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_国有土地使用权涉及法律问题企业IPO专题-国有土地使用权涉及法律问题（三）2、国有土地使用权租赁租赁取得土地使用权指改制的股份公司与县级以上人民政府土地行政主管部门、控股股东或其他土地使用权主体签订一定年期的土地租赁合同，按年或定期支付租金以取得土地使用权。以租赁方式取得的土地使用权在符合法律规定的情况下可以转租赁。由于现金支付的压力小，同时不会影响净资产收益率，因此，租赁取得土地使用权是改制后的股份公司采用的最多的土地使用权处置方式。在20042005年4月上市的公司中，飞亚股份、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、苏泊儿、长丰汽车、文山电力、开滦煤矿、雷鸣科化、北方创业 、贵绳股份等众多企业都采取了这种方式，其中以国有控股公司居多。以租赁方式取得土地使用权需要关注以下问题：（1） 出租方是否已合法取得了出租土地的使用权如土地使用权系租赁得来，首先应确认出租方有权租赁。改制后的股份公司，主要向两类主体通过租赁取得土地使用权，一类是向县级以上国土资源管理部门租赁取得，即一级市场租赁，如航天电器，其使用的5 宗土地是向遵义市国土资源局办理了土地使用权租赁手续，取得了租赁土地的使用权，这类主体在资格上是没有问题的。另一类是向股份公司的控股股东及其下属单位租赁取得，即二级市场租赁，如飞亚股份、中材国际、南京港、南宁糖业、久联发展、航天电器、恒源煤电、北方创业、贵绳股份等，这种情况需要注意控股股东及其下属单位是否具有出租土地使用权的权利。如果发起人拟将划拨土地租赁给股份公司，一般说来，控股股东应该先以出让或授权经营的方式取得土地使用权，也可先以租赁的方式取得，然后再转租赁给股份公司使用。“先出让再出租”方式“先出让再出租”的方式，即控股股东或其下属企业先以出让方式取得土地使用权后，再出租给股份公司。对于这种方式，应注意国土资源部1999年6月18日发布的关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知规定“对于改制后新组建的公司为从事基建工程（如公路工程）的公司和物业公司的企业，由于该类企业的土地使用是其业务和资产运营的关键因素，需要取得长期而稳定的土地使用权，因此不宜采用先出让再出租的方式处置土地资产”，根据该文件的精神，上述企业也不宜采取“先租赁再转租赁”、“先授权经营再租赁”的方式取得土地使用权。“先租赁再转租赁”方式有些股份公司的发起人，由于一时难以支付土地出让金，取得土地使用权证，因此采取“先租赁再转租赁”的方式使股份公司取得土地使用权。【案例3】郴电国际，其发起人宜章县电力总公司等将以划拨方式取得的35幅土地先变更为租赁方式，然后再转租赁给股份公司。“先授权经营再租赁”方式所谓授权经营是指国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书，被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。【案例4】莫高股份自2000年1月起，以有偿租赁方式，向甘肃农垦总公司租赁使用农垦总公司划拨取得的工业、农业用地，由于当时农垦总公司尚未以授权经营或出让的方式取得上述土地使用权，因此，双方于2000年1月5日签订了土地使用临时协议，约定在农垦总公司取得前述土地使用权前，由农垦总公司代收租金，并应依法将该期间内代收的租金上缴国土资源管理部门。这种临时租赁方式，获得了甘肃省国土资源厅同意并实施。2001年4月，经甘肃省国土资源厅甘国土资函200114号文和甘国土资函200116号文批准，同意农垦总公司采用国家授权经营方式，经营上述划拨用地。2001年4月，公司与农垦总公司签署了正式的土地使用权租赁合同。（2）关于土地租赁期限的问题通过租赁的方式取得的土地使用权，并不能保证改制企业长期而稳定的使用，因此，证监会规定，以租赁方式取得的土地使用权，要保证较长的租赁期。1999年7月国土资源部发布的规范国有土地租赁若干意见规定“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。因此，大量通过租赁方式取得土地使用权的企业，都在租赁合同中约定了尽可能长的租赁期，如南京港与南京港务管理局签署的土地租赁协议，约定的租赁期限为自公司成立之日起四十五年，其他如马应龙、陕西建设等公司的招股文件中也披露了类似的租赁期限。事实上，上述超过20年的租赁期限是无效的，因为根据1999年10月实施的合同法第二百一十四条：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”由于合同法相比规范国有土地租赁若干意见是上位法、后法，规范国有土地租赁若干意见关于最长租赁期限的规定是无效的，因此，要提请企业注意租赁期限不得超过20年与该幅土地剩余使用年限中的较短者。（3）租赁土地上的建筑物“房地分离”问题根据我国房地产法第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”；城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”；第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。 土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”。这些规定反映了我国的“房地一体”主义。国土资源部1999年6月18日发布的关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知也规定“为降低土地资产管理的复杂性，对于以土地房屋为生产场地的企业，企业改制时可选择房地整体出租或整体出让、入股等方式处置土地资产”。土地权利人以出让、受让方式获得土地使用权后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租赁方式取得，自然不存在“房地分离”的问题，但如果在租赁的土地上拥有建筑物的所有权，房屋所有权证和土地使用权证的权利主体就会不一致，如果有一方处置权利，会影响到另一方的稳定经营，特别是土地使用权人处置权利时，如土地权利权人将土地使用权抵押、转让时会给租赁权人带来风险。对于此类问题，我们应当关注： 土地租赁期限在法律规定的范围内尽可能长，如双方约定20年的承租期，期满后可再续租20年，使租赁土地的使用权相对稳定。 要考察土地使用权出租主体（一般是企业的控股股东或其他关联方）是否设定了抵押，如果设定抵押应当通过符合法律规定的方式解除。 房地分割的合法性。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十五条第二款“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”，确认了房地一体的例外，但要求有权部门批准。关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知规定“只有在新设公司向母公司租赁土地后再兴建地上建筑物和地上只有机器设备而没有房屋等建筑物，母公司将相应机器设备作价投入新公司但又不愿放弃土地使用权这两种情况下，才可按照房屋所有权与土地使用权可分离的原则，保留先出让再出租的土地处置方式，但要相应加强土地资产严格监管。包括出让金的征收管理，取消各类随意性优惠政策等；同时对采取先出让再出租的方式处置土地的改制企业，在上报审批时要同时上报草签的土地出让合同和土地租赁合同，严格审核其中的土地收益关系”。这说明在企业改制的实践中，国家土地管理部门认可“房地分离” 的做法，但要在批准与登记程序方面符合上述规定。【案例5】2000年和2001年，贵绳股份向集团公司租赁土地，在省国土资源厅进行了备案，又于2001年11月购买了集团公司在该幅土地上的厂房及办公用房，并取得了遵义市房管局发的房屋所有权证，出现了土地使用权人和房屋所有权人的不一致。律师解释如下： 贵绳股份土地他项权利的取得和房屋所有权的取得，已经主管部门批准； 和集团公司签订了长期租赁协议并有续租条款，保证了股份公司的长期使用； 集团公司若抵押则需取得股份公司书面同意； 在国内上市公司中存在先例； 引用了国家土地管理局1996年5月17日发布的关于有关问题的批复第一条规定“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记”，来证明房地分割的合法性。最后，律师认为“公司所购房屋的所有权人与其占用的土地的实际使用人一致，符合国有企业改革的一般惯例，未违反我国相关法律法规的基本原则，不存在重大的潜在纠纷”。事实上，贵绳股份的律师可直接引用城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第二十五条第二款的规定，这是国务院颁布的法规，其效力高于该律师所引用的文件。一些以出让方式取得土地使用权有困难的企业，厂房、仓库、办公用房也按关于企业改制中土地资产处置有关问题的通知规定，采取向集团公司租赁的方式，以避免“房地分离”，如同仁堂，该股份公司的土地使用权、生产制剂楼、办公楼、仓库均向同仁堂集团租赁，其他还有济南钢铁等公司，这样，房地关系就简单了，但会发生比较大额的关联交易。（4）租金缴纳问题对于直接向土地管理部门租赁土地使用权的情况，有些地方政府为了扶持企业上市，会在租金缴纳方面制定一些优惠政策，如无锡市人民政府关于企业改革中土地资产处置的意见(锡政发 1998 169 号文) ，该市50 家重点