情势变更原则对承揽合同的使用

1 / 10 情势变更原则对承揽合同的使用 情势变更原则在建设施工合同中的适用 【摘 要】当前，如何在建设施工合同中合理应用情势变更原则在理论和实践上仍存在诸多争论和分歧，没有形成系统权威的结论。结合笔者多年的实践经验，本文详细分析和总结了情势变更原则在建设施工合同中适用的必要性和适用范围，并对适用方法和技巧给出了自己的见解，希望能对今后的应用提供帮助。 【关键词】情势变更原则；理论依据；建设施工合同；适用 一、情势变更原则的概念和理论依据 情势变更原则是一项关于 合同履行的原则，其在理论上有广义以及狭义之说，广义的情势变更原则是指由于不可抗力或者其中一方当事人无法预见和防止且无过失的外因，使得双方签署的合同不能履行或者无法全部履行，而如果继续履行合同则会显失公平，进而允许解除或者变更合同的法律制度。狭义的情势变更原则和广义的情势变更原则相比，不包括不可抗力的外因。 目前，学术界对情势变更原则的理论依据有很大分歧，进而形成了很多观点，其中具有代表性的观点主要有情势不变条款理论、法律行为基础学说、不可预见理论、诚信原则说以及公平原则说。 情势不变条款理论认为 情势不变2 / 10 已经存在于当事人的合同之中，对于所有条款，都应把情势变更原则视为合同的固定条款。法律行为基础学说与情势不变条款理论被认定为根据相同的法律政策发展形成的两种不同对策，由于无法对行为基础的 一、情势变更的含义 情势变更：是指合同有效成立之后、履行之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化，若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。 情势变更原则的适用条件 有客观情势发生异常变化的事实。 发生 在合同成立以后，履行完毕之前。 其发生不可归责于当事人， 当事人不可预见、不能克服。 其发生使合同的履行失去意义。 二、法律适用 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释 第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合3 / 10 同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的 实际情况确定是否变更或者解除。 最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见 第二十七条：“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。” 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系 1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。 2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，4 / 10 对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价 格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。 3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围 等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。 4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院关于正确 适用中华人民共和国合同法 若干问题的解释服务党和国家工作大局的通知的要求，严格履行适用情势变更5 / 10 的相关审核程序。 最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释服务党和国家的工作大局的通知 二、严格适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第二十六条 为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行 合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。 对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。 情势变更原则的适用条件 情势变更原则的适用有以下几项条件：应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。这里应严格把握对“情势”、“变更”等概念的理解，上文已对上 述概念作出说明，此处不再赘述。情势变更，须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关6 / 10 的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用。情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其 他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。这是一个重要的时间要件。如果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。还有一个很重要的条件，情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。根据最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第 72 条的规定，一 方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则 的，可以认定为显失公平。只要达到由于情势变更的事实的发生，致使合同双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定显失公平。最高人民法院 1992 年的一个函即是对显失公平的最好的诠释。此函是针对一个购销煤气表的合同纠纷。最高人民法院在函当中认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭原来是每吨 4400 至 4600 元，后来国家一下上调到每吨 16000 元。在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平，对于对方由此而产生的纠纷，可依7 / 10 照中华人民共和国经 济合同法第 27 条第 1 款第 4 项的规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。这是用判例的形式确立了情势变更原则。有学者认为显失公平应按照理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。在德国的判例上还创造了仅仅因为价格超常涨落而使一方当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念。 情势变更原则的效力 适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：变更合同。变更合同可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理。变更可以对合同的 主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。解除合同。根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以进行解除合同。解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合，在这类场合下，一般就可以解除或终止合同。 上述两个效力的层次是不同的，也就是法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序。按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大的限度 范围内维持原有的合同关8 / 10 系。因此，如果合同有变更的可能，应该首先变更合同，如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则考虑解除合同。如果当事人坚持解除合同，而该合同达到司法解释所认定的“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，法院可以认定直接解除合同。 一，情势变更原则的概念。情势变更原则就是指合同有效成立以后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了 社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果无法达成协议，受损害的一方可以请求人民法院来变更合同、解除合同。 二，情势变更原则的适用条件。情势变更原则的适用必须满足下列条件方可适用：，应该有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况发生变化；，情势变更，必须为当事人所不能预见的；情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事件所引起；情势变更的事实发生于合同成立以后，履行完毕之前；，情势变更发生后，如继续维持合同效力 ，则会对当事人显失公平。 三，情势变更原则的效力。适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：，变更合同。变更合同可以使9 / 10 合同双方的权利义务重新达到平衡，使合同履行变得公平合理。变更可以对合同的主要条款进行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等。，解除合同。根据案件的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。 四，情势变更原则的适用范围。情势变更原则如有下列情形之一就可以适用：，物价飞涨；，合同基础丧失；，汇率大 幅度变化；，国家经济贸易政策变化。 五，适用情势变更原则应当注意的事项。适用情势变更原则应当注意的事项是：，各级人民法院根据案件的特殊情况确实需要在案件中适用的，应当报请高级人民法院审核，必要时应当报请最高人民法院审核；，法院应当按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况确定，而不能依职权直接进行认定。 浅谈对情势变更规则的理解和适用 【论文摘要】 情势变更原则来源于大陆法系，该规则赋予法院直接干预合同关系的公平裁判权，使法律能更好的协调当事人之间利益 冲突，维护经济秩序的正常流转。我国合同法解释二第 26 条对于情势变更原则进行了规定，该条规定中有大量的基础性概念需要辨明，同时其与周边制度如不可抗力之间需要进一步区分以明晰彼此的界限，作为通常经由案例进行类型化演变而生的制度，需要结合司法实10 / 10 例对我国法当中的情势变更制度的内涵进行分析和探讨。 【论文关键词】 情势变更 合同基础 不可抗力 商业风险 情势变更是大陆法系一项渊源流长的法律制度，在德国、法国等大陆法系国家民法当中均有体现。我国在 1999年合同法审议时由于就此规则争议太大 ，最终将在草案中规定了的情势变