控股股东诚信义务研究-RESEARCHREPORT.pdf

研究报告 研究报告 RESEARCH REPORT 控股股东诚信义务研究控股股东诚信义务研究 课题研究员课题研究员 徐洪涛 深圳证券交易所综合研究所深圳证券交易所综合研究所 2006.03.16 深证综研字第 0126 号2006.03.16 深证综研字第 0126 号 控股股东诚信义务研究 1 内 容 提 要 内 容 提 要 在我国证券市场，公司治理的主要矛盾是控股股东的问题。控股股东的诚信 义务作为约束控股股东行为的核心法律制度，其规范意义不仅存在于公司法中， 有关控股股东的所有行为规范均和其诚信义务紧密相关。在股权分置格局下，股 权分置造成的流通股东和非流通股东的利益失衡成为公司治理的主要矛盾。为了 使控股股东履行其诚信义务，不得不借助分类表决来扭转这种失衡的利益。在股 改完成后，流通股东和非流通股东之间的利益冲突转化为控股股东和少数股东之 间的利益冲突。在后股权分置时代，股东之间的利益冲突有何新的特点、如何澄 清诚信义务理论上的模糊认识、分类表决是否有存在的价值、新公司法关于控股 股东诚信义务的规定如何理解和适用、如何协调新公司法和其他法律法规的关系， 这些均是理论上和实践中必须面对的问题。本报告以“两法”实施和股权分置改 革为背景，以实践中控股股东滥用控制权为重点，在理论认识和实践应用两个方 面均提出了创新的看法。 在理论层面，报告重点研究了控股股东诚信义务的基本范畴，通过国际比较， 厘清了控股股东诚信义务的基础性理论问题。报告首先对控股股东诚信义务进行 定位，并借鉴国外的经验，建构了我国控股股东诚信义务的制度框架。主要内容 包括： 1美国、英国、德国、日本、法国、韩国、我国台湾地区有关控股股东诚信 义务的法律制度，在理论上有很多争论，在立法上相关规则也不断发展变化。这 种争论和变化既有社会环境条件和法律传统的原因，也与诚信义务在其公司法中 定位不同有关。 2本报告把控股股东诚信义务法律制度中易于引起争论和误解的十个基本理 论问题作为诚信义务的基本范畴进行深入分析，在澄清理论认识后，分别指出了 每个范畴的理论根据及其对实践的启示。本报告认为，对于控股股东诚信义务的 把握，应坚持独立的企业模式，以公司法为核心，注意股份公司和有限责任公司 中、控股股东和董事的诚信义务的差别，协调制定法和判例法、控股股东义务和 少数股东权利、诚信义务原则和其他法律原则的关系，诚信义务的对象应排除公 控股股东诚信义务研究 2 司债权人，坚持诚信义务原则性和规范性的双重属性。 3根据我国现行的法律框架，最好将诚信义务定位为公司法法理，以此来解 释立法和指导实践。为了避免在适用诚信义务相关规则时的混乱，我们只有区分 诚信义务的不同涵义。本报告认为，这些区分至少包括：积极意义的诚信义务和 消极意义的诚信义务、广义的诚信义务和狭义的诚信义务。 4诚信义务的制度建构包括控股股东的认定、诚信义务的内容、义务的对象、 义务的类型和违反义务的责任和法律救济。 控股股东的认定不仅取决于其持股比例，更取决于其表决权对公司的控制力， 诚信义务的适用范围也不能仅局限于股东会的决议事项。诚信义务在内容上包括 忠实义务和注意义务，其中忠实义务是核心。诚信义务的对象是公司和少数股东， 不包括公司债权人。 诚信义务有多种类型和适用范围，包括控股股东关联交易、转让控制权、指 令董事行为和在股东会决议时滥用表决权。对于控股股东的关联交易，应用完全 公平标准判断关联交易的合法性，并强调非关联股东批准的程序；转让控制权时 控股股东承担注意义务，但应谨慎适用；当控股股东指令公司董事行为，导致公 司或少数股东利益受损，应认定控股股东违反了诚信义务；当控股股东滥用表决 权，导致股东会决议事项损害公司或少数股东利益，应认定控股股东违反了诚信 义务。 在违反诚信义务的责任和救济方面，如果公司行为属于股东会决议事项，股 东会决议可撤销，控股股东对撤销决议所造成的损害承担赔偿责任。如果行为不 属于股东会决议事项，控股股东承担侵权法上的损害赔偿责任。对于关联交易的 司法审查，控股股东对关联交易的公平性应承担举证责任。如果关联交易得到了 非关联股东的批准，则原告承担举证责任。 5尽管法律性质不同，股权分置下的分类表决和股改中的分类表决均和控股 股东诚信义务密切相关。本报告认为，我国股改的实践做法，即通过程序公平来决 定实体公平的做法是符合世界最先进的公司法理念的。目前强调这种观点不仅可以 树立投资者对政府和市场的信心，而且将来强调这种理念有利于改进公司治理。 目前关于股权分置改革法律性质的讨论主要有两种观点，即政策论和合同论， 但这两种观点均未完全揭示股改的本质法律特征。股权分置下的分类表决和股改 中的分类表决法律性质不同，股改中的分类表决是公司组织法上的问题，股权分 控股股东诚信义务研究 3 置下的分类表决是公司行为法上的问题。因此，两种分类表决具有不同的功能和 法律后果。 6建立我国类别股份制度 我国目前在公司法上还没有类别股份制度，股改完成后，应建立符合国际惯 例的类别股份制度。由于公司最佳融资结构和治理结构的需要，类别股份有存在 的价值，尤其是类别股份对于中小企业上市公司和高科技上市公司具有很强的适 用性。根据国际经验，我国应赋予交易所关于类别股份和分类表决的上市规则的 制定权，并允许公司章程依法创设具体的类别股份。 在上述理论认识的基础上，报告认为法院、证监会、交易所、股东围绕公司 法关于控股股东诚信义务的相关规定均有所作为。法院可以通过司法解释，将诚 信义务类型化，证监会在“两法”的配套法规中可以强化诚信义务的规定，交易 所可通过最佳商业实践倡导控股股东的诚信义务行为，股东可以将诚信义务作为 章程的条款弥补立法的不足。本报告围绕这些问题，提出了下列政策建议： 1新公司法相关规定的解读 对于公司法第 217 条关于控股股东的认定，理解上应把握：第一，表决权对 股东会决议的影响力表现在两个方面，即对决议事项的影响和对董事的影响；第 二，控股股东的认定是动态的而非静态的，即控股股东的认定是个案的，是根据 控股股东的具体行为和行为时的具体情况；第三，如果股东指令董事行为，且董 事服从了该指令，应认定为控股股东。 公司法第 20 条应作为控股股东诚信义务的核心条款。把握上应注意：第一， 滥用股东权利所指代的“权利”不仅包括表决权，而且包括股份转让权；第二， 权利应作扩大解释，不仅包括法定的权利（statutory right）而且包括实际的影 响力（power） 。 公司法第 21 条应作为第 20 条诚信义务一般原则的具体化。理由如下：首先， 第 20 条是以股东和公司关系为假定的规范对象，第 21 条是以公司集团为假定的 调整对象；其次，从股东和公司关系层面，根据本报告对第 20 条的理解，第 20 条的内容完全包含了第 21 条的内容。 公司法第 16 条的规定也应是第 20 条诚信义务一般原则的具体化。在理解上 应注意：首先，控股股东表决权的回避并不消除其诚信义务，如果交易结果显著 不公平，损害了公司利益，控股股东应承担损害赔偿责任；其次，如果对外担保 控股股东诚信义务研究 4 中控股股东表决权回避，原告承担举证责任，否则，控股股东承担举证责任。 在法律后果上，由于公司法第 20 条关于诚信义务的规则是法律强制性规定， 如果认定控股股东违反了诚信义务，原告可以根据公司法第 22 条向法院主张股东 会决议无效。此外，如果违反诚信义务的行为不属于股东会决议事项，可以根据 侵权法的规定要求控股股东赔偿损害。 2发挥交易所在倡导诚信义务方面的优势 相对于法律法规，交易所的上市规则具有很大的优势，应发挥其桥梁的作用。 交易所在督促控股股东履行诚信义务方面可以发挥两个方面的作用，即强制作用 和倡导作用。在强制作用方面，交易所可以将公司法规定之外的控股股东诚信义 务作为上市规则，强制要求上市公司纳入其公司章程，并且，这种方式能弥补上 市规则法律效力不强的缺陷。在倡导作用方面，交易所可以制定控股股东的行为 指引，倡导控股股东的诚信义务，推荐高于法定标准的诚信义务进入上市公司的 章程，以此激励控股股东诚信行为。 3分类表决的适用和完善 通过程序化方式来解决股东之间的利益冲突是现代公司法发展的一个趋势。 我国公司法应摒弃实体公平的理念，注重程序化的解决问题思路。对于控股股东 的诚信义务，应突出少数股东表决程序的独特作用，通过少数股东表决程序的监 督作用来强化控股股东诚信义务的履行。 G 股时代，分类表决不宜作为强制性的法律规范，对于变更公司章程和公司并 购等公司重大行为，证监会和交易所可以倡导上市公司采用分类表决，这有利于 改善公司与投资者的关系。 在控股股东的关联交易中，应强调非关联股东批准的作用，通过程序公平来 解决关联交易实质公平难于判定的难题。报告认为，我国关联交易的规则应在三 个方面改进：一是规定关联交易以非关联股东批准为原则；二是从行为的性质认 定关联交易，扩大非关联股东批准公司事项的范围；三是强化非公平关联交易的 法律后果和相关责任人的责任。 关键词：关键词：控股股东 诚信义务 分类表决 利益冲突 表决权回避 控股股东诚信义务研究 1 目录 目录 一、导言.1一、导言.1 二、诚信义务的国际比较.3二、诚信义务的国际比较.3 （一）美国.4 （二）英国 .6 （三）德国 .9 （四）日本 .10 （五）法国 .10 （六）韩国 .11 （七）台湾 .12 （八）中国 .13 （九）比较分析 .14 三、诚信义务的基本范畴和我国的制度建构.15三、诚信义务的基本范畴和我国的制度建构.15 （一）范畴之一：关系企业模式下的义务和独立企业模式下的义务 .16 （二）范畴之二：公司法上的义务和证券法上的义务 .18 （三）范畴之三：股份公司中的义务和有限公司中的义务 .19 （四）范畴之四：控股股东的诚信义务和董事的诚信义务 .20 （五）范畴之五：制定法上的诚信义务和判例法上的诚信义务 .21 （六）范畴之六：控股股东的诚信义务和少数股东的权利 .22 （七）范畴之七：诚信义务的对象是公司、少数股东，还是包括公司债权 人 .23 （八）范畴之八：诚信义务是行为标准，还是承担责任标准 .24 （九）范畴之九：诚信义务和诚实信用原则、权利滥用禁止原则、股东平 等原则 .25 （十）范畴之十：诚信义务的理论基础、原则属性和规范属性 .26 （十一）我国控股股东诚信义务的定位和制度建构 .27 控股股东诚信义务研究 2 四、诚信义务认定标准的程序化：分类表决.30四、诚信义务认定标准的程序化：分类表决.30 （一）我国分类表决的法律规定 .30 （二）股改中分类表决法律性质的争论 .31 （三）股改中分类表决的理论定位 .33 （四）国外的分类表决制度 .34 （五）股改中分类表决的经验和教训 .36 （六）后股权分置时代的分类表决 .38 （七）我国控股股东关联交易中表决权回避制度的完善 .39 五、完善我国控股股东诚信义务的政策建议.41五、完善我国控股股东诚信义务的政策建议.41 （一）新公司法诚信义务规定的解读 .41 （二）发挥交易所在倡导诚信义务方面的优势 .43 （三）分类表决的适用和完善 .43 参考文献.45参考文献.45 控股股东诚信义务研究 1 一、导言一、导言 在股权结构集中的证券市场，由于控股股东有动力和能力监督董事，所有权 和控制权分离产生的代理问题不是公司治理的主要矛盾，相反，公司治理的矛盾 主要体现为控股股东和少数股东之间的利益冲突。 目前，在我国上市公司中， “一股独大”普遍存在，控股股东滥用控制权的现 象经常出现。由于股权分置造成的利益分置，更加剧了控股股东滥用其控制地位 的激励，股权分置在某种程度上成为控股股东利益输送的合法外衣。股权分置造 成的流通股东和非流通股东，即控股股东和少数股东的利益失衡成为股东之间的 主要矛盾。因此，为了使控股股东履行其诚信义务，不得不借助分类表决来扭转 这种失衡的利益。在扫除股权分置的障碍后，我国证券市场将掀开新的一页，股 权分置造成的股东之间的利益扭曲不复存在，分类表决似乎无存在的价值。然而， 公司治理的矛盾并没有消除，控股股东的诚信义务只是以新的面目出现。在股改 完成后，流通股东和非流通股东之间的利益冲突转化为控股股东和少数股东之间 的利益冲突。由于股权分置对股东之间利益的扭曲，所以，控股股东在股权分置 下的行为应当有更多的限制，即承担更多的诚信义务。在后股权分置时代，控股 股东的行为有了更多的自由。 控股股东的诚信义务作为调整股东关系的重要法律制度之一，是股东自治的 基础。诚信义务作为公司治理的基础性问题，其规范意义不仅存在于公司法中， 有关控股股东的所有行为规范均和其诚信义务紧密相关。因此，在后股权分置时 代，对控股股东的诚信义务的研究将会是证券法律制度中的重要课题。 我国在相关立法上，规定了控股股东的诚信义务。在学理上，主流的意见一 致认为控股股东负有诚信义务。然而，在立法上、实务界和学者研究中，分别对 控股股东的诚信义务赋予了不同的内涵，也在不同场合使用控股股东的诚信义务， 似乎诚信义务是控股股东所有行为和责任的唯一标准。然而，事实并非如此。诚 信义务的理论基础是什么、我们运用诚信义务的规范目的是什么、诚信义务在法 律体系中的定位等诸如此类的问题并不清楚。造成这种状况的原因在于，我们在 借鉴国外的观念和制度时，往往忽视了对国外制度历史的研究，忽视了国外制度 控股股东诚信义务研究 2 中存在的问题和制度形成背后的机制。我国新公司法确立了控股股东诚信义务的 相关原则，但没有诚信义务的表述。如何理解新公司法，如何协调新公司法和其 他法律法规的关系，在控股股东诚信义务的法律框架下，法院、证监会、交易所 和股东应该做什么、能够做些什么，是理论上和实践中必须面对的问题。 明确控股股东诚信义务的法律地位和内容不仅有必要性，也具有紧迫性。中 国证监会 2005 年 11 月关于提高上市公司质量意见着力解决影响上市公司质 量的突出问题共有六个，其中有四个主要是以规范控股股东的行为为目的，即切 实维护上市公司的独立性、严禁侵占上市公司资金、坚决遏制违规对外担保、规 范关联交易行为，这些均在控股股东诚信义务的调整范围内。 本报告以“两法”实施和股权分置改革为背景，以实践中控股股东滥用控制 权为规范重点，在理论认识和实践应用两个方面均提出了创新的看法。 在理论层面，本报告重点研究了控股股东诚信义务的基本范畴，通过国际比 较，厘清了控股股东诚信义务中存在的基本问题。这些基本问题对于解读公司法 的相关规定具有启发意义。在澄清理论认识的基础上，报告认为法院、证监会、 交易所、股东围绕公司法关于控股股东诚信义务的相关规定均有所作为。法院可 以通过司法解释，将诚信义务类型化，证监会在“两法”的配套法规中可以强化 诚信义务的规定，交易所可通过最佳商业实践倡导控股股东的诚信行为，股东可 以将诚信义务作为章程的条款弥补立法的不足。本报告围绕上述问题，深化了理 论认识，提出了相关的政策建议。 股改和控股股东紧密相关，也决定了其和控股股东的诚信义务紧密相关。对 股改中和股权分置下的分类表决如何认识，在股改完成后分类表决何去何从，不 仅是理论问题，更是实践问题。本报告首先研究了我国目前的分类表决制度，并 对分类表决的法律性质进行了法理上的分析。报告提出在股改完成后，分类表决 还有一定价值，尤其是各国公司法对于公司参与人利益冲突规范方式的程序化趋 势，凸现了分类表决的制度价值。我国不少学者认为股改合理但不合法，但本报 告认为，股改的实践做法，即通过程序公平来决定实体公平的做法是符合世界最 先进的公司法理念的。当前强调这种观点不仅可以树立投资者对政府和市场的信 心，而且将来强调这种理念有利于改进公司治理。在此基础上，报告以控股股东 的诚信义务为理论基础，深入研究了关联交易中的表决权回避制度及其与分类表 决的关系，这对理解“两法”有启示意义，并对改进上市规则中关联交易的规定 控股股东诚信义务研究 3 提出了完善建议。 本报告主要内容共分为四个部分：诚信义务的国际比较、诚信义务的基本范 畴和我国的制度构建、诚信义务认定标准的程序化（分类表决） 、完善我国控股股 东诚信义务的政策建议。在第一部分控股股东诚信义务的国际比较中，报告分析 了美国、英国、德国、日本、法国、韩国、我国台湾地区和大陆关于控股股东诚 信义务的理论认识和相关规则，揭示了规则背后的制度环境，为我们借鉴国际经 验提供了基础。在第二部分诚信义务的基本范畴和我国的制度构建中，报告把控 股股东诚信义务中存在的十个基本理论问题作为诚信义务的基本范畴进行深入分 析。在此基础上，提出了控股股东诚信义务的定位和制度建构。在第三部分诚信 义务认定标准的程序化中，报告首先研究了股权分置下和股改中的分类表决，并 与控股股东诚信义务中的少数股东批准进行比较。以此为基础，重点分析了我国 关联交易中表决权回避制度的缺陷，并提出了改进建议。在第四部分完善诚信义 务的政策建议中，报告围绕新公司法解读、交易所的作用、分类表决的适用和完 善提出了相关的政策建议。 二、诚信义务的国际比较二、诚信义务的国际比较 在我国，控股股东诚信义务不管在立法和学理上，还是在实务界，均为最为 常用的公司法概念之一。控股股东的诚信义务在理论上如何认识，在我国法律体 系中如何定位，如何运用诚信义务对控股股东的行为进行规范，比较国外的经验 我们将会得到很多启示。在国外，理论界和实务界对控股股东是否承担义务，是 否承担诚信义务经常引起争议。此外，国外有关控股股东诚信义务的相关规则也 是不断发展变化的。我们只有透过这些争议和发展，才可以窥到控股股东诚信义 务的真面目。本节主要从诚信义务的内容、违反义务行为的类型和违反义务的责 任等方面，比较美国、英国、德国、日本、韩国、我国台湾和大陆对控股股东诚 信义务的理论认识和实践做法，并简要进行分析。 控股股东诚信义务研究 4 （一）美国 1.控股股东的认定 （一）美国 1.控股股东的认定 根据美国早期的普通法，股东可自由行使表决权，不必考虑其他股东的利益。 但后来发现，由于控股股东的控制地位，董事不可能独立管理公司，美国开始把 董事的受信义务扩展到控股股东。美国通常用代理观念来解释控股股东的受信义 务。董事是控股股东的代理人，应当对代理人的行为承担责任。法院一般并不要 求证明控股股东和董事之间的代理关系存在，而仅考虑股东是否在个案中控制公 司和董事是否欠缺独立性。 美国公司法一般区分多数股东和控股股东。股东持股比例超过半数为多数股 东（majority） ，持股比例不超过半数但能够行使控制权，则称为控股股东 （controlling shareholder） 。根据美国联邦证券法，股东拥有百分之十以上的 股份就被视为控股股东。根据美国公司治理准则（ALI） ，拥有股份比例超过百分 之二十五就是控股股东。其实，控股股东认定问题的核心不在于控股股东的持股 比例，而在于董事的独立性。美国公司法认为，认定董事独立性必须根据个案情 况，任何一刀切的办法都不可能完全恰当。 2.诚信义务的类型 2.诚信义务的类型 在美国，控股股东的诚信义务适应于三种情形：母子公司的交易、控制权转 让和挤出交易。从立法的态度看，对于挤出交易，法律进行非常严格的限制。对 于自我交易，法律进行较为严格的限制。对于控制权转让，法律的限制很少。 （1）母子公司的交易（parent-subsidiary transaction） 。控股股东的受信 义务并不涵盖控股股东和公司之间的所有交易，而是限制在控股股东的自我交易 （self-dealing）范围内，即控股股东利用其控制地位从交易中获得非比例性的 利益，违反了股份的比例性平等，损害了少数的利益。此时，诚信义务的内容就 是保证交易的完全公平。法院运用完全公平的标准（the intrinsic fairness rule ）判断自我交易的合法性，而不是适用于商业判断原则（the business judgment rule） 。 （2）控制权转让（sale of control） 。作为一般原则，控股股东可以自由转 让自己的股份，不受任何限制。只有在例外的情况下，控股股东的转让才受到限 控股股东诚信义务研究 5 制， 即转让不能损害少数股东的利益。 在美国， 这些例外包括： 向掠夺者转让 （sale to a looter） 、 转让职位 （sale of office） 、 篡夺公司机会 （usurping a corporation opportunity）等。 美国实践中向掠夺者转让的案例不多。在 DeBaun v. First Western and Trust Co.案中，控股股东在转让前已知道受让人信用不佳，并且转让款必须利用所转让 股份的公司资产支付，并且转让的价格明显偏高。法院认为，本案中的控股股东 知道或者应该知道股份转让可能损害少数股东的利益。尽管作为一般原则，控股 股东无调查义务，但是，该案中控股股东已经怀疑受让人并且（或者）转让价格 明显偏高，其有义务合理调查受让人的购买企图。 转让职位。控股股东在转让股份的同时转让公司的职位，由于违反公共政策 一般可以撤销转让。由于转让职位产生的控制权溢价应没收，给予少数股东。但 是，美国法院对于转让职位是否违反受信义务还存在争议。 篡夺公司机会。控股股东转让股份时不能篡夺属于公司和所有股东的商业机 会，即控股股东转让股份时不能以排除少数股东转让的机会而获得控制权溢价。 控制权转让是否违反诚信义务的核心问题是控制权溢价的分配问题。作为一 般原则，控制权溢价是属于控股股东的，与少数股东无关。只有在特殊情况下， 即在上述三种情况下，才可能损害少数股东利益。原则上，少数股东只有在转让 后的处境更坏时，控股股东才应承担责任。此外，控股股东消极的不作为并不承 担任何责任。因此，控制权转让时控股股东的义务是注意义务，义务的对象是公 司的少数股东。 （3）挤出交易（freeze out） 。在挤出交易中，即使少数股东反对，控股股 东也可以买断 （buy out） 少数股东的股份。 挤出交易通常以三角合并 （triangular merge）的方式进行，即公司和控股股东的全资子公司进行合并。 3.责任和救济 3.责任和救济 在自我交易中，控股股东对交易的公平承担举证责任。如果交易不公平，法 院一般并不撤销交易，而是要求控股股东补足交易价格的差额。根据公司治理原 则（ALI） ，公平交易责任包括三个方面的内容：第一，当控股股东和公司发生交 易时，适用公平标准；第二，除非支付对价并且交易公平，控股股东不能利用公 司财产或控制地位获得金钱利益；第三，控股股东不能篡夺公司机会。 控股股东诚信义务研究 6 根据美国特拉华州公司法，控股股东进行自我交易时面临两个选择：进行交 易并承担证明交易公平的责任；或者在少数股东批准后进行交易，反对交易者承 担证明交易不公平的责任。在美国控股股东的诚信义务规则中，少数股东批准是 一个重要的问题。少数股东批准通常意味着证明责任的转移，即如果少数股东多 数表决同意控股股东的行为，对控股股东行为公平性提出异议的举证责任就转移 到异议者的身上。否则，控股股东或董事应该对控股股东行为的公平性承担举证 责任。 此外，由于少数股东表决程序易于受到控股股东的影响，控股股东在进行自 我交易时必须认识到交易的恰当性、程序的作用和真正的独立。按比例对待是公 平的检验标准，然而，按比例对待不应阻止法院对交易的进一步审查。法律对于 控股股东进行的不公平对待行为，同时也损害了少数股东利益的行为进行限制。 反之，如果法院认定不公平对待没有损害少数股东，这些交易就因符合商业判断 原则而不进行公平审查。 由此看出，在确定交易公平时，美国公司法在很大程度上以程序公平方式 （procedural fairness approach）取代了实质公平方式（substantive fairness approach） 。其中的原因之一是在 20 世纪后期，法院倾向采用相对更为客观的分 析方式。例如，由于控股股东可能影响公司股票的价格，股票的市场价格并不能 代表股票的公平价格。此外，由于公平概念的内容抽象，实践中难以理解和运用， 相反，正当程序的观念更易于为人们所熟悉和接受。 （二）英国 1.控股股东的认定 （二）英国 1.控股股东的认定 根据 1989 年英国公司法第 736 条的规定，如果股东（1）拥有多数的表决权， 或（2）有权任命或解任公司董事会的多数董事，或（3）根据股东协议的约定， 单独控制多数的表决权，或（4）如果通过子公司控制了子公司的子公司，那么该 股东就被认为是控股公司或控股股东。1989 年英国公司法对控制公司的定义与 1985 的公司法比较，强调的重点从对股份的拥有转向了对公司表决权的控制。这 种定义对控制的认定从形式上控制转向了事实上的控制。转变的原因是由于，首 先，原来的定义强调股东拥有股份的数量，忽视了控制权的行使是通过表决权而 控股股东诚信义务研究 7 非单纯的拥有股份的数量；其次，即使股东任命的董事数量不超过半数，但该董 事如果具有特别的表决权就会在董事会会议的投票表决中胜出。 2诚信义务的理论和规则 2诚信义务的理论和规则 虽然控股股东的义务在性质和实质上具有受信义务的特征，但英国的法院通 常不愿把股东的义务概括为股东的受信义务。因此，在英国公司法中，关于控股 股东受信义务的概念不像美国公司法那样清楚，在控股股东受信义务的概念框架 下法律规则的逻辑并不清晰，体系也并不完整。此外，具有控股股东受信义务特 征的法律规则有普通法规则和制定法规则的区别。目前的英国公司法中，控股股 东的行为规则多数是制定法规则，在制定法中通常并不强调股东的受信义务问题， 尽管这些规则具有受信义务的特征。 英国控股股东诚信义务的发展有一个历史过程。在 20 世纪初期，英国法律开 始要求股东行使表决权时应该善意(good faith)，这是向股东受信义务迈出的第 一步。在 Allan 案中，法院认为法律允许公司修改其章程，且修改章程仅受法律 规定和章程约定的限制。只要符合法律的规定且为了公司的整体利益善意行事， 公司多数股东可以通过行使表决权约束少数股东。在该案中，法院认为，股东的 行为不仅应当基于善意，而且应为了公司整体的利益。然而，此后的 50 年中，这 种受信义务在保护少数股东的实践中并没有发挥多少作用，仅为后来的发展提供 了起点。这是由于法律并没有解决善意是客观的还是主观的问题，主观和客观经 常会发生冲突，客观主要从审查法院的角度考察诚信义务，主观主要从股东自身 的角度考察诚信义务。在实践中，股东的主观动机通常难于证明，客观的善意则 通常使法院判断困难，因为具体公司的情况可能存在很大差别。 在历史上，英国对控股股东受信义务的判断曾运用善意原则(in Good faith)、 为公司整体利益原则(in the interests of the company as a whole)、非歧视 原则(the anti-discrimination principle)和自主决定原则(the principle of selfish ownership)。根据为公司整体利益原则，控股股东行为若是为了公司整 体的利益而行使表决权，其行为就是善意的。根据非歧视原则，如果控股股东行 使表决权具有非歧视的动机，就表明了善意。而在英国法院看来，形式上的同等 对待(formally equal treatment)就表明了非歧视的动机，形式上的歧视对待则 可推出恶意。 控股股东诚信义务研究 8 在英国，也有学者认为， “股东应该以公司的整体利益而善意行使表决权”的 理论是误导性的，对表决权的规则不能提供多少帮助。他们主张表决权是一种私 有的权利，控股股东完全可以为了自己的利益行使表决权，即使其利益和公司的 利益相冲突。因此，把股东的表决权看作具有受信义务的特征是错误的。即便如 此，否认股东表决权的受信义务特征并不意味着表决权的行使是毫无限制的，股 东表决权问题的核心是立法和法院如何建立一套规则来对多数股东的决议进行有 效的审查。在这方面，英国的司法实践并不成熟，法院通常在不愿意进行商事判 断和为少数股东受到控股股东机会主义行为损害伸张正义两者之间徘徊。 此外，根据英国 1985 年公司法第 741 条规定，影子董事是经常指令（direct and instruct）公司董事行为的人，即在形式上不是董事，而在法律上被视为董 事的人，影子董事承担董事的义务和责任。影子董事不同于事实董事，其认定必 须满足四个条件：公司有选任的董事、影子董事指令选任的董事进行公司行为、 公司董事接受指令、公司董事习惯于接受影子董事的指令。不仅如此，只有公司 的全部董事或多数董事习惯于根据影子董事的指令开展活动时，影子董事才承担 法律责任。 3责任和救济 3责任和救济 在英国判例法中， “应当为了公司利益而善意行使表决权”的规则是法院为了 限制控股股东滥用表决权创设的，但是随着制定法的修改，这一规则变得不重要 了。英国 1985 年公司法第 459 条关于“不公平损害” （Unfair Prejudice）的制 定法规则取代了上述规则。第 459 条第 1 款规定：公司的股东之一可在本条项下 基于如下理由向法院申请令状：公司的事务正在或已经以一种对全体股东的利益 或某一部分股东（包括申请人本身）造成不公平损害的方式实施；或者公司的任 何已经发生或计划进行的作为或不作为（包括代表公司进行的作为或不作为）是 有损害性的或将有损害性。该条对股东利益的救济是与公司股东的合理预期 （legitimate expectation）密切相连的。在不公平损害的救济中，法院通常给 予当事人的救济方式是要求公司或控股股东买断少数股东的股份，救济机制的核 心也就是少数股东股份的价值评估问题。 控股股东诚信义务研究 9 （三）德国 1.理论认识 （三）德国 1.理论认识 目前，德国公司法理论认为，股东除了出资义务外，还必须对公司以及其他 股东承担一般性的忠诚义务。由于大股东和少数股东之间经常会发生冲突，而这 些冲突只能采用人合公司或者有限责任公司所采用的方式，即忠诚义务来解决。 股东是否承担忠诚义务，起着决定性作用的并不是公司的法律形式，而是其真正 的类型。如果使用法律规定的其他措施，就能解决有关的冲突，那么，就没有必 要将忠诚义务作为股份法的一个基本条款，即该法第 117 条。 股东的忠诚义务包括三个方面的内容：禁止损害企业利益、考虑其他股东的 利益和在公司中严肃而负责任地行使股东权及其影响力。确定忠诚义务内容的目 的主要是为忠诚义务确定一个最小的适用范围。每个股东必须在不违反忠诚义务 的前提下行使其个人的股东权。在康采恩中，如果占主导地位的股东促使公司管 理机关向康采恩缴纳分摊的康采恩款项，而康采恩并没有支付等价的对价，该股 东就违反了忠诚义务。 在实行资本多数决的公司股东会决议中，平等原则仅仅起着禁止歧视的作用。 只要多数股东不是专横地、而是以企业的实际利益为基础作出决策，就符合平等 原则。如果决议对少数股东成员权益和财产权利的侵犯严重，就需要有实质性合 理理由来支持其决议。只有在例外的情况下，才能区别对待不同的股东，为此， 公司必须说明正当的理由。这些理由必须符合法律或者章程的规定，也可以根据 具体情况予以说明。 如果股东的同意例外地符合公司或多数股东的利益，或者为了适应已变化了 的新情况并且能够理智地继续实现公司经营目的所必须，而且人们也期待着他的 同意票，该股东就必须在股东大会上同意相应的决议案，甚至同意修改章程。 2立法规定 2立法规定 德国股份法第 117 条规定， （1）故意利用自己对公司的影响指使一名董事会 或监事会的成员、一名经理人或一个代办商实施损害公司或公司股东利益的人， 对公司附有赔偿公司由此而发生的损害的义务。以除股东因公司诱导损害所受到 控股股东诚信义务研究 10 的损害外，股东以受到损害为限，其对股东也负有赔偿股东由此而发生的损害义 务。 （2）在其之外，以董事会和监事会的成员违背其义务行为为限，董事会和监 事会成员作为连带债务人负责任。对董事会和监事会的成员是否已尽通常及认真 的业务执行人之注意有争议的，董事会和监事会的成员负举证责任。行为基于股 东大会的合法决议的，对于公司以及对于股东，不发生董事会和监事会成员的赔 偿义务。 （7）董事会或监事会的成员、经理人或代办商因在股东会上行使表决权、 行使依支配合同的管理权或行使所加入的总公司的管理权而被指使致害行为的， 不适用上述规定。 德国股份公司法第 243 条规定，一名股东在行使表决权时，以损害公司或其 他股东的利益为目的，试图为自己或第三人取得特别利益，并且决议适合于此目 的。股东会决议可以通过诉讼的方式撤销。决议因其他股东的损害而向其给予适 当补偿的，不适用此种规定。 （四）日本 （四）日本 日本公司法理论认为，股东除了出资义务外，原则上无任何义务。尽管股东 平等原则在日本法上没有明文规定，公司也应依股份持有数平等对待股东的权利 义务关系，股东会多数决不能违反股东平等原则。多数决滥用是指股东尤其是大 股东为了追求自己或第三者的利益，从客观上，形成严重不公正内容的决议，从 而公司或少数股东的利益受到侵害的情况。属于多数决滥用的情形包括：过高支 付管理人员巨额报酬的决议；决议批准的合同为严重不公正条件的合并、营业转 让、企业结合为内容；不正当的高额经费，仅对一部分股东分配盈余而对其他股 东不正当少额分配或无分配决议；仅对部分股东或缘故者以特别有利的价格发行 新股的决议；对母公司有利，而对子公司少数股东严重不利的合并条件的决议。 （五）法国（五）法国 法国在 1966 年增加了保护少数股东的规定，禁止多数股东滥用权利。对于多 数股东滥用权利的概念，不同法院的判决有细小的差别。滥用权利有两个基本的 因素：一是做出有争议的股东会决议违反公司的总体利益，二是做出这种股东会 决议的唯一目的是为了多数股东成员的利益，有损于少数股东的利益。对于多数 控股股东诚信义务研究 11 股东滥用权利，法国通常给予的救济措施就是撤销因滥用权利而做出的决定，或 者向负有责任的人请求损害赔偿。法国公司法认为，不能依据滥用权利来制裁公 司管理上的错误，并且少数股东也可能滥用股东权利，此时，适当的制裁就是判 处滥用权利的少数股东进行损害赔偿。 法国 1966 年法律加强了对公司账目的监督， 准许股东请求指定一名管理鉴定人，由鉴定人负责对有疑问的管理活动进行审核， 管理鉴定人制作的报告可就多数股东滥用权利提供宝贵证据。 （六）韩国 1理论认识 （六）韩国 1理论认识 韩国公司法理论认为，股东承担有限责任，就表决权等股东权的行使不承担 任何责任，即使控股股东也不例外。由于股东大会虚构化现象和缺少有实效的经 营监视体制，控股股东的私利追求不断扩大，如何杜绝这一现象成为公司法的一 项重大课题。韩国 1998 年修正商法在第 401 条之 2 新设了追究向董事指示业务执 行者的责任制度，主要是为了追究控股股东滥用自己地位的责任。 韩国的理论源自德国，表决权的内在限制主要是在德国发展形成的理论。德 国学界曾认为，表决权自由行使，即使股东会决议内容对少数股东不利，同样具 有约束力。德国学界如今认为，表决权也是附有法律义务的权利，其行使受社会 秩序和诚实信用原则的约束，并从股东共同利益出发，考虑少数股东的地位，这 是控股股东的义务，并强调表决权行使的自由不能发展到表决权的滥用。为了明 确表决权行使内在限制的法律意义，不同学者提出不同的判断标准：依强行法规 和社会秩序来约束；禁止差别；依团体目的来约束；依信任义务来约束。 2违反义务的责任和救济 2违反义务的责任和救济 韩国公司法理论认为，由于所有和经营相分离，股东对表决权的行使不承担 任何责任。即使股东大会的决议中有违法因素，对公司承担损害赔偿责任的也是 介入决议执行的董事。股东表决权行使及决议可以对公司的侵权行为的手段来为 之。此时，股东承担因侵权行为而造成的损害承担责任，并非就表决权行使承担 公司法上的责任。 韩国商法第 401 条之 2 规定，利用对公司的影响力指示董事执行业务者，应 其所指示的业务视为董事。当董事对公司或者第三者承担损害赔偿责任时，指示 控股股东诚信义务研究 12 者应和董事承担连带责任。 在韩国，多数决滥用的决议是不公正的决议，为无效决议，可以提起确认决议 无效之诉。多数决滥用是指大股东为了追求自己或第三人的个人利益，将客观上 内容显著不公正的决议靠多数决的力量成立的行为。这些决议包括规定董事报酬 过高的决议；以非常不利的条件转让营业的决议；将受少数股东请求解任的董事 再次选任为董事的决议；为避免为控股股东的关联企业竞争，变更公司目的的决 议。 （七）台湾 （七）台湾 台湾在公司法上并无控股股东诚信义务的规定，在学理上一般也不承认控股 股东诚信义务，仅承认公司负责人的诚信义务。台湾公司法第 23 条规定，公司负 责人应忠实执行业务并尽善良管理人之注意义务，如有违反致公司受有损害者， 负损害赔偿责任。公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损 害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。 但是，在关系企业中，台湾理论界承认控股股东的诚信义务。有学者认为， 在立法政策上，明确控制公司及其负责人对从属公司负有善良管理人的注意义务 和忠实义务。同时，明确控股股东及其负责人直接或间接使从属公司为不合营业 常规或其他不利益，推定其违反注意义务和忠实义务，使举证责任转移到控股公 司。 台湾公司法原来采用独立企业的立法模式，在 1997 年修改公司法时，才增加 第 6 章之一关系企业，关系企业适用于股份公司和有限责任公司。台湾关系企业 专章是承袭德国股份公司对事实上关系企业的规范，未采纳德国法有关契约上关 系企业的规范。 对于关系企业，台湾公司法第 396-4 条规定，控制公司直接或间接使从属公 司为不合营业常规或其它不利益之经营，而未于会计年度终了时为适当补偿，致 从属公司受有损害者，应负赔偿责任。控制公司负责人使从属公司为前项之经营 者，应与控制公司就前项损害负连带赔偿责任。 控股股东诚信义务研究 13 （八）中国 1立法规定 （八）中国 1立法规定 我国 2002 年 1 月颁布的上市公司治理准则最早在立法上提出控股股东诚 信义务的概念。该准则第 19 条规定，控股股东对上市公司及其他股东负有诚 信义务。控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，不得利 用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋 取额外的利益。证监会 2002 年 12 月上市公司收购管理办法第 8 条规定，上 市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负 有诚信义务。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其 承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。 对于控股股东行为的限制 ，新公司法并没有使用诚信义务的说法，而是 运用了权利滥用禁止的表述。该法第 20 条规定，公司股东应当遵守法律、行政法 规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的 利益。该法第 21 条规定，公司的控股股东和实际控制人不得利用关联关系损害公 司利益。 除了立法规定，证监会也发布了相关的指导性意见。例如， 关于提高上市公 司质量意见第八要求切实维