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山东大学 硕士学位论文 论植物品种权的法律保护 姓名：潘峰 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：崔立红 20060315 山东大学硕士学位论文 摘要 随着科学技未特别是基因技术的发展，在许多植物品种上已经实现了按人的意志改 良作物的愿望。大大提高农作物的产量、品质和抗性，提高农业生产效率。对植物品种 权进行法律保护也成为客观的要求。植物品种权的核心内容是授予育种者对其培育的植 物品种享有排他的独占权，是知识产权的一种形式。大部分国家和地区都采用特别法予 以保护，部分国家和地区则兼用专利制度予以保护。 本文第一部分，论述了植物品种权法律保护的理论基础，分析了法律保护的必要性。 通过授予独占的权利，可以调动育种者的积极性，鼓励资金的投入，从而培育出更加优 异的品种，促进农业的发展。通过设置合理的法律制度，还可以保护发展中国家的遗传 基因资源，促进利益的合理分配，维护社会的公平。此外，T R I P S 协议和U P O V 公约也明 确要求成员国必须采用明确的方式来保护植物品种权。中国作为成员国，当然要遵守这 些规定。 本文第二部分，以美国和欧盟为例，探讨了植物品种权的保护模式。美国逐步对传 统专利法理论进行变通和改造，实行三套系统来保护植物品种权利，包括植物专利法、 植物品种保护法和实用专利法。保护的形式、范围均比较完备。而欧盟尊重专利法的传 统原则，认为用传统专利法保护植物品种权的障碍无法克服，因此走上了用特别法保护 植物品种权的道路。当然，随着基因技术的发展，欧盟也做了相应的变通，也可以避开 特别法而适用专利制度来保护。 本文第三部分，简单介绍了植物品种权的权利内容、授予的条件和权利的限制，阐 述了现有的国际框架对农民的危害。无论是T R I P S 协议还是U P O V 公约，都是为了满足 发达国家的垄断资本的利益而设定的，忽视了农民为保存和改良遗传资源所做的贡献， 强调育种的商业化，危急到农民的生存和食品安全，也危急到了生物多样性。 本文第四部分，探讨了品种权法律保护的国际进展，为了保护植物遗传资源，以公 平合理的方式共享植物遗传基因资源的商业利益，国际社会通过了C B D 公约F A O 条约， F A O 条约还具体设立了利益分享机制，是目前较为理想的国际合作模式，尽管这两个体 系只是倡议性质，不具备切实的法律效力，还是对促进资源的合理分配起到了积极的作 用。本章还讨论了限制利用基因技术对法律保护的冲击。 本文第五部介绍了我国的立法状况，根据我国的国情和国际法律保护的发展趋势， 山东大学硕士学位论文 提出制度完善的建议，我国是农业大国。技术还相当落后，不适宜采用严格的专利保护， 用特别保护更适合我国的国情，有利于农民权益的维护。此外，我国是遗传资源大国， 建立一个合理的分配机制，保护我们的遗传资源，维护国家利益。 关键词：植物品种权法律保护专利法遗传资源利益分享 潘醇 2 四Z ，I 。 山东大学硕士学位论文 W i t ht h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , e s p e c i a l l yG e n et e c h n o l o g y , t h ew i s h h a sa l r e a d yr e a l i z e da c c o r d i n gt oh u m a n sw i gt oi m p r o v et h ec r o p s o u t p u ti nm a n yp l a n t v a r i e t i e s e n h a n c e dg r e a t l yt h ec r o p s o u r p m 、q u a l i t ya n dr e s i s t a n c e E n h a n c e dt h ea g n c u l t u r a l p r o d u c t i o ne f f i c i e n c y T h el e g a lp r o t e c t i o nt Ot h eP l a n tb r e e d e r sr i g h th a sa l s ob e c o m et h e o b j e c t i v er e q u e s t T h ek e yc o n t e n to ft h ep l a n tb r e e d e r sf i g h ti sa w a r d st h eb r e e d e rt oe n j o y s o l er i g h tf o rt h e i ra c h i e v e m e n t s I ti so n ek i n do ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sf o r m T h e m a j o r i t yo fc o u n t r i e sa n da r e a su s et h es p e c i a ll a wt op r o t e c ti t , p a r t i a lc o u n t r i e sa n da r e a s p r o t e c tc o n c u r r e n t l yw i t ht h ep a t e n ts y s t e m T h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l e ，e l a b o r a t et h er a t i o n a lb a s e m e n to fp l a n tv a r i e t yp m t e c f i o n , a n a l y z et h en e c e s s i t yo fl e g a lp r o t e c t i o n T h r o u g ha w a r d so ft h em o n o p o l yr i g h tw ec a l l a r o u s et h eb r e e d i n ge n t h u s i a s m , e n c o u r a g et h ei n v a s t m e mo ft h ef u n d ，t h u sc u l t i v a t e sm o r e o u t s t a n d i n gv a r i e t i e sa n dt h ep r o m o t i o na g r i c u l t u r ed e v e l o p m e n t T h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n t o f r e a s o n a b l el a ws y s t e m ，t h ed e v e l o p i n gn a t i o n Sh e r e d i t yg e n cI S O U r C C Sm a yb ep r o t e c t e da t t h es a u t et i m e ，r a t i o n a lb e n e f i ta s s i g n m e n tw i l lb ep r o m o t e d ，s o c i a lf a i rw i l lb em a i n t a i n e d I n a d d i t i o n , t h eT R I P Sa g r e e m e n ta n dt h eU P O Va r ea l s or e q u e s t sc l e a r l yt h em e m b e rn a t i o nt o h a v et os e l e c tt h ee x p l i c i tm e t h o dt op r o t e c tt h eb r e e d e r sr i g h t C h i n at a k e st h em e m b e r n a t i o n , c e r t a i n l ym u s to b s e r v et h e s es t i p u l a t i o n s T h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l e ，t a k eU Sa n dE u r o p e a nU n i o na se x a m p l e ，d i s c u s s e st h e p r o t e c t e dm o d eo f t h eb r e e d e r sr i g h tU Sc a z e sO na c c o m m o d a t i n ga n dt r a n s f o r m sg r a d l 】a l l y t ot h et r a d i t i o n a lp a t e n tt h e o r y , p r a c t i c e st h r e es e t so fs y s t e mt op r o t e c tt h eb r c e d d sr i g h t , i n c l u d i n gP l a n tP a t e n tA c t 、P l a n tV a r i e t yP r o t e c t i o nA c t 、U t i l i t yP a t e n tf o raP l a n t T h e p r o t e c t i o nf o r ma n dt h es c o p ea r cq u i t ec o m p l e t e B u tE u r o p e a nU n i o nr e s p e c t st h et r a d i t i o n a l p r i n c i p l eo f t h ep a t e n tl a w , t h e yt h o u g h tt h eb a r r i e ri su n a b l et oo v e r c o m ew i t ht h et r a d i t i o n a l p a t e n tl a wp r o t e c t i n gt h eb r e e d e r 。sr i g h t ；t h e r e f o r et h e yp r o t e c tt h eb r e e d e r Sr i g h tw i t ht h e s p e c i a ll a w C e r t a i n l y , a l o n g 、i mt h eg e n et e c h n o l o g yd e v e l o p m e n t , E u r o p e a nU n i o nh a sa l s o m a d ec o r r e s p o n d i n ga c c o m m o d a t i n g ，t h e yC a na l s oa v o i dt h es p e c i a ll a wb u tt h ep a t e n t s y s t e m 3 山东大学硕士学位论文 T h e l i r dp a r to ft h i sa r t i c l e ，i n t r o d u c es i m p l yt h ep l a n tv a r i e t yp r o t e c t i o nc o n t e n t 、 r e q u e s tf o ra w a r d st h ep r o t e c t i o na n dt h er i g h tl i m i t s ，e l a b o r a t e dt h eh a r m ( s h o r t c o m i n g ) o f t h e e x i s t i n gi n t e r n a t i o n a lf r a m et Ot h ef a r m e r R e g a r d l e s so f T R I P S o rU P O V , b o t ha r ce s t a b l i s h e d t os a d s f yt h ed e v e l o p e dc o u n t r ya n dt h em o n o p o l y c a p i t a l Sb e n e f i t , h a sb e e nn e g l e c t i n gt h e c o n t r i b u t i o nt h a tt h ef a r m e rp r e s e r v ea n dt h ei m p r o v e m e n th e r e d i t yr e s o u r c e s , t h ee m p h a s i so f b r e e d i n gc o m m e r c i a l i z a t i o n , i sh a r m i n gc r i t i c a l l yt of a r m e r ss u r v i v a la n df o o ds e c u r i t y , a l s o t ob i o d i v e r s i t y T h ef o u r t hp a r to ft h i sa r t i c l e ，d i s c u s st h ei n t e r n a t i o n a lp r o g r e s so ft h ep l a n tv a r i e t y p r o t e c t i o n I no r d e rt op r o t e c tt h ep l 龃th e r e d i t yr e s o u i r s ，j u s ta n dr e a s o n a b l es h a r i n g c o m m e r c i a li n t e r e s to fp l a n th e r e d i t yg e n en 渤u K 鹤t h ei n t e r n a t i o n a ls o c i e t yp a s s e dC B D a n dF A O ，F A Os p e c i f i c a l l ys e tu pt h eb e n e f i ts h a r em e c h a n i s m , i ti sa ni d e a li n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o np a t t e ma tp r e s e n t , a l t h o u g ht h e s et w os y s t e m sa r eo n l yt h en a n l r eo f p r o p o s e s ，n o t h a v et h ep r a c t i c a ll e g a le f f e c t , t h e r ea r ep o s i t i v ef u n c t i o nt Op r o m o t et h er a t i o n a lr e s o u l - c C s d i s C i b u t i o n T h i sc h a p t e ra l s od i s c u s s e dt h e 遗l p a c to f G U R Tt ot h el e g a lp r o t e c t i o n T h ef i f t hp a r to ft h i sa r t i c l eb r i e f e do u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o nc o n d i 6 0 n A c c o r d i n gt oO U r c o u n t i e sn a t i o n a l c o n d i t i o na n dt h e d e v e l o p m e n tt e n d e n c yo ft h e i n t e r n a t i o n a ll e g ：a l p r o t e c t i o n , P r o p o s et h es y s t e mc o n s u m m a t e ss u g g e s t i o n O u rc o u n t r yi sa g r i c u l t u r a ln a t i o n , t e c h n o l o g yi sn o ta d v a n c e d i ti sn o ts u i t a b l et Op e r f o r ms t r i a t i n gp a t e n tp r o t e c t i o n U s i n g s p e c i a lp r o t e c t i o nm o r es u i t so u rc o u n t r y 。Sn a t i o n a lc o n d i t i o n , a n di ti sb e n e f i t e df o rt h e m a i n t e n a n c eo f t h ef a r m e r Sr i g h tI na d d i t i o n , O U rc o u n t r yh a s m u c hh e r e d i t yg e n er e s o u r c e s , s e tu par e a s o n a b l ea s s i g n m e n tm e c h a n i s m , p r o t e c tO U rh e r e d i t yr e s o u l 懈，m a i n t e n a n c eo u t n a t i o n a li n t e r e s t 4 K e yW o r d s ：t h ep l a n tb r c c d e t J sr i g h t l e g a lp r o t e c t i o n t h ep a t e n tl a wh e r e d i t y r e s o u r c e s b e n e f i ts h a r e 潘峰 2 0 r o 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：渣睦 日 论文作者签名：逾竖 日 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：辫导师签名：日 期：2 旦丝目豳幽 山东大学硕士学位论文 序言 几千年来，各地农民一直努力地从野生植物品种中培育农作物，并加以改良，以满 足人类社会日益增长的物质生活需求。到了十九世纪，由于孟德尔( G r e g o r yM e n d e l ， 奥地利生物与遗传学家) 的贡献，作物改良过程发生了革命性变化。1 8 6 5 年，孟德尔在 实验中发现了遗传基因。这样，通过有选择地栽培植物可以产生具有我们所需要性状的 后代，或者减少我们不想要的性状。这项技术已由现代杂交植物的发展而实现。建立在 他成果的基础上，农民与育种者开始有意识的杂交植物以提高产量，增强作物的抗病力 等特性。例如，我国到2 0 0 3 年已经累计种植杂交水稻4 5 亿亩，帮助农民增收稻谷4 亿 吨。o 2 0 世纪7 0 年代以来，生物技术得到了迅猛发展，随着分子遗传学的发展植物基因 工程逐渐成熟起来。分子遗传学已经探明了控制植物世代相传的遗传物质，逐渐找到了 控制植物各种性状的基因。在此基础上，育种者就可以以一种生物工程的方法，把不同 植物，甚至是动物的控制优良性状的基因，转移到所需要的植物中去，实现该植物品种 的改良。o 与杂交育种相比，基因工程育种减少了所需要的漫长时间，另外，育种者不 仅可以像杂交育种那样从性状相近的品种中采用性状，而且可以从非常不同的、不接近 的植物品种甚至是动物或微生物中采用优良性状。目前，在许多植物品种上已经实现了 按人类的意志改良作物的愿望。大大提高农作物的产量、品质以及抗性，提高农业生产 效率。以基因工程方式培育的农作物1 9 9 6 年首次开始在美国栽种，到了2 0 0 2 年，栽种 范围已经扩大到1 6 个国家的5 8 7 0 万公顷。 这些经过改良的植物品种提高了农作物和林业的质量，减少了因病虫等灾害所产生 的损失，对于促进国民经济的发展和社会稳定具有重要的意义。因此，各个国家和地区 都制定了对植物品种权保护的法律法规。 植物品种权保护( P l a n tv a r i e t yp r o t e c t i o n ) ，又称为育种者权利( P l a n tb r e e d e r sr i g h t ) ，是授予植物品种培育者对其品种所专有的权利，是知识产权的一种形式，是 2 0 世纪以来知识产权制度的新发展，是农业科技进步和农产品商品化的必然结果。既然 工业产品的发明创造可以通过专利的形式得到保护，那么新培育的植物品种也应该可以 o 中国杂交水稻技术与世界共享，来源：新华网，访问日期：2 0 0 6 - 0 1 - 0 3 o 苏远志：基因改造食品) ，载于科学发展月刊) ，第2 9 卷，第8 期，2 0 0 1 年，第5 7 9 页。 o 王兴：植物品种的专利保护，来源：法律信息网，日期：2 0 0 5 0 5 2 1 。 山东大学硕士学位论文 得到保护。保护育种者的合法权利，促进植物品种的开发和推广，利用法律手段保护植 物品种培育者的利益就是一种必然的选择。植物品种权的法律保护，其核心内容是授予 育种者对其培育的植物品种享有排他的独占权，他人如果想商业化利用该品种，就需要 向育种者交纳一定的费用，由此鼓励育种者对植物品种进行研究开发和投资的积极性， 从而有利于培育和推广更多的植物品种，促进农林业和园艺业的发展，促进社会进步。 从目前国际上的法律保护模式看，主要有专利法保护和特别法保护两种模式。对于 生产植物品种的非生物学的方法各国均给予专利保护，但是对于植物品种本身，多数国 家或者国际组织采用特别法的方式予以保护，例如中国、澳大利亚、欧盟等；少数国家 以专利法来保护，例如法国、丹麦；还有国家采用专利法和特别法共同进行保护，例如 美国。在立法实践中影响比较大的是美国和欧盟两种各具特色的立法保护体制。 在生物技术飞速发展的今天，传统的专利保护制度正在遭遇越来越大的挑战。其原 因在于专利法律制度最初制定时立法者只是把物理方法和化学方法视为技术，而没有认 识到生物学的方法也可以成为技术。美国采用实用主义的理念对立法进行了调整，欧 盟也进行了适当的解释以适应发展。生物技术的另一个挑战是植物遗传基因资源问题， 发展中国家拥有大量的遗传资源，而发达国家利用先进的技术和资金对这些资源进行研 究并将成果申请专利，然后再向发展中国家收取高额的专利许可费用。这种不平等的现 象已经引起了广泛的重视，发展中国家和部分国际组织已经开展行动，谋求建立合理的 利益分配机制，捍卫自己的合法权益。 植物品种权的法律保护在世界上的兴起已有近百年的历史，总体上促进了农业的繁 荣。我国1 9 9 7 年由国务院依据U P O V 公约的精神制定了植物新品种保护条例) ，并于 1 9 9 8 年正式加入了国际植物新品种保护公约( 1 9 7 8 年文本) 。初步与国际框架接轨， 做到了我国的植物品种权保护有法可依。但是法律保护在我国毕竟处于起步阶段，尚未 得到人们的普遍了解和认同。植物品种权的法律保护是我国实旌国家知识产权战略和科 教兴农战略的重要组成部分，是农业科技进步的重要原动力。我国幅员辽阔，气候类型 多样，植物品种遗传资源非常丰富。经过广大育种者多年来的辛苦努力，已经培育出大 量的优良品种。另外随着W T 0 农业协定的进一步实施，农产品将面l | 缶着巨大的冲击。为 了保护我国丰富的植物品种遗传资源，保护育种者的合法权益，进一步提高农林业生产 的科技水平，有必要根据我国的国情，建立并完善符合国际条约和发展趋势的植物品种 权保护的法律体系，为促进我国农林业的可持续发展提供强有力的制度保障。 。陈昌柏著：知识产权战略) ，科学出版社1 9 9 9 年版第1 0 4 页。 2 山东大学硕士学位论文 第一章植物品种法律保护的理论基础及模式 第一节植物品种权法律保护的历史回顾 在知识产权法律保护体系中，最早产生的是专利权制度，随后产生了著作权、商标 权等法律制度。1 6 2 4 年的英国垄断法是第一个近代意义上的专利制度。到了1 8 世纪末 到1 9 世纪初，欧洲大陆各国和美国都相继实行了专利制度。但是在2 0 世纪3 0 年代 以前。传统的专利制度一直将植物品种权排除在保护领域之外，其理由如下：第一，植物 品种是大自然的创造物，包括人工培育的品种，都是天然产物，品种的再生是靠其自身 的繁衍功能，而非人力，所以它不是人类的发明，不应当通过专利权由人类来加以垄断。 第二，植物是有生命的，有不同于其它专利权客体的生物活性。其繁殖的稳定性和一致 性易受自然环境的影响，而利用传统的生物学繁殖方法，植物品种不仅会因气候、土壤 等外部客观条件的不同而不可能生长出完全相同的东西，而且还要受其内部遗传和变异 因素的制约，往往难以保持可重复性。因而不适宜像其它人工制成品一样授予专利权。 第三，植物品种同一般的工业发明创造有所不同，具有其自身生长繁殖的特性，不是用 工业方法制造出来的。而专利法有其特殊的立法背景，它是大工业化的产物，是以产业 发明创造为保护对象的。法律对授予专利权的条件所做的规定，无不体现了产业发明创 造的特点。但是这些规定对于植物品种权而言，往往显得过于苛刻，甚至根本不可能得 到满足。如植物品种的价值在于具有“特异性”，而很难以适用专利法的。创造性”标 准，很难说是否比其它品种“在技术上先进”。再如美国专利法明确规定必须在专利申 请书中清楚地描述要求保护的发明创造，使同一技术领域的人员能够在保护期结束后顺 利实施，而这一要求对植物品种来说几乎是不可能的。因为仅仅依靠文字和图片很难将 不同植物品种完全清楚地区分开。o 另外，从公共利益方面考虑，传统观念认为如果给 予植物品种以垄断性的专利保护，将影响植物品种在农业生产领域的推广与应用。 随着科技进步和社会的发展，植物育种对农业、林业和园艺业带来了巨大的经济和 社会效益，育种者的贡献愈加突出。但是由于缺乏权利保护，育种者无法防止别人繁育 自己的植物品种，也不能阻止那些不经育种者同意就以商业规模出售其品种的活动，从 。刘春田主编：知识产权法 ，中国人民大学出版杜2 0 0 0 年版第1 6 一1 7 页 。如对于花的芳香、苹果的味道等，几乎没有合适的词汇加以描述 。黄玉烨：论基因技术的可专利性与投资保护 ，中国私法网，2 0 0 5 0 5 2 1 山东大学硕士学位论文 而使培育新品种所投入的大量人力物力无法收回或者得到相应的补偿，育种工作难以为 继。这样，要求对植物品种提供法律保护。便成为客观的需要。 植物品种作为发明创造的一种，其在各国知识产权法律制度中的地位并不尽相同， 各国基于特定的原因对植物品种或以专利法或以特别法或者两者兼采并用等方法对育 种者的权利进行保护。 1 9 3 0 年，美国国会通过了T o w n s e n - - P u r n e l l 植物专利法案。宣布对用无性繁殖方式 所得的可区别的植物品种，诸如花卉和果树授予专利。国会称，其立法的目的在于“向农 业提供切实可行的同工业一样的机会来利用专利制度”，并断言，如无此种保护，“育种 者将不会有足够的财力来刺激其从事育种活动。”这是世界上第一个保护植物品种的法 律制度。0 7 0 年代之后，生物技术的发展。对法律保护提出了新的问题。到了8 0 年代， 美国最高法院借助里程碑式的案件即D i a m o n dv C h a k a r a b a r t y ( 1 9 8 0 ) 案进一步加强 了植物品种权保护。该案中法院有一句成为经典的话一专利法所保护的对象可以是“太 阳下的任何人为的事物”( a n y t h i n gu n d e rt h eS U nt h a ti sm a d eb yn l a n ) ，此后， 美国大幅度放宽专利制度对自然物相关发明的严格限制。对于植物基因，只要是进行了 一定程度的纯化与分离，使其不再处于原来的自然状态，成为一个独立的事物，就可以 受到专利制度保护。 而在其它国家和地区，传统的专利制度没有多大改变，为了保护育种者的权利，促 进农业生产的发展，部分国家制定了植物新品种保护法，通过授予育种者植物品种权来 保护其权利。1 9 6 1 年1 2 月，欧美一些国家在巴黎签订了国际植物新品种保护公约 ( U P O V C ) ，并在此基础上成立了“国际植物新品种保护联盟”( u P o v ) ，宗旨是保护成员 国植物品种育种者的独占权利，如果他们育成的品种具有独特性、一致性和稳定性，那 么他们就应该得到利用该品种的专有权利。1 9 7 7 年前后，联邦德国、比利时、瑞士、意 大利等国都按照U P O V 公约的要求制定了本国的专门法，已有专门法的国家，则依照公 约调整了原有法律，到8 0 年代中期止，大部分国家和地区都制定了保护植物新品种的 特别法。o 。 第二节植物品种权法律保护的必要性 。张黎华张文国：植物新品种的国际保护探析) 知识产权管理杂志 第二期，2 0 0 5 9 - 1 2 嘲开忠：高科技发展与专利保护的创新 ，载于科技与法律 2 0 0 4 年第3 期 o 邦成思著：信息、新型技术与知识产权) ，中国人民大学出版社1 9 8 6 年版，第4 6 - - 4 7 页 4 山东大学硕士学位论文 植物品种权法律保护的必要性，主要体现在以下几个方面： 一、植物品种权法律保护制度是调动育种者积极性、促进农林业发展的重要制度。 专利制度和特别保护制度都规定品种权利人在法定期限内对该品种享有独占的权 利，这样就从法律上确认了发明创造的产权归属，明确了创新成果与社会的法律关系， 肯定了育种者或其他权利人的法律地位，保护他们的经济利益。独占权利的确定，意味 着权利人不仅能收回从事发明创造的投资，而且还还能得到丰厚的回报，从而极大地调 动育种者的创造积极性，继续从事新一轮的技术创新，培育更加优良的品种。 如果不对植物品种实施法律保护，则育种者就失去了培育新品种的动力。培育植物 品种需要大量的投入，包括人才、技术、资金等等，并需要花费大量的时间，许多植 物品种的培育需要十至十五年左右的时间。但植物品种在试验、示范或者生产过程中很 容易能被他人获取，也易于很快被推广应用。当前，基因工程技术已经显示出无比广阔 的应用前景，基因育种也已经占了相当大比例。但是，基因育种的研究，往往需要更大 量的资金投入和更长的研究时间。同时，基因育种的研究工作是一项探索性很强的工作， 存在很大的风险，成功的可能性相当低。在基因技术研究阶段，一般需要投资数亿至数 十亿美元，而按照目前生物界的说法，基因产品的开发现在只有0 1 的成功率。在美国， 一种基因产品从研究到经过食品与药物管理局批准上市销售，大约得3 - 4 亿美元和5 - 7 年时间。因而，育种者获得高额回报是完全合理的。获得高额回报的前提就是其对研 究成果享有独占权。否则的话，育种者丧失了动力，育种研究方面的投资就会减少，育 种者也不会轻易公开其研究成果，这对整体农林业的发展是不利的。正是因为有了知识 产权保护，社会资金才大量地进入育种研究开发领域，促进了农林业技术的发展。 二、植物品种权法律保护制度可以保护发展中国家的遗传基因资源 几乎所有重要作物的起源中心或多样性中心都是在亚洲、非洲及拉丁美洲的热带和 亚热带地区，在过去的千万年里，这些发展中国家的人民，根据其特有的土壤、水文、 气候等自然条件，经过祖祖辈辈的辛勤劳作，培育出了一些优良的植物品种。他们一直 对这些主要粮食作物进行选择和培育，构成了今天我们人类粮食生产的主要来源。但是， 发达国家的科研机构和跨国公司，却利用其掌握的现代生物科技，获取这些与优良性状 有关的基因，进行改良并申请专利，再出售给发展中国家，挤占发展中国家的作物品种 的市场。结果就出现了这样的局面：发达国家的育种者通过对在发展中国家提供的植物 遗传资源进行研究，获得某些技术成果以后再进行商业化开发。发展中国家若要想享有 啧玉烨：论基因技术的可专利性与投资保护，中国私法网，日期：2 0 0 5 - 0 5 2 1 。 山东大学硕士学位论文 这些技术成果，就要支付高昂的费用。这就是我们所说的“生物海盗”( b i o - - p i r a t e s ) ， 受到越来越强烈的批评。因此，发展中国家应当以适当的法律制度保护其植物遗传基因 资源，并能合理地分享基于这些资源所产生的利益。 当然，从目前的实践来看，我们还没有具体明确的法律制度来保护遗传资源，但是 在当前的知识产权制度框架内，做出适当的修订，以适应保护资源的需要还是可行的。 T R I P S 协议第2 7 条规定，除因违反公共道德外，应当保护一切技术领域里的发明创造。 成立世界知识产权组织公约第2 条第8 款在知识产权定义中的兜底条款也规定“知 识产权包括在工业、科学、文学或艺术领域内其它一切来自知识活动的权利”。这些条 款尽管没有直接明确地将植物遗传资源列为保护对象，但是所做的规定，使得知识产权 保护并不局限于定义所列举的那些种类。也就是说，协议和公约都提供了一个开放性的 知识产权概念，无论是新的技术所产生的还是来自于其它知识活动的成果，均应赋予知 识产权，得到知识产权的保护。因此，发展中国家应当充分利这些弹性条款的规定，积 极争取，建立合理的法律制度来保护植物遗传资源，维护自己的利益。 三、植物品种权法律保护是T R I P S 协议和U P O V 公约的要求 ( 一) T R I P S 协议所设置的实质性义务与规则被广泛视为国际知识产权保护体系的核 心。叶R I P S 协定要求所有W T O 成员国为植物品种提供知识产权保护，或者以专利形式， 或通过专门形式，该规定在保护方式上采取了灵活的方法，但所有成员都必须以行之有 效的方式来保护植物品种权。T R I P S 协议第2 7 条规定，除因违反公共道德外，应当保护 一切技术领域里的发明创造。该条第2 款规定，不允许出现这种情况：一方面允许某种 客体销售，另一方面又以该客体违反公共道德为由拒绝专利保护。该条第3 款规定，缔 约方应以专利方式或者一种专门的制度或两者的结合对植物新品种给予保护。其中第2 项又规定，成员国也可以不对下列发明创造授予专利：动植物品种以及主要属于生物工 艺的动植物生产方法。中国加入了W T O ，自然要遵守T R I P S 协议的规定。 所谓专门的制度，就是指保护植物新品种联盟公约和许多国家的国内法中发展起来 的植物新品种权制度，当时只有为数不多的发展中国家承认植物新品种权并加入了保护 植物品种联盟公约。o 保护植物品种联盟公约的1 9 7 8 年文本，是禁止通过专利和特别法 对植物品种进行双重保护的。但该禁止规定在1 9 9 1 年修订中又被取消了，可以双重保 护。 。李轩编译( U N C T A D - I C T S D “知识产权保护与可持续发展项耳”之政策研究指南一知识产权保护对发展之启示概 述) 。截止到2 0 0 4 年1 2 月3 1 日，U P O V 公约缔约方总数才为5 9 个国家 6 山东大学硕士学位论文 T R I P S 协议第2 7 条第3 款第2 项在该协议中是最早需要做出修改的条款，即“本 项规定应当在W T O 协定生效之日起4 年后进行审议”。从协议保护方法上的灵活性反映 了T R I P S 协议在植物品种保护形式上缺乏共识。现在看来，协议必须做相应修改以确保 种植者能够容易地获得种子，维护发展中国家和农民的利益。 T R I P S 协议是国际上最重要的知识产权保护准则。这也就意味着，如W T O 成员不实 施并强制执行T R I P S 协议最低标准，将面临在W T O 争端解决机制败诉的风险。o 很容易 可以看出，T R I P S 协议是为发达国家的利益而制定的，例如协议序言中提到包括发展和 技术目标在内的国家政策优先权的重要性。目前T R I P S 协议所涉及的大部分领域中都是 发达国家成员占绝对优势，而发达国家与发展中国家之间在经济与社会发展水平上的显 著差距以及缺乏对发展中国家的切实可行的帮助措施，造成T R I P S 协议以规则的平等掩 盖了事实上的不平等。发展中国家成员普遍感到目前T R I P S 协议所制定的规则实际上只 给他们规定了许多义务。而并未带来多少实际的利益。 ( 二) U P O V 公约也要求成员对植物品种权提供法律保护。1 9 6 1 年1 2 月，在巴黎讨 一论通过了国际植物新品种保护公约，并在此基础上成立了“国际植物新品种保护联 盟”。1 9 6 8 年8 月l O 日该公约正式生效。o 以后该公约又经过1 9 7 2 年、1 9 7 8 年、和1 9 9 1 年三次修改。1 9 9 1 年，国际植物新品种保护联盟向联合国秘书处登记，成为正式一员。 截止至2 0 0 4 年1 2 月3 1 日，U P O V 公约缔约方总数为5 9 个国家，其中大部分为发达国家。 中国已于1 9 9 9 年加入U P O V 公约的1 9 7 8 年文本，承诺在国际框架上保护植物品种育种 者的权利。 U P O V 公约旨在确认各成员国保护植物新品种育种者的权利，其核心内容是授予育种 者对其培养的植物品种具有排他的独占权，他人未经权利人许可，不得生产和销售该植 物品种，或者须向育种者交纳一定的费用。公约形成目前国际植物新品种产权体系的另 一法律基础，为国际间开展植物品种的研究开发、技术转让、合作及商品贸易提供了法 律框架。 U P O V 公约规定，各个成员国给予植物品种的保护方式可以采用公约规定的专门方 式，也可以采用专利的方式i 但是，对这两种保护方式在本国法律上都认可的成员国， 仅提供其中一种保护方式。回而事实上，多数成员国均选择给予植物品种权保护，即特 。赵维田著：世贸组织的法律制度) ，吉林人民出版社2 0 0 0 年版 。赵维田著：世贸组织的法律制度) 。吉林人民出版社2 0 0 0 年版 。吴汉东胡开忠：走向知识经济时代的知识产权法 ，法律出版社，2 0 0 2 年1 0 月版 “t Y P O V ( 1 9 7 8 文本) 第二条保护方式 山东大学硕士学位论文 - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ 。I 。_ _ - 。- _ _ - - - _ _ _ - _ - - - _ - _ _ _ _ 。- _ _ _ _ _ _ 一_ _ _ - _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ - 。_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ 一 i 别法方式保护。1 9 6 1 年文本公约的保护范围仅限蚤该植物品种的繁殖材料部分，其他部 分则不在保护之列。这一制度设计显然是由于生物技术的特殊性而降低了权利人的垄断 水平。但是随着生物科技的发展，发达国家感到力度不够，认为植物新品种保护已经成 为过时的障碍，进而要求用专利法取代该专门法的保护，来强化育种者的权利。在这一 背景之下，1 9 9 1 年U P O V 进行了第三次修订。放弃了上述第二条选择保护，允许成员采 用双重保护模式。并且大大加强了对植物品种权的保护力度。 通过以上分析可以看出，对植物品种权进行法律保护，可以维护植物育种者的合法 权益，调动育种者的积极性，加快植物品种更新换代，不断提高作物质量，推动种子产 业化，促进农林业发展，依次，合理的植物品种权的法律保护非常必要。 8 山东大学硕士学位论文 第二章植物品种权的保护模式探讨及评价 第一节美国模式 美国是世界上最早给予植物品种以知识产权保护的国家，而且保护的形式、范围均 相当完备。植物品种的发明创造与其他种类的发明和实用新型一样，也是智力活动创造 的成果，可以为人们实际利用并带来巨大的经济效益。因此，用以保护发明创造为宗旨 的专利法来保护植物品种权自然成了美国的选择。 2 0 世纪初，随着农林业的发展，在职业园艺家和培育者强烈推动下，1 9 3 0 年美国 通过了植物专利法，对以无性繁殖方法培育的植物品种进行保护。此后，美国在实 用主义哲学思想的影响下，以一种开明、灵活的态度逐步对传统专利制度进行变通加以 改造，使其能够适应保护植物品种这一特殊智力创造成果的要求。 目前，美国实行三套系统保护植物品种权利，包括：植物专利法( P l a n t P a t e n t A c t 简称P P A ) ，植物品种保护法( P l a n tV a r i e t yP r o t e c t i o nA c t 简称P V P A ) 及实 用专利法( U t i l i t yP a t e n tf o r aP l a n t ) 。从而形成完备的法律保护体系。另外， 植物品种权还可适用商业秘密法予以保护。当然，实用专利和植物专利在申请时的要求 是不相同的，权利的保护力度也存在区别。