建设工程合同双方风险

1 / 27 建设工程合同双方风险 建筑施工企业合同风险 所谓风险，就其字面而言，是指遭遇危险，受损失或伤害的可能或机会。对工程项目来说，风险是对项目产生不利影响的事件发生。作为建筑施工企业来说，所承担的风险是指工程项目实施中的除规定为业主的风险以外的所有风险。其中，在不同阶段所承担的风险是不同的。可以将这些风险主要划分为两大类。 第一类，合同签订阶段的风险。 在合同的签订阶段，主要存在以下风险： 1、对国家的法律法规缺乏了解。在合同关系中，双方当事人可以在不 违反法律规定的情况下协商确定合同条款，但是法律法规有明确规定的，双方必须遵守。在建筑法律关系中，由于涉及到公共利益，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束，法律法规对工程项目的立项、参与工程建设的主体、工程质量安全标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定的范围内签订合同。如果建筑施工企业对国家法律缺乏了解，就可能导致违反法律规定受到法律的制裁，承受合同无效带来的后果，承担本不应由自己承担的法律和经济责任。 2、合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同先天不足 ，势必造成项目实施中的2 / 27 被动，合同履行过程中发生的问题，大都与签订合同时条款把关不严有关。在合同签订过程中，对合同相对方的资信审查是必要的，发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方资信的瑕疵可能会使我们不能完全有效地管理劳务队伍，使工程质量、安全得不到保障等等。其他的合同条款约定不明，尤其针对本工程特殊情况的约定不明，如工程款的结算方法、工程款支付的条件、验收的标准、结算的程序、期限等，容易导致对工程难以顺利进行，引发争议；有些条款甚至容易产生歧义，对自己产生不利的影响。 第 二类，合同履行阶段的风险。合同履行阶段更是存在着许多潜在的法律风险，如包括工程款支付不及时对工程工期的影响，施工变更、现场洽商等是否及时进行签证确认，工期延误的处理，合同一方要求解除合同，工程停工、窝工对施工企业的影响及损失计算，合同外工程量的计价原则及付款时间、方式，业主、建设单位造成工程延期的责任，工程款结算的程序，工程保修款的支付期限，双方往来函件、会议纪要、变更洽商记录等关系工程决算的资料是否收集齐全并妥善保管等等。 施工企业的风险是必须面对的，我们虽然不能左右各种风险带给我们的潜在危险 ，但是建筑施工企业可以通过自身努力来避免和化解风险，运用法律手段，减少纠纷，维3 / 27 护施工企业的合法权益。 第一，施工企业要加强法制观念，用法律来武装自己，用法律的武器来避免风险。一个法治社会，一切市场行为都要由法律来进行规范，企业的经营行为，离不开法制的轨道。施工企业领导要高度重视法律，依法经营，要做好法律宣传工作，举办经常性的法律学习活动，领导、决策层要带头学，经营管理人员、施工管理人员要重点学，全体员工要普遍学习相关法律知识，提高企业的整体法律意识和法律知识水平。要重视法律人才的培养和储备，在大 家施工能力和水平相当的情况下，你也许就赢在法律知识上。 第二，要根据企业不同情况，配备专职法律服务人员，条件具备的，还应当成立企业内部的法律事务管理机构。 建筑施工企业遇到的法律问题之多，如果没有专业的法律服务人员，是很难顺利解决的。现在许多企业已经认识到了这一点，纷纷聘请了律师作为法律顾问，但是，由于建筑施工企业的特殊性和施工企业法律服务工作的专业性，如果将所有企业法律事务一揽子交给外部律师，一则费用过高，二则由于顾问律师的时间、精力和专业的问题，法律事务的处理质量不一定能够得到有 效保证。因此，并非任何法律事务都适于由聘请律师来完成。随着企业规模 的扩大，应该建立法律事务处理机构，配备专业法律服务人员，专门负责企业的日常法律事务工作，比如合同审4 / 27 核、公司法律事务、知识产权初步保护措施等。 企业内部的法律事务管理机构首先最重要的任务是协助企业领导人让企业的组织和行为遵守法律的规定，实现依法经营管理，它也是企业领导人在法律方面的参谋和助手。其途径有二：一是通过本部门直接的管理活动，如对企业法定代表人授权委托行为的管理，对合同的管理，对商标、专利和商业秘密的管理等等，约 束和规范企业的行为；二是通过间接的管理手段，如参加、参与、建议、咨询等方式，促使企业领导人和企业有关部门依法建立、健全各项管理制度，实施各项管理活动，进而实现将企业日常生产经营活动纳入法制化轨道的目标。 公司达到一定规模的企业，应该建立公司总法律顾问制度，建立系统化的法律事务管理体系，由总法律顾问领导企业的法律服务工作。总法律顾问应相当于企业副总裁级别，以便于有效地调动资源实施管理，使公司的法律事务管理完全融入企业管理流程之中。 第三，建立一套严格的合同管理制度，从合同的洽谈，到合同 的审批，合同的签订、履行，要严格按照制度执行。合同管理制度应包括合同管理的组织网络和制度网络。组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。从合同管理工作的发展看，企业法律事务机构作为合同的归5 / 27 终管理部门，更有利于合同管理工作的开展。制度网络，是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。建筑施工企业必须十分重视合同及合同管理。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理；凡涉及合同条款内容的各部门都要统一起来管理。同时还要注重履约全过程的情况变化，要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。 第四，成立高效的合同谈判班子，施工企业必须抽调工程技术、法律、造价、财务等各方面的人才，组成高效的谈判班子，才能在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态，以增加谈判的力量，提高风险识别能力。 第五，将合同的洽谈、审核、审批权利分开，分别把关，降低合同风险。对各级被授权谈判签约人员，授权权限一定要明确，不允许超越权限。从合同洽谈开始，就要进行风险管理。经营人员或谈判班 子经过合同谈判，合同内容基本确定后，在合同签订前，应将合同文本送至企业相关部门，主要是法律事务部门，进行条款的审核，以防止存在合同陷井，避免风险；经过审核通过的合同，再送至决策人，进行审批；经过审批之后，方可签订合同。在合同签订后，双方对合同条款进行协商变更所签订的补充协议等，应该同样按照原来的程序进行审核审批手续进行。 6 / 27 第六，合同履行过程中，要依法积极维权。合同签订以后，参与合同谈判的人员应向工程施工人员进行合同交底，将合同洽谈中发现的对施工企业有利和不利的条款统统向施工管理人员交代清楚，使施 工管理人员在施工过程中加以注意，对我们有利的要积极索赔，争取高收益，对己不利的要尽力避免；在工程施工过程中，施工企业应严格按照合同约定的条款及期限履行合同。 工程项目部最好配备专职或兼职的合同管理人员。这些合同管理人员必须经过一定的培训以后上岗，要配合项目部负责人，根据合同约定对工程索赔等有关事项及时整理资料要求签证；负责收集整理与业主单位的签证，在业主等单位无理拒签有关材料时要及时固定证据；根据合同的约定对相对方的来函在规定期限内及时回复；负责各方之间往来函件的签收和送达；在业主单位等违约时及 时发函督促其履约并同时固定证据等。 第七，要及时维权。施工企业权利受侵害后，应当及时维权，不能听信某些业主的花言巧语，丧失最佳索赔期。在工程施工过程中，如果业主有严重违约行为，导致施工企业无法施工的，施工企业完全可以根据合同约定进行停工，在业主单位纠正违约行为后再行施工； 有些工程项目经过竣工验收后，业主方应付的工程款如果未付足，我们完全可以要求业主方将拖欠的工程款支付7 / 27 之后，再向其交付工程；根据合同法规定，在工程竣工交付之后的六个月内，施工企业享有工程价款的优先受偿权，这一权利甚至 优先于银行的抵押权，作为施工企业，一定要用好用足这一权利切实维护自己的合法权益。 在建筑企业发展的现阶段，对建设项目进行风险控制已成为一项非常重要的工作，它关系到建设项目能否顺利进行并完成，关系到建筑施工企业的未来。只有从源头防范可能出现的经营风险，过程中控制施工风险，不断完善项目管理方法，发现问题及时解决，才能实现企业的目标。 建设工程施工合同风险防范与控制 一、建设工程施工合同风险防范与控制 任何一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处不在。风险中 的法律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。 然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数企业很少在防范法律风险上下功夫，通常将律师、法律顾问当成消防员，要求他们完成灭火工作；而对于企业设立、合同签订、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘用、解聘以及商业秘密保护等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介入，结果出现这里刚灭完火，那边又着了火。如此一来，企业把精力不是放在经营和健康发展上，而是放在 疲于应对各类诉讼、仲裁案8 / 27 件上。 建筑施工企业的法律风险主 要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位；项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重视的问题。 本部分包括三个问题： 建设工程施工合同风险的 主要表现形式 建设工程合同风险的分析和对策 建设工程施工合同风险防范的措施 建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合同履行的不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程的特点而决定的。 常见的建设工程合同风险分为三类：发包人资信的风险，外界环境的风险，工程本身涉及工程技术、工程承包价在履行中是赢利还是亏损、索赔和保险等方面的风险。 1发包人的资信风险：主要是指发包人能否按照合9 / 27 同约定履行自己的义务，包括发 包人项目手续的合法性、业主能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款，发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等等。 2外界环境的风险：实际是建设工程合同的客观风险，包括天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律的变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等主要材料的市场价格变动；政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实施。这些风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如 FIDIC 条款规定工程变更在 15%的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的 28天内，承 包商须提出索赔意向通知等，因此，这类风险可归类为工程变更风险、市场价格风险、时效风险等。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复对承包人 行使工程款优先权设置了一定限制的条件：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣 工之日起计算。 3工程技术、经济索赔等方面的风险： 10 / 27 主要源于建设工程施工合同履行中有关工程本身而产生的风险，如工程技术变更引发的工程量的变化，业主违约导致的经济索赔等。上述风险，业主常常会利用其有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人。主要表现有：合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的 制约条款等。 建设工程合同风险的分析和对策 从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个方面：参与投标取得合同资格；通过合同谈判进行正式签约； 合同履行中的风险。 作为承包人，要充分利用有利于自己的因素，请教法律专业人士，力求使双方责权利关系平衡，没有苛刻的单方面约束性条件。 1参与投标取得合同阶段 施工企业在投标前要深入了解发包人的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有关设计的施工图，是否有计划部门立 项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁是否已到位，三通一平工作是否已到位等。从侧面调查了解业主资信情况，特别是该11 / 27 工程的资金到位率，如果是房地产开发单位最好应充分了解其以往工程招标签订的合同条款。在投标过程中，对招标人的招标文件进行深入研究和全面分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察施工现场实地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。 有时业主会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企业无条件全部接受，其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用政策法规尽可能修改完善，规避风险。 2合同谈判及签约阶段 在取得建设工程合同资格后，施工企业应把主要精力转入到合同谈判签约阶段，其主要工作是对合同文本进行审查，结合工程实际情况进行合同风险分析，并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。 施工合同谈判前，承包人应明确专门的合同管理机构如经营处，负责施工合同的审阅，根据发包人提出的要求，12 / 27 逐条进行研究，实施监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶段，谈判策略和技巧是极为重要的，应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。 通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力，但在实际的经济活动中，绝对的平等是不存在的。权利还要靠自己去争取 ，如有可能，应争取合同文本的拟稿权。 对业主提出的合同文本，应对每个条款都作具体的商讨，切不可把自己放在被动的地位。在这个阶段可以要求具有建筑专业知识的律师参与，共同把好签约关。 3合同履行中的风险防范 合同签订只是双方合作的开始，合同中约定的双方权利义务以及签约 目的的实现，最终要通过合同履行来完成。而合同履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常会出现合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。 作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在合 同签订后、进场施工将变成主动。作为业主、发包人总是希望承包人能尽快按质按量完成项目施工。因此，这时的施工企业要充分利用自己的优势，对合同履行中涉及权利义务变化的证据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的13 / 27 工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行业的低中标、 ?一、目前施工分包合同中存在的主要问题与风险 合同签订阶段的问题与风险： 1、合同文本的使用。由于合同文本不统一，各项目部在签订分包合同时大量使用对方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心条款上一般会对提供一方有利，或 者在部分条款中隐含着法律风险或经营风险，而上述条款往往是非专业人员认识不到的。如郑东混凝土案，对方提供的格式文本在合同第九条已经约定了违约条款的情况下，在第十条又约定单方解除合同的，违约方支付对方违约金二十万元，大家想在这个合同履行中是我方的违约风险大还是对方？显然这条是对方针对我方可能违约而专门设计的。事实上也正是这一条给我们造成了较大的风险。因此公司很有必要统一合同文本，以堵塞其漏洞，防范风险。 2、在分包合同中对方合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。在实务中重点防范的对象就是个人挂靠单位与我方签订的合同对个人实力与单位资质的调查了，这一块是造成经营风险与法律风险的重灾区，应引起我们的高度重视。 3、合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生14 / 27 岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。比如在付款条件的约定 上，一般都表述为质保金 5，待质保期满后一次性支付。按我们正常的理解质保期一满，第二天业主就应当付款，但这就给对方拖延付款留下借口、且对我方主张逾期支付违约金与利息的时间起算点不利。正确的表述为：质保金 5，待质保期满几日内一次性支付。 4、合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当先小人后君子的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。如聚力钢筋案的合同文本若乙方在施工配合时，严重延误工期或产品质量不符合要求，经现场管理人员多次口头或书面通知、无任何改进的，甲方有权终止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年内再结算。大家想，这样表述在合同履行过程中，如果对方产品质量出现严重质量问题或严重延误工期我方是无法主张违约金的，不但无法要违约金完工后半年内你还得给人家办款，约定极不公平合理。 合同履约阶段的问题与风险： 1、应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更15 / 27 是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失 。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。如郑东混凝土案，双方已经就合同终止达成口同协议，但由于没有以书面形式固定而带来风险。 2、应当发出的书函没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到我们的普遍忽视，大多是通过口头沟通来解决问题结果受到惩罚。当发生 纠纷时，也因无法举证而败诉。建设工程施工合同，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。 3、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但我们部分现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明。 4、应当行使的权力没有行使。合同法赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数项目经理不会行使。发包方不按合同约定支付不程进度款，我们可以行使抗辩权停工，但16 / 27 却没有 行使， 怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。 5、应当重视证据的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。因此在经济交往的相关文书上，一定要注意完善相对方合格主体的签名或盖章。 二、施工分包合同问题产生的原因分析 合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止 民事权利、义务关系的协议。对于我们建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致我们建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。 17 / 27 目前由于公司 施工项目分包合同大多由各项目部自主签订和管理，集团公司无法做到适时监督和跟踪，造成上半年纠纷频出，结合实践工作，我认为可能造成合同风险根源主要有以下几种： 1、没有合同、仓促进场 我们有时为抓生产，同时也是缺少法律意识，在还未与分包承包人就一些关键条款达成一致时就让分包队伍先进场施工，导致工程完成大半甚至已经完工后还未签订合同的现象。由于没有合同约束，并且事实上双方在一些重要条款比如合同单价也没有达成一致，极易造成扯皮现象。尤其是在市场行情发生变化时。 2项目部公章的管 理使用不规范 各项目部在合同文本上应明示项目公章的使用范围，没有注明。或者应当通过书面形式发函告知甲方及相关单位项目公章的使用范围没有告知，以致扩大使用或不当使用造成表见代理。 3、合同文本与合同条款带来的履行风险 上面已经详细说明，不再赘述。 4因为合同管理问题人为的导致合同风险产生 首先是签证问题，一旦发生工程法律纠纷，争议双方最大焦点往往是工程量问题，而工程量往往又与工程签证手续是否合法有效直接相关，所以签证手续是否合法有效直18 / 27 接关系着施工合 同的风险大小与发生，在施工过程中如果我们面对设计变更或者合同外用工导致工程量的增加，未能及时获得有效的签证将会直接导致合同的风险的产生和扩大。 其次，合同管理松散会使合同风险成批量的存在。接触、处理一些问题合同过程中我发现：在这些问题合同所涉及的合同存在许多令人难以置信的遗憾，在合同中竟难以确定准确的合同相对方是谁，比如我在驻马店办的一个案件，其涉及的内部合同，合同开头甲方空白，签字盖章施工企业公章签字十分完整，发包方只有某个人签字，连一个单位名称都没有；还有与某个所谓的有限公司一系 列合同，后来查清签订合同主体根本就不是什么有限公司，其实只是一家个体装饰店，属于个体户。合同管理的松散，导致了诸如上面合同的产生，这种合同的诞生顺理成章的便导致了后来风险巨大施工合同问题的发生。这里我们不是惊讶这些问题合同存在，而是从中看出合同管理的松散往往是合同风险产生的温床。 三、解决问题与预防风险的办法 合同风险可能存在于合同订立、履行以及终止后的各个阶段。充分认识到防范合同风险，并制定相应的规避措施，有助于预防和减少合同纠纷，有助于维护建筑施工企业的合法权益， 有助 于减少和避免经济损失。对此结合实际总结以下19 / 27 几个方面： 1. 制定规章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、项目公章、以及加盖印鉴的空白合同、便签等，防止表见代理。 这里我对表见代理做个说明：所谓表见代理，本属于无权代理，但是因为本人与无权代理人之间的关系，比如无权代理人拿着本人盖公章的空白合同，具有了外表授权的特征，致使与本人相对一方相信他的行为代表了本人的行为，法律上视同为有权代理。实践中往往是公章、授权等管理不严造成表见代理严重的法律后果，一旦诸多资料显示本人公章资料的存在，施工单 位将哑巴吃黄连有苦说不出。 2、加强法定代表人授权委托书的管理完善 一份规范的法定代表人授权委托书或项目经理委任书应当明确以下五点：一、委托事项； 二、受托人基本信息；三、委托权限；四、委托期限；五、受托人不得转委托。 3. 做甲方时尽量完善、明确合同条款，做乙方时严格审查对方提供的格式合同。 首先，因为合同只是一种设想，一种预测，因此越是不怕周到、仔细，合同产生风险可能性就越小。其中工程承包合同相对于其他合同而言更具有复杂性，决不能像一般的民事合同一样 2 页 A4 纸便解决问题，这样产生的合同即便做到了条款齐全，也很难达到20 / 27 合同条文明确、防范合同风险的目的。所以我们在签订合同时一定要不怕繁琐，先小人后君子，事先防范于未然。 其次，对于对方提供给我们的合同，必须进行审查。对我方不利的条款尽量要求对方修改，通过充分的沟通寻求平衡。要特别注意防范合同中的 陷阱。 4. 加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理。 首先，工程项目经理以及其他工程负责人员的作为工程项目的钦差大臣，签字盖章就是使用上方宝剑，所以切勿草率，感 情用事，一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要及时汇报，不要先斩后奏。类似于签证或函件上情况属实，请领导批准或审查之类语言在签证或函件上我们应尽量避免使用。 其次，增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证，不要等到工程快要完工。 在许多工程施工过程中，我们面对工程量的大量增加，施工中过多考虑与甲方感情或者没有意识到要事先取得签证，一并等到完工或结算前才与对方谈签证问题，造成了极大的风险。翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证，导致自己诉求无法获得法律支 持案例比比皆是，不必要地造成了施工单位在一个个工程项目中的壮烈。 21 / 27 再次，如果业主对建筑施工企业提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，我们该怎么办？根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定：承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。所以我们在施工中还要特别注意往来函件等其他证据的保留，提醒大家必须有自我保护的意识。 此外，对于非设计变更、追加工程量 的签证，如果经济价值确实比较低，在施工过程中我们也要善于权变，不要因此伤了和气，以免人为的使得我方的施工管理陷入被动的境地。对于自然灾害或者意外事件即使没有签证，有关事实资料起到证明效果，我们也不必因此与业主、或工程师纠缠。 5、注重工程施工资料的管理收集 维护自身的合法权益，化解工程项目的不同风险，是我们生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中，把协商或合同解决经济损失作为上策，若确实协商无法解决，只有收集充足的证据，并在有效时限内诉诸法律解决。特别是对于那些诚信度极低且恶意玩空 手道 拖欠工程款的业主，惟有通过诉讼追收。这就要求我们在平时就要注意收集以下方面的资料： 22 / 27 投标文件。它是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据。 会议纪要。在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要；但纪要必须经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。 来往信函。合同双方的来往信件，特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。 指令或通知。 发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令。 施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。 施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。 工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。 气象资料。现场每日天气状况记录 ,或请发包人驻工地代表或监理工程 师签证的气象记录。 各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工23 / 27 程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。 有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证，各种可以公开的成本和会计资料等。 国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件，特别是涉及工程索赔的各类文件；政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等，一定要注意积累。 6、防范材料和劳务分包的风险 经常有材料商起诉承包人的案例，法 院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，有必要在合同中约定：材料数量的