建设工程合同法律关系

1 / 24 建设工程合同法律关系 建设工程合同相关法律体系： 1、中华人民共和国合同法 必须适用 2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布 :建设工程施工合同、建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程委托监理合同，以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。 3.建设工程相关法律体系： 基本法律 民法通则， 规范市场经济流转的基本法 合同法， 规范建筑市 场工程采购的主要法律 招标投标法， 规范建筑活动的基本法律 建筑法， 合同订立履行中需提供担保的 担保法， 合同订立履行中需提供投保的 保险法， 建设合同工程合同中需要建立劳动关系的 劳动法， 合同需要公证、鉴证的 公证暂行条例合同鉴证办法， 合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的 仲裁法，合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的 民事诉讼法 建设工程合同管理的任务： 1)发展和完善建筑市场 2)推进建筑领域的改革： 我国 在建筑领域中推行项2 / 24 目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。在这些制度改革中，核心内容是合同管理制 3)提高工程建设的管理水平 4)避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪 建设工程合同的管理方法： 1)严格执行建设工程合同管理法律法规 2)普及相关法律知识，培训合同管理人才 3)建立合同管理机构，配备合同管理人员 4)建立合同管理目标制度 5)执行合同示范文本制度 合同法律关系的构成 1.合 同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的 权利义务 关系。 2.合同法律关系包括 合同法律关系主体 、 合同法律关系客体 、 合同法律关系内容 三个要素。 3.合同法律关系的主体可以是 自然人 、 法人 、其他组织 。 4.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有 民事权利和承担民事义务的组织。 5.法人应当具备的条件包括： 依法成立 、 有必要的财产或者经费 、 有自己的名称、组织机构和场所 、 能够独立承担民事责任 。 3 / 24 6.法人可以分为 企业法人 、 非企业法人 。 7.企业法人依法经 工商行政管理机关 核准登记后取得法人资格。 8.企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向 登记机关 办理登记并公告。 9.非企业法人包括 行政法人 、 事业法人 、 社团法人 。 10.企业法人分立、合并，它的权利和义务由 变更后的法人 享有和承担。 11.法人以外的其他组织也可以成为 合同法律关系主体 ，这些组织应当是 合法成立 、 有一定的组织机 构和财产 、 但又不具备法人资格的组织 ;其主要内容包括 法人的分支机构 、 不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业 等。 12.合同法律关系客体是指 合同指向的对象 。 13.合同法律关系的客体主要包括 物 、 行为 、 智力成果 。 14.法律意义上的物是指 可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料 . 15.某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是 物 。 16.某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发4 / 24 商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是 物 。 17.借款合同的合同法律关系客体是指 物 。 18.法律意义上的行为是指 人的有意识的活动 。 19.建设工程勘察合同法律关系的客体是指 行为 。 20.建设工程施工安装合同的法律关系客体是指 行为 。 21.就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指 智力成果 。 22.某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是 智力成果 。 23.合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是： 智力成果 。 24.在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指 智力成果 。 25.合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的 权利和义务 。 26.合同法律关系的内容是合同的 具体要求 。 27.决定合同法律关系的性质的是 合同法律关系的内容 。 代理关系 5 / 24 1.代理具有的特征包括： 代理人必须在代理权限范围内实施代理行 为 、 代理人以被代理人的名义实施代理行为 、 代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 、 被代理人对代理行为承担民事责任 . 2.“代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为 代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示 或者 代理人有权决定是否接受第三人的意思表示 。 3.以代理权产生的依据不同，可将代理分为 委托代理 、 法定代理 、 指定代理 。 4.基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是 委托代理 。 5.根据 法律的直接规定而产生的代理称为 法定代理 。 6.主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是 法定代理 。 7.指定代理 是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。 8.指定代理的适用条件： 只在没有委托代理人和法定代理人的情况下 。 9.无权代理 是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。 6 / 24 10.无权代理的情况包括 没有代理权而为代理行为 、 超越代理权限为代理行为 、 代理权终止为代理行为 . 11.无权代理行为在 被代理不做否认表示 、 经被代理人追认 情况下，被代理人承担民事责任。 12.对于无权代理行为，被代理人可以行使 追认权 或 拒绝权 ，行使 追认权 后，代理行为有效。 13.本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的， 视为同意 。 14.导致委托代理关系的终止的是： 代理期间届满或者代理事项完成 、 被代理人取消委托或代理人辞去委托 、 代理人死亡或代理人丧失民事行为能力 、 作为被代理人或者代理人的法人终止 。 15.导致指定 代理或法定代理关系的终止的原因有：被代理人取得或者恢复民事行为能力 、 被代理人或代理人死亡 、 指定代理的人民法院或指定单位撤销指定 、 监护关系消灭 。合同担保 1.担保是指当事人根据 法律规定 或者 双方约定 ，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 2.担保活动应当遵循的原则是 平等 、 自愿 、 公平 、 诚实信用 。 3.担保法是指调整因 担保关系 而产生的债权债务关系的法律规范的总称。 7 / 24 4.担保法规定的担保方式为 保证 、 抵 押 、 质押 、 留置 、 定金 。 5.最常用的担保方式是 保证 。 建筑工程工程挂靠合同的法律关系及其效力 文章来源：发布时间： 2016 年 6 月 9 日 12:17 因建设工程施工中所涉及的各方人员比较多，因此由挂靠所产生的各方当事人法律关系比较复杂。具体来说，其涉及的各方当事人主要有建设单位即发包人、承包单位即被挂靠人、挂靠人、材料设备供应商及雇用人员等，这些当事人相互之间形成很多种法律关系，该多种法律关系也因挂靠法律关系的无效而产生不同的法律效果。 挂靠人和被 挂靠人之间的挂靠合同法律关系。挂靠人与被挂靠人之间引起纠纷的主要原因是拖欠工程价款或者管理费，即因被挂靠人拖欠挂靠人的工程价款、被挂靠人拖欠挂靠人的管理费 /承包费等而发生。因为在挂靠中，挂靠人通常是以被挂靠人名义与发包人发生工程款交付结算关系，发包人先把工程款拨付到被挂靠人名下，再由挂靠人到被挂靠人处领取，这样被挂靠人掌握了工程款的主动权，而挂靠人处于被动地位，因被挂靠人不按双方之间的协议支付工程款引起纠纷。另外一类纠纷是追偿权纠纷，因为在挂靠合同中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的，被挂靠人可 以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于8 / 24 挂靠合同关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。那么，该类纠纷产生的合同法律关系的效力如何呢？根据前述建筑法第 26 条第款、建设工程质量管理条例第 25 条第款规定可知，法律法规明确否定了挂靠行为的合法性。据此，挂靠双方当事人签订的挂靠协议因其违反了法律法规的强制性规定而归于无效。对于无效的合同，合同法规定对因无效合同而取得的非法利益应予没收。所以，对被挂靠人取得的管理费等应依法被没收。 然而，虽然挂靠合同无效，但对于被挂靠人拖欠挂靠人工程价款的情形，应区分 为两种情况来处理，一是如果工程竣工验收合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，应予支持；二是如果工程竣工验收未合格的，挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的，不予支持。为什么要按以上两种情况来区别对待处理呢？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第 3 条第 1款第项规定，“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”以上两条规定了建设工程合同无效的前 提下，对于承包人要求支付工程价款的，分为两种情形处理：一是工程竣工验收合格的应予支持，二是工程竣工验收不合格的不予支持。这两条规定实际上淡化9 / 24 了合同的效力，即不以合同是否有效为依据，而是以工程竣工验收是否合格为依据，验收合格的就予以支持，验收不合格的就不予以支持。虽然这两条规定的是发包人与承包人之间的关系，但其对挂靠人与被挂靠人之间也应当是适用的。 发包人与承包人的建筑工程承包合同法律关系。从表面上看，该合同承包人具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，发包人与承包人之间签订的 建筑工程承包合同合法有效。但实际上，承包人并不是实际的施工人，而是将其企业名称、公章、资质证明出借给挂靠人，由挂靠人实际施工并履行合同相关义务，显然，其行为违反了建筑法第 26 条第款、建设工程质量管理条例第 25 条第款的规定和合同法有关条款的规定，因此，双方签订的建筑工程承包合同无效，被挂靠人与挂靠人应对发包人因此遭受的损失承担连带赔偿责任。若发包人在知情的情况下仍与该被挂靠人签订合同的，则发包人也有过错，应当承担相应的过错责任。至于发包人与承包人之间拖欠的工程价款，应依照最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第三条的规定来处理，即以工程是否验收合格来区分处理。工程验收合格的，则支持承包人向发包人支持工程价款的请求；工程验收不合格的，则不支持承包人向发包人支付工程价款的请求。另外需要强调的是，由于建设工程施工合同无效，被挂靠人作为10 / 24 承包人的“工程价款优先受偿权”将无法行使，因为合同有效，是拥有和行使该项权利的基础。 发包人与实际施工人的法律关系。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不及其他人。由于发包人 与实际施工人之 间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条、第二十六条的规定却突破了合同相对性原则。该解释第 25 条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，实际施工人应包括挂靠人，因此发包人也可以向挂靠人主张权利。该解释第26 条第 2 款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程 价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，发包人拖欠工程价款的，挂靠人向发包人主张权利的，发包人应在其欠付范围内承担付款责任。 供应商与被挂靠人、挂靠人的买卖合同法律关系。实践中，因材料及设备采购引起的与供应商的买卖合同纠纷，也是挂靠法律关系中比较普遍和复杂的纠纷。如果在工程施工过程中，被挂靠人严格把自己排除在材料采购过程11 / 24 外，既不以自已名义与供应商购买材料，也不向挂靠人购买材料的供应商支付货款，与供应商不发生任何的经济关系。那么，挂靠人做为实际施工人，其与供应商因买卖合同关系而发生货款拖欠纠纷，根 据合同相对性原理，供应商只能要求挂靠人支付欠款，而不能向被挂靠人要求支付欠款。另外，如果被挂靠人以自己名义与供应商签订材料买卖合同，自行付款，由此产生货款纠纷，应按买卖合同关系来处理。但实际上，在很多挂靠工程施工中，工程采购管理相当混乱，被挂靠人与挂靠人都同时向一个供应商采购材料，或被挂靠人委托挂靠人向供应商采购，委托终止后被挂靠人没有通知供应商委托终止事项，挂靠人继续向同一供应商采购的，或挂靠人在与被挂靠人履行挂靠协议之外的工程项目中向同一供应商采购材料，从而使供应商无法厘清到底哪一方才是真正的债务人，最 终或会导致合同法上规定的表见代理，而最终由被挂靠人向供应商承担付款责任。 实际上，挂靠还涉及到一个重要问题，就是雇工关系问题。因为在挂靠关系中，挂靠人通常没有固定的管理人员及施工人员，而是在工程施工时临时雇佣人员，这些人员主要是农民工，其中产生的最主要的就是国家不断强调、事关社会稳定的农民工工资支付问题。对于该问题，建筑方面的法律法规并未有明确的规定，但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的有12 / 24 关规定判断，工程雇佣人员的工资也是作为工程价款欠款的方式来处理的。按该 司法解释第 26 条制定的精神判断，雇用人员也属于实际施工人，他们也可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。在挂靠中，雇用人员被拖欠工资时，可以向发包人、被挂靠人、挂靠人主张权利。 第二节 合同法律关系 一、合同法律关系的构成 合同法律关系的概念：法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。 合同法律关系是指有合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利 义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。 主体是买卖双方；客体是实物；内容是权利义务。 1、合同法调整：民事流转关系 动态 2、物权法调整：财产所有关系 静态 合同法律关系主体：合同法律主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人，合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织 。 1、自然人：自然人，是指基于出生而成为民事法律13 / 24 关系主体的有生命的人。根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。 2、法人：法人是具有民事权利能力民事行为能力，依法独立享有民事权利承担民事义务的组织。 法人应当具备以下条件：依法成立。有必要的财产或者经费。有自己的名称。能够独立承担民事责任。 法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要 办事机构所在地为住所。 法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。 合同法律关系的客体：合同法律关系的客体主要包括财物、行为、智力成果、财。 1、物：法律意义上的物是指可分为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。 2、行为：行为多表现为完成一定的工作，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。 3、智力成果：智力成果是通过人的智力活动所创造出来的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况的公知技术。如专利权、计算机软件等。 14 / 24 合同法律关系的内容：合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权力和义务。 1、权利：权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利 自已的有关权利。 2、义务：义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。 二、合同法律关系的产生、变更与消灭 法律事实的概念：能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象 和事实，就是法律事实。法律实施包括行为和事件。 行为：行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。 行为还可分为合法行为和违法行为。 事件：事件可分为自燃事件和社会事件两种。 三、代理关系 代理的概念和特征： 代理具体有以下特征： 1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。 2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。 3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。 4、被代理人对代理人 行为承担民事责任 15 / 24 代理的种类： 1、委托代理：在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。 2、法定代理。 3、指定代理三种形式。 第三节合同担保 一、担保的概念 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定。担保的权利是：促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 二、担保方式 保证： 1、保证的概念和方式：保证是指保证人和债权人约定承担的责任的行为。即 保证人；被保证人；债权人。 保证的方式有两种，即一般保证；连带责任保证。 2、保证人的资格： 以下组织不能作为保证人：企业法人的分支机构、职能部门。国家机关。学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体。 3、保证合同的内容： 4、保证责任：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的 16 / 24 费用。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。 留置：担保法规定，能够留置的财产仅限于动产 ，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。 定金：定金不得超过主合同标的额的 20%。定金担保：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 三、保证在建设工程中的应用 施工投标保证：在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金。 施工合同的履约保证：一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。 施工与付款保 证 第四节 工程保险 二、建设工程涉及的主要险种 建筑工程一切险 1、概述：建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。 建设工程一切险往往还加保第三者责任险。 2、投保人与被保险人：我国规定，工程开工前，发17 / 24 包人应当为建设工程办理保险，支付保险费。因此，采用应当由发包人投保建设工程一切险。 被保险人具体包括：业主或工程所有人；承包人或者分包人；技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。 3、责任范围：保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：自燃事件；意外事故。 4、除外责任：保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：设计错误引起的损失和费用；自然磨损、内在或潜在缺陷。因原材料缺陷或工艺不善。非外力引起的机械或电气装置的本身损失。维修保养或正常检修的费用。档案、文件、账薄、票据、现金、各种有价证劵、图表资料及包装物料的损失。 5、第三者责任险 :保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿 : 1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失； 2）被保人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。 6、赔偿金额：保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。 7、保险期限：建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起18 / 24 始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以 先发生者为准。 第五节 合同的公正和鉴证法律制度 一、合同的公证 合同公证的概念和原则：合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。 二、合同的鉴证 合同鉴证的概念和原则：合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。 三、合同公证与鉴证的相同点与区别 合同公证与鉴证的相同点 ：都实行自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。 合同公证与鉴证的区别： 1、合同公证与鉴证的性质不同； 2、合同公证与鉴证的效力不同； 3、法律效力的适用范围不同。 建设工程合同管理 第二章 合同法律制度 19 / 24 第一节 合同法概述 一、合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 二、合同法的基本原则 五个原则：平等原则；自愿原则；自愿原则有以下含义：第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自由；第二，当事人有权选择合同相对人；第三，合同当事人有权决定合同内容；第四，合同当事人有权决定合同形式的自由。公平原则；诚信原则；遵守法律法规和公序良俗原则。 三、合同法内容简介 四、合同的分类 合同法分则部分将合同分为 15 类：买卖合同；供用电、水、气、热力合同；赠与合同；借贷合同；租赁合同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储 合同；委托合同；行纪合同；居间合同。 其他分类： 1、计划于非计划合同：计划合同是依据国家有关计划签订的合同；非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。 2、双务合同与单务合同：双务合同是当事人双方相20 / 24 互享有权利和相互负有义务的合同。大多数合同都是双务合同，如建设工程合同。单务合同是指合同当事人双方并不相互享有权利、负有义务的合同。 3、诺成合同与实践合同：诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。 4、主合同与从合同： 5、有偿合同与无偿合同 6、要式合同与不要式合同：如果法律要求必须具备一定形式和手续的合同，称为要式合同。反之，法律不要求具备一定形式和手续的合同，称为不要式合同。 第二节 合同的订立 一、合同的形式和内容 合同的形式可分为：书面形式；口头形式；其他形式。 合同形式的原则：合同法在一般情况下对合同形式并无要求，只要在法律、行政法规有规定和当事人有约定的情况下要求用书面形式。 合同形式欠缺的法律后果：合同法规定的合同形式的 不要式原则的一个重要体现还在于：即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。 21 / 24 合同的内容：合同的内容由当事人约定这是合同自由的重要体现。 合同的八项条款内容如下： 1、当事人的名称或者姓名和住所； 2、标的：标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。 3、数量； 4、质量：有国家标准，则依国家标准执行；如果没有国家标准，则依行业标准执行；没有行业标准，则依地方标准执行；没有地方标准，则依企业标准执 行。 5、价款或者报酬； 6、履行的期限、地点和方式； 7、违约责任； 8、解决争议的方法。 二、要约与承诺 要约： 1、要约的概念和条件：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约应当具有以下条件： 内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 2、要约邀请：比如价目表的寄送、招标公告、商业广