和处理制度，应属于无效。这个观点无论在劳动法、劳动合同法、工伤保险条例、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法等法律法规中未有明文规定，同时在目前的仲裁和诉讼实践中未被完全印证，因而有了本文探讨的意义。 2016 年度总结一起工伤事故的蝴蝶效应： /rz/，一文发表后，不少网友对此起工伤的处理过程充满了兴趣。由于工伤理赔谈 判涉及的政策透明度高，在2 / 20 操作余地很小的情形下全身而退，确实是门不折不扣的技术活；新入门的 HR 如遇到老练的对手，基本就晕头转向了。基于此，笔者斗胆起笔，集十多年的处理经验，以作为 HR入门人员处理工伤理赔的指南。 第一部分 工伤理赔谈判的难点 在工伤争议的所有业务中，工伤理赔是最为棘手，基本有下述原因： 对工伤业务的法律法规不甚了解，尚未上阵便心生怯意 2.企业由于支付能力的问题，领导想以较小的代价处理工伤理赔，导致 HR 与工伤职工协商的余地很小 3.企 业在不授权的情形下让 HR 与工伤职工协商，导致 HR 举步维艰 4.个别职工把工伤作为改变命运的砝码 第二部分 工伤理赔的核心能力 自 XX 年工伤保险条例实施以来，参与了用人单位所有工伤待遇的理赔谈判，采取边处理边学习的方法，通过与工伤职工及家属、律师、仲裁员和法官的接触和交流，学到了不少的政策法规和处理技窍。通过与同行的不断探讨，工伤业务处理水平得到了不断的提升。基于逾十年的处理经历，对工伤理赔的核心能力是三个方面：底气、霸气、沟通。 3 / 20 所谓底气：是指 HR 对工伤法 律法规的熟悉和研读上必须胜于对手。当面临劳动争议时，劳动法律法规是双方手中的剑，理论上双方处于同一水准，但企业日渐匮乏的资源、立法时适度限制用人单位的权利而采用的矫正功能致用人单位先输一着，因而作为处理劳动争议先锋位置的 HR 压力山大，但可凭借对法律法规的解读底蕴赢得对剑招领悟的优势。 所谓霸气：霸气体现在人际交往中，一种裹带职业素养的个人所拥有的气场。是处理策略上的棋高一着，是计谋的更胜一筹，是工伤职工出于对你职业素养的尊重，明知你的方案对他未必有利却又不得不听从你的建议，是一种不战而屈人之兵的 威摄力。 所谓沟通：在工作理赔的谈判过程中，应遵循法为先，理为上，情为真的准则；即首先从法律层面分析，作为双方协商的基础，再以道理和情感作为沟通的要素，和谐处理。 没有谋略的研读是书呆子，没有研读底蕴的谋略是空架子。处理劳动关系的高手，实质是通过有效的沟通，让对方接受底气的辐射、霸气的照射。 第三部分 谈判策略 当劳动能力鉴定结论出来后，工伤理赔的程序已经启动，出于经济利益的驱动，基本无法停止。我将此视作一场工伤职工与用人单位的对阵，作为用人单位应该遵循以下4 / 20 几 个要点 一、完善而富于变化的工伤理赔方案 理赔方案包括的内容 1.工伤理赔处理方案 2.相应的法律法规 3.工伤认定书、劳动能力鉴定书 4.工伤理赔金额的计算明细 5.工伤职工及其代理人的基本情况及价值取向 工伤理赔方案设计 一般伤残鉴定出来后，劳动关系专员应立即与工伤职工沟通，倾听处理工伤的意向，当工伤职工明确解除合同的意愿后，则 HR 应尽快测算各个项目的金额，确定应由用人单位承担的金额，根据自己的经 验及以往的案例设计出不少于三套的理赔方案，基本分上策、中策、下策 上策：用人单位预测能为工伤职工接受的最低数，一般如江苏的仲裁默认的双方调解金额为不低于法定标准的 70% 80%，此金额不但为仲裁环节所认可，以此金额自愿达成的协议如无对合同有重大误解和显失公平二种情形，也会得到法院的支持 文件支持：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 第十条 下策：按工伤保险条例及本地的工伤待遇标准5 / 20 享受的工伤待遇 中策：介于上策与下策的数值区间 人力资源部门对于上、中、下三个方案进行分析，预估最具可行性的方案，为单位领导的提供决策依据 工伤理赔方案的汇报 人力资源部门按照流程向领导汇报处理工伤的设想，由领导决定拟采用的方案；如果是拥有话语权的 HR 则可以向领导建议可行方案。当方案为用人单位认可后，可以进入协商环节。 工伤理赔方案的预演 参与工伤理赔协商的成员在与工伤职工协商前，先进行内部沟通及分工，确定每人的职责或权限区域，推测工伤职工可能的想法及应对之道；如此可以不变应万变，在谈判中始终掌握主动权 和把握节奏。 二、在气势上压倒对手 双方对于工伤理赔的协商如同对阵的双方，要想取得协商的主动权，除了已经透明的工伤政策，气势是绝对不能忽略的重要因素。 1.建议工伤职工方一般以工伤职工本人为宜，如有家属或亲戚陪同，对方人数宜控制在不超过 3 人，最多不超过 5 人；而用人单位一方可以比对方多 1-2 人。 参加协商的人多时，易造成观点多无法统一共识，6 / 20 这是协商时需要关注的，要求 HR 应具有良好的控场能力。 2.员工方人员组成：除员工本人外，通过事先调查或初步沟通的 结果，选定有素养、明事理的人。对于难于沟通的，可以要求换人。 用人单位方人员由人力资源部门的劳动关系专员 、部门负责人及生产部门主管级的人员组成： 劳动关系专员：熟悉工伤法律法规，有良好的语言表达能力 人力资源部门负责人：有良好的沟通及协调能力，对一般问题有决策权 生产部主管人员：一般为工伤职工的直属上司，要求有较好的威信，是工伤职工比较信赖的人员 三、 多层次的战略纵深 记得初中时学过古文曹刿论战有这么一段话：一鼓作气，再而衰，三而竭，这在工 伤理赔谈判中可以借鉴。一般建议是设立三道阵地，第一道是劳动关系专员，第二道人力资源部门负责人，第三道是律师、主管领导，最多的曾设计过五道。为什么？ 一般人的心理是开头报得多，最后拿得多；况且仲裁不收费、诉讼最多 10 元钱，多说一点又何妨？出于这种心理，不少工伤职工会故意开高价。一般地通过第一道阵地的狙击，到第二道阵地基本就实话实说了。 四、迫使对方亮出底牌 7 / 20 HR 要掌握好谈判的节奏，举一个例子，如工伤赔偿的总额为 10 万，在商谈时，先让对方亮出底牌，这是第一道阵地的职责，当对方 的底牌亮出后，可以改由第二道阵地接手；根据对方的底牌可以出一个稍低于上策的数，如是 6万，双方就此数继续协商，到 7-8 万对方同意即结束协商，在此过程中切忌过早暴露底牌。 五、 法理情的组合运用 法、理、情是处理劳动争议不可缺少的三大武器，或单独亮相，或组合运用。法不够，理来凑；理不到，情来秀；在妥善处理劳动争议的前提下，所有的使用方式都是能够理解并接受的。 六、 司法资源的巧妙运用 第一章 劳动法概述 ? 劳动法在广义上，包括宪法规定的基本劳动 制度及劳动关系主体的权利义务，劳动基本法以及其实施相配套的一系列子法、行政法规、规章及司法解释等。 ? 劳动法在狭义上，是指由国家最高立法机关颁布的调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的综合性的法律。 ? 劳动法上的劳动，具备以上特征： 1) 履行法律义务 2) 基于劳动合同关系 3) 有偿性 8 / 20 4) 职业性 5) 从属性 ? 我国劳动法渊源，按其效力层次与范围不同，可以分为以下几类： 1) 宪法 2) 法律：包括我国全国人民代表大会制定和修改的基本法及全国人民代表大会常务委员会制定和修改的其他法律，其效力仅次于宪法 3) 行政法规 4) 部门规章 5) 地方性法规和地方性规章 6) 国际劳工公约 7) 规范性劳动法律、法规解释 8) 其他 ? 我国劳动法的功能： 1) 保护劳动者合法权益，调动劳动者积极性和创造性 2) 合理组织社会劳动，提高劳动生产率 3) 规范劳动力市 场，完善市场运行的法律保障体系 4) 维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进社会安定团结。 ? 劳动法以劳动关系为主要调整对象。劳动关系是9 / 20 指劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。 ? 劳动关系的特征 1) 劳动关系的主体是用人单位和劳动者 2) 劳动关系必须产生于劳动过程之中 3) 劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质 4) 劳动关系具有纵向关系和横向关系相互交错的特征 5) 劳动关系以劳动力的给付 为主要内容。 ? 以劳动关系表现形式为标准进行分类：标准劳动关系和非标准劳动关系。 ? 不属于劳动关系的范围：农村劳动者、现役军人、家庭保姆、公务员、自然人用工等性质的劳动关系。 ? 与劳动关系有密切联系的社会关系 1) 劳动行政关系 2) 劳动服务关系 3) 劳动团体关系 4) 处理劳动争议关系 ? 专门调整劳动关系的法律起源于资本主义社会，出现了历史上最早的“劳工 法规”，虽然是调整资本主义劳动关系的法律，但还不是现代意义上的劳动法，因为其与现代意义的劳动立法的10 / 20 宗旨是背道而驰的。 ? 1802 年英国议会通过的学徒健康与道德法是资产阶级“工厂立法”的开 端，是现代意义的劳动法产生的标志。 ? 当代西方市场经济国家劳动法呈现出以下特点 1) 劳资关系相对缓和 2) 劳资关系以社会保障体系为基础 3) 经济全球化对劳动法的发展形成冲击和挑战 4) 信息化造成结构性影响 ? 劳动法典是社会主义国家劳动立法的基本形式，它首先 开始于原苏联。 ? 1922 年 5 月 1 日在广州召开了第一次全国劳动大会，通过了八小时工作制 案。 ? 北洋政府于 1923 年颁布了暂行工厂规则。 ? 1930 年 1 月，由江西省行政委员会制定的赤色工会组织法是最早的革命 根据地的劳动法规。 ? 国际劳动立法开始于 19 世纪上半叶的欧洲。首倡国际劳动法的思想家，主 要是英国空想社会主义者欧文和法国社会活动家大卫李格兰。 ? 瑞士是最先同意制定国际劳动法的国家。 11 / 20 ? 1890 年 3 月国际劳动法会议在柏林召开。 ? 1900 年，国际劳动法协会在巴黎正式成立。 ? 世界上最早的国际劳工公约是关于禁止工厂女工夜间工作的公约和关 于禁止火柴制造中使用白磷的公约 ? 国际劳工组织是当今世界上历史最久、规模最大的国际组织之一，是一个由 各会员国组成的国际性的政府间组织。其不同于其他国际特点之一，是组织上的三方性原则，即在国际劳工各种会议上，各国代表团必须由政府、雇主、工人三方代表组成，参加讨论，进行表决 ? 国际劳工组织机构主要有国际劳工大会，理事会和国际劳工局 ? 1971 年 10 月联合国回复了中华人民共和国的合法席位。 1983 年以来，截至 2016 年 9 月，中国陆续批准了 25 个国际劳工公约。 ? 国际劳工组织的劳动立法是国际劳动立法最主要的来源。 ? 国际劳动立法的主要内容 1) 关于劳动者基本权利的规定 2) 关于就业政策、职业介绍、职业保障方面的规定 3) 关于最低工资、工资保障的规定 12 / 20 4) 关于工作世 家和休息时间的规定 5) 关于各类职业安全与卫生的规定 6) 关于童工和未成年工保护的规定 7) 关于疾病、年老、事业及综合性社会保障方面的规定 8) 关于集体谈判与集体合同的规定 9) 关于劳动争议调解与仲裁的规定 10) 关于劳动检查与劳动行政方面的规定 ? 劳动者基本人权方面的内容，被成为“核心劳动标准”，包括： ? ? ? ? 1) 结社自由权 2) 集体谈判权 3) 平 等就业权 4) 反对强迫劳动 5) 禁止使用童工 6) 男女同工同酬 劳动法基本原则的含义：是国家在劳动立法中所体现的指导思想和在调整劳动关系密切联系的其他社会关系时应遵循的基本准则。 劳动法基本原则的条件 1) 必须贯穿劳动法律条文始终，体现劳动立法的核心和灵魂 2) 必须是直发的基本准则，具有劳动法律归法的最高效力，各项劳动法律制度和劳动法规的内容，都不得与劳动法基本原则抵触 3) 必须在知道劳动立法和约束劳动执法中具有相对的稳定性 4) 必须13 / 20 对劳动立法、劳动守法和执法具有普遍的指导意义，有利于真到劳动 法的实施，在没有具体法律依据时，可根据基本严则来分析和处理劳动法律事物。 劳动法基本原则的确认依据 1) 宪法 2) 我国将长期处于社会主义初级阶段这个基本国情对劳动法的基本要求 3) 对劳动者倾斜保护理论 劳动法基本原则的内容 1) 维护劳动者合法权益原则 2) 贯彻按劳分配原则 3) 坚持劳动者平等竞争与公平保护原则 4) 实行劳动行为自主与劳动基准制约相结合的原则 5) 坚持法律调节与“三方”对话相结合的原则。 第二章 劳动法律 关系 ? 劳动法律关系的概念：是指劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据 劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关系。 ? 劳动法律关系与劳动关系之间的联系 1) 劳动关系是劳动法律关系产生的基础，劳动法律关系是劳动关系在法律 上的表现形式 2) 劳动法律关系不仅仅反映劳动关系，而且当其形成后，便给具体劳动关 14 / 20 系以积极的影响，使劳动关系在法律的框架下运行与不断完善。 3) 劳动法律关系是劳动法律规范在指引、调 整劳动关系的过程中所形成的 权利义务关系，是社会内容和法的形式的统一 ? 劳动法律关系与劳动关系的区别 1) 劳动关系是生产关系的组成部分，属于经济基础的范畴；劳动法律关系 则是思想意志关系的组成部分，属于上层建筑范畴。 2) 劳动关系的形成以劳动为前提，发生在现实社会劳动过程之中；劳动法 律关系的形成则是以劳动法律规范的存在为前提，发生在劳动法律规范调整劳动关系的范围之内。 3) 劳动关系的内容是劳动，劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双 ? ? ? ? ? ? ? 15 / 20 ? 方形成劳动力的支配与被支配的关系；劳动法律关系的内容则是法定的权利义务。 4) 劳动关系的范围大雨劳动法律关系的范围，即并非所有的劳动关系都能成为劳动法律关系，只有那些经过劳动法律规范所承认的劳动关系才可能构成劳动法律关系 5) 劳动法律关系具有法律效果，劳动关系不具有法律效果 6) 劳动法律关系属于形式范畴，劳动关系属于内容范畴。 劳动法律关系的分类 1) 以 用人单位的性质为标准来进行划分，可分为企业、个体经济组织、国家 机关与事业单位、民办非企业单位等组织的劳动法律关系 2) 根据劳动法律关系是否具有涉外因素，分为国内劳动法律关系和涉外劳动法律关系 3) 根据劳动法律关系表现形式可分为典型劳动法律关系和非典型劳动法律关系。 劳动法律关系的法律特征 1) 劳动法律关系主体的特定性 2) 劳动法律关系的主体之间具有平等性和隶属性交错共存的特点 3) 劳动法律关系的内容体现了国家与当事人的双重意志 4) 劳动法律关系的客体表现为兼有人身性和财产性的特定的劳动行为和 财物 5) 劳动法律关系是围绕劳动者的保护展开的。 我国劳动法就业年龄为 16 周岁。 劳动者劳动权利能力与劳动行为能力的特点 1) 劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的 2) 劳动者的劳动权利能力与劳动行为能力具有不可分割性 3) 劳动者劳动权16 / 20 利能力与劳动行为能力的运用要收到劳动能力所表现出来的各种因素差别的限制 4) 劳动者在运用劳动权利能力和劳动行为能力实现劳动权利时，已经参加了某一种劳动法律关系，一般就不能再参加另一种劳动法律关系。 在我国现阶段，制约用人单位劳动权利能力范围的主要因素有 1) 职工编制定员 2) 职工录用基本条件 3) 最低工资标准 4) 工时休假制度与劳动安全卫生标准 5) 社会保险 6) 社会责任 用人单位有受国家的干预较严格的特点。 法律事实的分类：行为和事件。 劳动者的基本权利 1) 就业权：就业自由、就业平等、就业促进、解雇限制 2) 劳动报酬权：报酬协商权、报酬请求权、报酬支配权 3) 休息权 4) 职业安全权 5) 接受职业技能培训权 6) 生活保障权 7) 结社权与集体协商权 8) 合法权益保护权 ? 劳动者的基本义务 1) 全面履行劳动义务 2) 不断提高劳动技能 17 / 20 3) 认真执行劳动安全卫生规范 4) 遵守劳动纪律和职业道德 5) 法律规定的其他义务。 第三章 就业促进制度 ? 劳动就业的概念：是指具有劳动能力的劳动者在法定年龄内自愿从事某种具 有一定劳动报酬或经营收入的社会劳动。 ? 劳动就业的特征 1) 就业的主体必须符合法定的就业年 龄 2) 就业的主体必须具有劳动能力 3) 就业必须是出自就业主体的自愿 4) 就业必须是一种能够为社会创造财富或有益于社会的劳动 5) 就业必须使就业主体能够获得一定的劳动报酬或经营收入。 ? 就业促进是政府的基本职责，政府是就业促进的最主要义务主体。 ? 就业促进是用人单位、人力资源市场中介机构、职业教育和培训结构以及相 关的社会团体应承担的社会责任。 ? 人力资源市场中介机构包裹公共就业服务机构、职业中冶机 构。 ? 就业促进的权利主体的条件 18 / 20 1) 必须符合法定的就业年龄 2) 必须具有劳动能力 3) 就业必须自愿 4) 就业必须是一种能够为社会创造财富或有益于社会的劳动 5) 就业的直接目的是过的一定的劳动报酬或经营收入 ? 就业促进的目标是实现充分就业。 ? 政府就业促进的主要措施 1) 建立就业促进工作协调机制 2) 建立就业工作目标责任制度 3) 建立较完整的就业促进的政策和支持体系 4) 维护公平就业，禁止就业歧视 5) 加强就业服务和管理 6) 大力发展职业教育和开展职业培训 7) 实施就业援助 第四章 劳动合同制度 ? 劳动合同的概念：是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利与义务 的协议。 即使在谈判陷人僵局的时候，也不要轻易让步，不要认为只有做出让步才会使谈判得以卖掉汤臣倍健蛋白质19 / 20 粉，你怎么知道对方一定不会让步呢 ? 任何一个谈判者对即将举行的谈判都