法律与道德.doc

_我看法律与道德兼评哈特与富勒论战的起点纳粹案例 2013级民商法 周明章 学号2013020080我们首先来还原哈特与富勒论战即法律与道德的论战的背景：纽伦堡欧洲国际军事法庭和联邦德国的司法机关要审判纳粹政权的战争犯、法西斯间谍、告密者等罪犯的罪行。被告原是一名德国军官的妻子，她为了脱离丈夫，竟向纳粹当局密告其丈夫在休假时曾发表诋毁希特勒和纳粹当局的言论，结果根据纳粹政权的一条法令，其丈夫被判处死刑。后来这位妇女被联邦德国法院指控犯有非法剥夺他人自由的罪行。而她也以同样的理由为自己辩护：她向当局报告其丈夫的罪行是依法进行的，她丈夫被判刑也是依法进行的，她并没有犯罪。这是一起是典型的合法的道德恶行案件，也就是说一种行为符合法律的规定，但却被道德所否定。针对此案件，实证法学和自然法学的学者分别提出了自己的见解，也就引发了哈特与富勒的论战。此次论战的焦点是法律与道德有无必然联系。新自然法学派的代表人物富勒认为法律是有道德性的，法律的道德性分为“外在道德”和“内在道德”，外在道德即实体自然法，内在道德即程序自然法。因此，富勒坚持“恶法非法”的立场，认为德国法院可以宣布纳粹的法律过于邪恶因而是无效的，从而对战争犯予以惩罚。而法律实证主义的代表人哈特则认为纳粹的法律是有效的法律，因为那是经合法程序制定的实在法。笔者支持法律应该接受道德的评价的观点，但不认为法律与道德存在必然的联系。这显然不同于德富林的道德强制论。道德强制论认为法律可以而且应该禁止不道德的行为，强制实施道德。这实际上包含一切道德要求，显然做不到。道德虽然也调整人的行为，但主要是人的内心，而法律则只调整人的行为，可见道德与法律的调整对象存在包含与被包含关系，因此道德的调整范围显然大于法律。能够纳入道德规制范围的并非当然属于法律调整范围，例如未婚同居，法律显然无法进行规制，却是为道德所否定的。然而，我们也不得不承认，现实生活中的确存在一些法律约束的东西与道德无关，无需道德评价，例如交通规则车辆靠右行驶（在国外有些国家如英国，法律规定靠左行驶），当然，我们依然可以理解为现代生活中不遵守交通规则也是不道德的行为，或者说这是社会发展衍生出来的新的道德要求，因为社会大众都予以认可并且是这么做的。但如果认为法律与道德存在必然联系，则凡属法律调整的必然属于道德约束，其实不然，例如劳动不遵守劳动合同虽然为法律所规制，但偷懒不劳动却未必不道德。假如认为法律与道德没有必然的联系，则必然存在一定的行为区间是法律与道德都无法约束的，这显然成立，例如献血，法律显然不能予以强制，而我们也显然不能评价不去主动献血就是不道德的行为。诚然，我国自古以来就主张法律的道德性，例如亲亲得相首匿，认为法律是最低要求的道德。且虽然法律应当是客观的、中立的，但是法律的制定者是人，法律的执行者也是人，而人毕竟存在感性的一面，所以尽管我们如何强调如何保证法律的公正性，也采用了很多制度如回避，来保障法律公正，但也无法避免人的道德评价掺入其中。然而这也只能说明法律产生过程中的客观道德加入，并非天然存在联系。法律一旦制定完成，就脱离了人的主观评价，应当客观运行。而法律在执行的过程中虽然会掺杂社会评价和人的主观感情，但显然证实了笔者的观点，即法律与道德在本质上分离，但法律应当适时接受道德的评价。然而并不代表法律必须当然符合道德要求，而是法律最好符合道德要求。法律尽管未必是良法，或者说符合道德的要求，但道德也未必必然正确，即未必能够促使法律成为良法。道德有可能导致多数人的暴政，因为道德评价往往是由多数人操控的，容易被人为误导，例如我国古代女子不贞洁则要浸猪笼，这样的道德评价显然非良法所为。并且，一项本来合理的行为，有可能被道德绑架而成为非法的行为，例如苏格拉底因为“误导青年”被判死刑。如果认为法律与道德存在必然的联系，即法律应当符合道德要求，则一项法律是否符合道德仍然需要道德评价来判断，而道德也是不断发展的，是一个开放的体系，也有其局限性，如此法律的安定性便无法保证，所以不能简单强调法律的道德性。正如哈特所言，道德本身没有一个标准的答案，如果法律要是良法就必须符合一种公认的道德，那么如果道德本身便是邪恶的，如何将法律评价为良法？可见，法律不能当然被道德评价左右，而应该在适用的过程中接受道德的评价。德国法院最后显然采纳了实证主义者的观点。判决并不否认纳粹政权当时的法律有效，但认为该妇女并非出于遵守法律的目的而告发其丈夫，而是为了达到个人非法目的（维持与第三人不正当关系）采用合法的手段进行，属于以合法手段掩盖非法目的，仍然应该被法律所否定，且不符合应有的道德评价。这样也恰恰解释了为什么时任主审法官并没有因为遵守并适用“非法”的纳粹法律而获罪，因为倘若如此，则当时纳粹政权的所有官员都应获罪，无一幸免。正如刑法学上期待可能性的应用，我们无法期待他们放弃适用当时的法律而牺牲自己。还是有学者说得好啊，哈特与富勒的分歧根源在于对法的理解不同，但两者仍有殊途同归的趋势，即富勒理论的出发点是自然法，但他更追求自然法