新经济下知识产权人拒绝交易的反垄断法规制.pdf

华中科技大学 硕士学位论文 新经济下知识产权人拒绝交易的反垄断法规制 姓名：胡水晶 申请学位级别：硕士 专业：经济法 指导教师：王干 20050430 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 I 摘摘 要要 知识产权人拥有合法的垄断地位，法律已授予其排他的制造、销售、使用权。 在通常情况下，知识产权人的拒绝交易，并不与社会公共利益发生冲突，因此应当 受到法律的尊重和保护。反垄断法也不能否定知识产权人有权基于该项知识产权获 得的排他的商业利益，但是知识产权不是授予一项违反反垄断法的特权。在新经济 时代，由于网络效应的广泛存在，某些领域的知识产权人的拒绝交易，尤其是存在 互连、互通效应的行业，拥有核心知识产权人的拒绝交易，极有可能会妨碍、限制 甚至消除竞争，进而损害社会公共利益，这时知识产权人的拒绝交易就构成了违法， 应受到反垄断法的规制。 对我国知识产权领域反垄断造成巨大冲击的思科诉华为案以及“WAPI”无线上 网标准的搁置都是因知识产权人滥用权利拒绝交易而起的，这在美国和欧盟的反垄 断法框架下是可能构成知识产权的滥用而受到规制的，但由于我国相关法律的缺位， 使我国蒙受了巨大的损失却无法对其进行规制。因此，构建我国的知识产权领域反 垄断制度，对知识产权人滥用权利拒绝交易的行为进行强有力的规制就显得十分必 要和紧迫。 本文共分四部分，第一、二部分通过分析知识产权和反垄断法的冲突与协调、 新经济制度下的市场竞争的新特征，以及知识产权人拒绝交易的反竞争性来论述知 识产权人拒绝交易构成违法的理论基础。第三、四部分在将拒绝交易的知识产权分 为涉及关键设施的和不涉及关键设施的两大类的基础上，通过详细分析国际上相关 典型案例，探索反垄断法如何对知识产权人滥用权利拒绝交易进行规制，并进而对 我国的相关理论的建设和司法实践提出建议。 关键词：关键词：知识产权 权利滥用 拒绝交易 反垄断法 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 II Abstract In general, the intellectual property holders refusal-to-deal does not conflict with social public interests, so it should receive the respect and protection of the law. Antitrust law cant deny intellectual property holder has the right to obtain the exclusive commercial interest on the basis of his intellectual property, Intellectual property rights, however, do not confer a privilege to violate the antitrust laws. In new economic era, due to the existing extensively of network effects, some of the intellectual property holds may creates an anti-competitive situation, and then damage social public interests, the refusal-to-deal may violate antitrust laws, which should be restricted by the antitrust laws. The CISCO Technology Inc. Huawei Technology Inc and the delay of WAPI plan brought on enormous impact to China antitrust in IP field, which were caused by IP holders abuse of dominant position to refuse deal. All these cases may be restricted by the antitrust laws in America and in EC, but our country cant sanction these kind of abuse behavior even though loses enormously, because China lacks relevant laws. Therefore, its very essential and urgent to legislate the antitrust system in the IPR field to restrict t kind of abuse behavior in China. The Thesis has four sections. The first and second section mainly expatiate the theoretical foundation of IP holder refusal-to-deal that may violate the antitrust laws, through analyze the confliction and the coordination between IPR and antitrust in new economy. The third and fourth section mainly discuss how to restrict the IP holders abuse of dominant position to refuse deal by analyze the relevant typical cases of the world in details based on dividing the IP holder refusal-to-deal into two kinds, which involved Essential Facility or not. Then I make the suggestion to construction of relevant theories and judicial practices of our country. Key words: Intellectual Property, Abuse of Right, Refusal-to-Deal, Antitrust Law 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 1 前前 言言 在国家工商总局公平交易局反垄断处耗时近 1 年完成的在华跨国公司限制竞 争行为表现及对策报告中指出，跨国公司经常使用拒绝交易和独家交易手段，限 制市场竞争。其中，在知识产权领域，跨国公司往往利用其在该领域的独占权进行 拒绝交易以排斥其他人的竞争。人为地形成了技术、市场壁垒，使其竞争对手难以 对其形成实质竞争。我国遭遇的思科诉华为案以及“WAPI”无线上网标准的搁置都 涉及到知识产权人拒绝交易的反垄断问题，这在美国和欧盟的反垄断法框架下是可 能构成知识产权的滥用而受到规制的，但由于我国反垄断法尚未出台，知识产权法 中又缺乏相应的规定，使得我国目前很难对其进行有效的规制。而且如果相应法律 继续缺位，我国极有可能遭受更为惨重的损失。因此，构建我国的知识产权领域反 垄断制度，对知识产权人滥用权利拒绝交易的行为进行强有力的规制是十分必要和 紧迫的。 在市场经济中，每个经济主体都有权决定自己的交易对象和交易行为，单纯的 拒绝交易并不违法，但当该拒绝交易造成了阻碍竞争或增加垄断势力的影响时就有 可能违反了反垄断法。具体到知识产权人而言，知识产权人拥有合法的垄断地位， 法律已授予其排他的制造、销售、使用权。在通常情况下，知识产权人的拒绝交易， 并不与社会公共利益发生冲突，因此应当受到法律的尊重和保护。反垄断法也不能 否定知识产权人有权基于该项知识产权获得的排他的商业利益，但是知识产权并不 是授予一项违反反垄断法的特权，在某些特定情况下，知识产权人的拒绝交易，尤 其是专利技术、技术秘密和版权领域的拒绝交易，可能会妨碍、限制甚至消除竞争， 从而损害社会公共利益时，知识产权人的拒绝交易就违反了反垄断法。 从立法目的的角度看，反垄断法与知识产权法是统一的，即都是为了促进创新 和社会总财富的增加。但由于这两种立法在追求这一目标时选择了不同的途径，因 此自知识产权制度产生之日起，它和反垄断法就冲突不断。特别是在新经济制度下， 经济发展的动力主要源于知识的创新、传播及应用，一方面，是企业对其知识产权 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 2 的保护程度越来越高；另一方面，由于网络效应的广泛存在，知识产权人滥用权利 的行为对正常的市场经济秩序的破坏性也有增大的趋势，这就使得它们之间的冲突 有些激化了，特别是在高科技领域这种冲突更加激烈。 在传统经济下，知识产权人的拒绝交易对整个相关市场的竞争破坏力并不很大， 但随着新经济的出现，网络效应的普及而带来的规模报酬递增（increasing returns to scal）和胜者全拿（winner-take-all） 、锁住（lock-in）等经济现象，使得在某些领 域知识产权人的拒绝交易会产生阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其 竞争，或是阻碍相邻市场上的竞争的严重反竞争后果。使我们必须面对新经济下知 识产权领域反垄断的新课题对知识产权人拒绝交易的反垄断规制。 目前，因知识产权人拒绝交易而被判定构成违反反垄断法的的案例不是很多， 且主要来自美国和欧盟的司法实践。法院在对知识产权的拒绝交易是否违反反垄断 法进行判断时，通常要分析知识产权人是否具有市场支配地位；是否有拒绝行 为；该拒绝行为是否产生了反竞争的后果。并因该知识产权在市场竞争中作用的 不同将知识产权人拒绝交易分为涉及关键设施（Essential Facility）的知识产权人拒 绝交易和不涉及关键设施的知识产权人拒绝交易这两种类型进行规制，适用不同的 判定标准。当然，由于美国和欧盟在对知识产权人拒绝交易进行反垄断规制时采取 了不同的立场，所以确立的判断标准也不相同。因此，我国在借鉴国外经验的同时 应注意结合我国的实际国情，构建维护我国利益、促进创新和推动经济持续健康发 展的知识产权领域的反垄断制度。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 3 1 新经济下知识产权领域反垄断的新课题新经济下知识产权领域反垄断的新课题 1.1 知识产权与反垄断法的冲突与协调 1.1 知识产权与反垄断法的冲突与协调 1.1.1 知识产权是合法的垄断权知识产权是合法的垄断权 1）知识产权的合理性）知识产权的合理性 所谓合理性，其实是作为理性动物的人类在从事某种行为时要求获得社会认可 的一种心理状态。法律的合理性则是在效率基础上的公平。对于私法或者财产法而 言，其合理性基础在社会现实中的表现无疑就是如何有效地建立和确保一个资本控 制下的市场模式的经济制度1。 （1）保障智慧成果创造者的财产权 按照洛克的自然权利学说和劳动创造价值理论,个人既然对自己的身体和创造 物享有自然权利,那么个人对自己智慧信息的表达也享有自然权利。 2洛克认为,劳动 者拥有其劳动成果是一种天赋权利,财产权是劳动者艰辛劳动的回报。休谟提出,正 义的首要原则是“人人都应当泰然地享有正当财产”,而劳动是获得财产的正当途径 之一。威廉汤普逊指出“一切劳动生产品应该为产品生产者所有,劳动生产者 有享用他们劳动产品的绝对权利” 。 3劳动者从其劳动中受益是应当的。为了对人们 在创造某物时所付出的努力和所做出的贡献给与回报,应该授予他们对其成果的所 有权。 智慧成果一般是劳动的产物,是脑力劳动的产物，脑力劳动不仅像体力劳动一样, 要付出努力和艰辛的劳动，很多时候还需要大量的资金。例如,新产品的研制、新工 艺的发明、软件的设计、影片的拍摄等不仅需要大量的人力(智能劳动),而且需要大 量物力(资金、设备等)的投入。人们有权拥有其劳动成果,不管此劳动成果是有形的 还是无形的。一个人在发明创造的过程中投入了时间、金钱和劳动,他应该拥有最终 成果。一个人通过对某物添加劳动或投入资源而对某物的创造有贡献,他就应该从中 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 4 得到回报。总之,根据劳动报偿原则,如果人们对某物付出了劳动和投入了资源,而为 社会增添了价值,那么他应该拥有此物的所有权。知识产权制度允许智慧成果创造者 拥有其劳动成果,这是对其财产权的保障。 （2）促进科技进步和文化繁荣 有效率的财产制度应当是激励创新的制度。美国经济学家阿瑟刘易斯认 为,“制度对增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度。 ” 4知识产权制度 是一种有效的财产制度,因为它把智能劳动者的努力与其报酬紧密联系起来,从而激 发了全社会的创造性,推动了知识创新,促进了知识总量的增长。 知识产权制度可以促进知识生产 知识也是一种稀缺资源。它不会自然而然地产生出来,它的生产要投入成本。然 而并非所有人都愿意投入成本承担风险进行知识生产。而知识产权制度通过授予创 造者以智能成果所有权,使之从智能劳动中受益,从而促使他们从事更多的知识生产, 并吸引更多人加入此行列。知识产权制度的突出作用在于为知识生产提供一种有效 的激励机制,以激发创造者的主体性,促成更多新知识的涌现,增加社会知识总量。若 没有著作权、专利权等知识产权,人们从事发明创造的热情将锐减,现代社会的科学 文化的进步将受到严重影响。著名制度经济学家诺思对专利制度的确立给予了很高 的评价，他认为“直到现代不能在创新方面建立一个系统的产权仍是技术变化迟缓 的主要根源”,“一套鼓励技术变化提高创新的私人效益的激励机制,仅仅随着专利 制度的建立才被确立起来” 5。一般说来,人们是在某种利益的驱动下才去从事智慧 劳动。正如波斯纳所言:如果一个人不能收获,那么他就不会播种。 6因此,如果没有 相应的制度保护人们的劳动成果,其结果只能是:每个人都希望“搭便车”,无偿使用 他人的智能成果,最后则是没有一个人去从事智慧劳动,从而再也没有新作品、新发 明出现,整个社会的科技文化也就停滞不前。 知识产权制度还促进了知识的传播和利用。 知识的社会价值在很大程度上取决于其传播的广度和利用的深度。而知识产权 制度可以加速知识的传播和利用,因为它对拥有者的利益的保护激发了他们传播其 智能成果以为更多的公众所知晓和接受的热情,激发了他们在自己的或他人的工商 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 5 业活动中利用其智能成果以获得更多利益的热情。知识产权制度使创造者从其智能 成果中受益,促进了知识的生产、传播和利用,从而有助于科技进步和文化繁荣。 2）知识产权的垄断性 2）知识产权的垄断性 知识产权法作为鼓励创新、保护创新的法律制度，在平衡知识产权人的垄断利 益与社会公共利益之时，给予知识产权人在私权领域的利益最大化，使知识产权人 享有对创造性智力成果的专有权。正如日本学者富田彻男所言： “从本质上说，知识 产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种权利” 。知识产权是一 种垄断权,与有形财产权人对客观物的自然占有不同,知识产权人对知识产品的占有 是一种人为的法定垄断权。它在本质上是法律赋予的一种合法垄断权。 7其垄断性具 有以下特点： （1）知识产权具有自然垄断性 作为知识产权客体的智慧成果具有独创性，如果权利人不公开外界是很难获知 的，因此知识产权的垄断性是自然产生的。但是由于存在知识的泄密、知识的无形 损耗、同类知识的竞争以及知识产品的可替代性等因素，这种自然垄断是很容易打 破的。维持垄断的唯一方法只有不断地创新使知识领先。 （2）知识产权具有法定垄断性 知识产权制度的作用是鼓励人们创造、传播知识，其目的则是推广知识和使用 知识，促进整个社会财富的增长。基于这个目的，法律赋予智力成果所有者以垄断 地位，让知识产权专属于权利人所有，具有排他性。主要表现在两个方面：第一， 知识产权为权利人所独占，无法律规定或未经权利人许可，其他人不得使用权利人 的知识产品；第二，对同一知识产权，不允许有两个或以上的同一属性的知识产权 并存。但同时知识产权也要受到时间、地域以及合理使用的限制。 时间限制 即一项知识产权的垄断地位只在一定期限内有效，超过这个期限则丧失垄断地 位。科学技术的发展离不开知识的积累，是各代人共同努力的结果。英国学者贝尔 纳指出：没有一个科学家能够问心无愧地对一项技术拥有独一无二的权利。既然没 有人能够主张独一无二的权利，而智力成果恰恰具有无期限的使用价值，法律又赋 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 6 予了权利人独占的排他权，因此如果不对权利本身加以限制，就有悖公平原则。 地域限制 即按照一个国家或地区法律产生的知识产权，只在该权利产生的区域有效，在 该国家或地区以外不具有法律效力。这主要和一国的法律精神和社会经济水平有关。 现今，随着国际贸易的频繁和知识产权的国际化发展，知识产权的地域性正逐渐淡 化。 合理使用的限制 即非知识产权所有人出于学习或研究等合理使用的目的，可以无偿使用该智力 成果。此规定是知识产权制度促进科学文化事业发展，保障发明者利益，实现社会 公平等多重价值目标的体现。 1.1.2 知识产权与反垄断法的冲突知识产权与反垄断法的冲突 反垄断法以制止和限制垄断、最大可能地促进竞争为立法目标，而知识产权法 则以确认垄断为特征。就知识产权制度的宗旨而言，尽管具有很强的公共利益性质， 且知识产权法也在尽可能地实现知识产权人的个人利益与社会整体利益的平衡与协 调。 8但知识产权法在确认垄断的同时,毕竟要以牺牲某种程度上的自由竞争为代价, 就不可避免地会与反垄断发生冲突。这些冲突表现为： 1）知识产权法所确立的垄断会限制产品的产量、流通量,会维持较高的商品价 格 1）知识产权法所确立的垄断会限制产品的产量、流通量,会维持较高的商品价 格 以专利制度为例,如果没有专利法的保护，一项发明就可以被其他人自由采用， 产品的产量就会迅速提高，从而价格将会下降；而在专利制度之下,只有专利权人可 以使用其发明的技术生产产品，因此，就会使产品的产量受到限制，并可能维持一 种较高的价格。如果专利权人将其发明的技术许可给他人使用，被许可人就要为此 而向其支付费用，而后这笔费用将会转移到产品的成本里面,从而也提高了产品的价 格。 2） 实施知识产权制度的结果,可能会违背设立知识产权制度的初衷,阻碍技术的 进步 2） 实施知识产权制度的结果,可能会违背设立知识产权制度的初衷,阻碍技术的 进步 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 7 例如，某一发明人就某项发明被授予专利权之后，其他人就可能会丧失在相关 领域中进行研究探索的信心，因为这种研究很难避开专利权人已经获取的权利。此 外,也会有人围绕着已获取专利权的技术进行研究。虽然这种研究有时也会取得新的 突破，但其通常的后果则仅仅是一些非实质性的改进,甚至没有任何改进。从事这种 研究通常只是为了避开使用专利权下的技术的法律障碍。在这种情况下,专利制度显 然没有起到激励人们从事技术创新的作用。 3）知识产权制度、特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度3）知识产权制度、特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度 某一企业可能基于一项专利而在专利有效期内垄断某类产品的生产，而且在专 利期限届满后,拥有该项专利权的企业也可能基于新的发明而继续控制该类产品的 生产。如果某一行业中有一家或数家企业拥有某项专利技术或近似的几项技术的专 利权,就会使得该行业成为集中程度较高的行业,使得新的竞争对手无法进入该产业 领域。有时,某一行业中的几家企业还可能通过专利技术的交换或相互许可,使得每 家企业侧重某种产品的生产，从而实现市场分割,削弱或消除它们之间的竞争。 1.1.3 知识产权与反垄断法的协调知识产权与反垄断法的协调 通过上面的分析，我们似乎得到了这样一个结论即，反垄断法与知识产权法是 两类相互冲突的法律规范，因为前一类规范意在限制或破除垄断，而后一类规范则 意在维持垄断。但进行接下来的探索，我们就会发现，反垄断法与知识产权法其实 是在追求同样的目的，即促进创新和社会总财富的增加。不过这两种立法在追求这 一目标时选择了不同的途径，正如在 1990 年的 Atari Games Corp. v. Nintendo Of America, Inc.案中，法官指出的： “专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全 不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉 和竞争。 ”9知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立有 效的产权，为创新及其传播和商业化提供刺激。在没有知识产权的情况下，模仿者 不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果。快速的模仿能够减少创新的商 业价值，并侵蚀对投资的刺激，最终将损害消费者的利益。反垄断法通过禁止那些 可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争的行为，推动创新和增进消费 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 8 者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注 与调整的角度和方式不同，但是它们“在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面， 可谓殊途同归。 ”10然而由于知识产权法与反垄断法在追求相同的终极目标的同时, 又确实存在着确认垄断的规则与维持竞争的规则之间的冲突,所以,就必须协调好知 识产权法与反垄断法之间的关系。 1）发生冲突时，应从社会本位出发优先适用反垄断法）发生冲突时，应从社会本位出发优先适用反垄断法 由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它也有公益目标，但主要 和直接的还是为了私益目标；而反垄断法是公法，是以社会为本位的，主要为了社 会公益目标，因此，两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会整体利益之间 在特定情况下可能存在的冲突。尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体保护 的原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时，则要求这 种个体的民事权利应当受到一定的限制。 因此，一般来说，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护 竞争所要实现的社会整体目标（实质公平和社会整体效率）相冲突时，反垄断法应 当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。11这是符合反垄断法的性 质和宗旨的。因为，包括反垄断法在内的经济法的调整所要达到的主要目标就是通 过动用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社 会公益性的矛盾，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。 当然，反垄断法的这种协调并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质 的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。这是符合法律 设定任何权利的目的的，因为任何权利都不可能是绝对的，它都有一条自身正当与 合法行使的界限，防止和控制权利和权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治 的必然要求。这正如博登海默所言： “我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序 都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调 的任务。 共同福利或共同利益这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味 着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损 害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 9 一。12”这说明，在协调知识产权与反垄断法的潜在冲突时，为防止知识产权的滥 用，反垄断法应当从其社会本位性出发，对知识产权的行使行为进行必要的限制。 2） 反垄断法也应对正当行使知识产权所产生的限制竞争的后果给予一定程度的 宽容 ） 反垄断法也应对正当行使知识产权所产生的限制竞争的后果给予一定程度的 宽容 在协调知识产权法与反垄断法的关系时，一方面，要从社会本位出发，在发生 冲突时优先适用反垄断法；但另一方面，反垄断法也应对行使知识产权所产生的限 制竞争的后果给予一定程度的宽容。 根据各国的立法实践来看，反垄断法对行使知识产权行为的让步可表现为两种 形式:一是对行使知识产权的行为作为适用除外而给予一般的豁免；二是对于反垄断 法所不予追究的因行使知识产权而限制竞争的行为加以列举，如日本、德国等。我 国的反垄断法 （送审稿）就将知识产权法人行使法律所授予的合法独占行为，规 定为“不适用本法的情形” ，同时又作出了“但滥用知识产权的行为违反本法规规定 的，依照本法处理”的规定13，在确保知识产权内在机能得以实现的同时也维护了 自由公平的竞争秩序。 1.2 新经济制度的特征 1.2 新经济制度的特征 1.2.1 新经济的定义新经济的定义 “新经济”的概念以及相关理论最早来自美国 90 年代中期商业周刊 ，被用 于描述美国的经济特点其本质是资本知识化。美国前总统克林顿 1997 年 9 月 26 日 在得克萨斯州休斯敦发表演讲时指出： “新经济形态的出现，其实质就是知识经济。 为了迎接挑战， 抓住机遇， 美国需要采取新经济战略。 ” 它标志了一个跨时代的变化， 经济发展经历了早期资本主义时期资本以生产资料为主到我们目前视作为“传统经 济”的资本以资金为主再进化到新经济时代以无形的知识为主的新经济。 无疑，新经济就是知识经济，知识的积累对现代经济增长起着巨大的推动作用， 然而对于什么是新经济（或知识经济） ，不同的专家学者却给出了不同的定义。美联 储主席格林斯潘认为，新经济所代表的是一个由信息科技所推动的快速但尚不至于 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 10 引发通货膨胀的经济体制。141996 年经济合作发展组织（OECD）在知识经济报 告中将新经济定义为，直接以知识与信息的生产、扩散与运用为本的经济。15经 合组织进一步提出的量化标准： GDP 50以上是以知识为基础的经济就是知识经济。 2000 年亚太经济合作会议（APEC）所通过的APEC 迈向知识经济的报告 中将新经济定义为，在一经济体制中，知识的创造、扩散与运用是促进所有产业成 长、财富创造和就业的主要动力的。16学者 DeLong但 是 Aldridge 却无法证明那时 Windows 以外的其他操作系统的市场占有率可能发生什 么样的改变，会让 Windows 仍然处于市场的独占地位。而且，原告也没有证明美国 磁片暂存软件的市场中的竞争，也会因为微软的拒绝开放行为而消失。即使如原告 所说，微软的行为会使其在 Windows 95 系统下执行的磁片暂存软件的市场占有率为 100。但是本案涉及的使磁片暂存软件的市场的竞争，而不是 Windows 95 市场的 竞争。此外，与其他适用关键设施理论的不同之处在于，Windows 95 并不是原告所 赖以销售其产品的中介设施，因为 Cache86 是一个工具软件，而不是应用软件， “像 Windows 一样的操作系统对于类似于文字处理之类的应用软件 （application software） 来说可能会成为关键设施，但对仅仅是改进系统功能的工具软件（utility software） 来说就不能构成关键设施” 。但是 Cache86 是一个工具软件，其主要功能是在改善旧 版本 Windows 的执行速度问题， 而这正好也是 Windows 95 问世的主要目的。 反托拉 斯法立法的目的是鼓励竞争和创新，是不能阻碍厂商对产品进行改良的，如果本案 将 Windows 95 界定为关键设施，就相当于是强迫微软不能改进其产品的使用效率， 以便 Aldridge 能在市场中竞争，这是违背反托拉斯法的立法目的的。因此，法院驳 回了原告的诉讼请求。 2）评析）评析 本案虽然没有将知识产权界定为关键设施，但换一个角度看问题，法院的审理 并没有排除关键设施理论在知识产权领域的应用，只是采取了较为偏向授权方的态 度而已。 （1）审判逻辑 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 35 美国法院在审理该案时的逻辑是：Windows 操作系统目前不是 Aldridge 进入 市场的唯一途径；原告也没能证明 Windows 未来仍然处于市场的独占地位； Windows 对整个磁碟存储市场的竞争不是必要的。因此，不能将 Windows 95 界定为 关键设施，所以 Windows 操作系统就不负有必须对 Aldridge 开放的义务。 （2）对某项知识产权是否关键设施理论的判断 法官在审理中认为 “尽管 Windows 95 对 Aldridge 来说必须的（vital） ，但由于 其对整个磁碟存储市场的竞争不是必要的，所以不能将 Windows 95 界定为关键设 施” ，因此就没有满足 MCI 一案所建立的适用关键设施理论的首要条件，即“被告 控制了竞争所必不可少的关键设施” ，导致了原告 Aldridge 的败诉。这段分析同时也 向我们显示了设立关键设施的目的，即是为了维护整个市场的竞争秩序而不是仅保 护竞争对手的利益。 3.2.2 欧共体相关典型案例欧共体相关典型案例 相对于美国而言，欧共体对关键设施理论适用于知识产权的态度要宽松些。美 国司法实践对适用关键设施理论采取了较严格的标准，要求被拒绝的企业必须要和 拥有关键设施的企业处于竞争关系（水平市场或垂直市场） 。但在欧共体的司法实践 在关键设施的适用上，就没有要求必须要有竞争关系，即使被拒绝的企业是在拥有 关键设施的企业没有涉足的市场上经营，只要其拒绝产生了重大的反竞争后果，就 予以适用63。欧共体所采取的这种立场可能更应被我国借鉴。 1）IMS Health Inc. v Commission 案情简介案情简介 欧共体审理的 IMS Health Inc. v Commission 一案主要涉及的争议是，IMS 的版 权作品“1860 区域结构” （1860 brick structure）是否构成关键设施64。 原告 IMS 公司在医药销售与处方资料的收集领域拥有世界领先的地位，由其所 有的版权作品“1860 区域结构” ，是关于医药销售的信息。由于该信息在市场上广泛 使用，在德国成为事实上的技术标准65。但是由于 IMS 公司拒绝授权“1860 区域结 构” ，导致新的竞争者无法进入医药销售信息的相关市场，而相关市场的现有竞争者 也无法继续经营。 IMS 的拒绝授权对其最大竞争对手 NDC （National Data Coporation） 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 36 与 AzyX（AzyX Deitscj;amd GmbH Geopharma Information Services）两公司造成了极 大的损害，遂联合向执委会控诉 IMS，认为其拒绝授权是滥用优势地位是为了阻碍 潜在的竞争者进入市场。于是欧共体执委会在调查后出面对 IMS 施以强制履行的义 务。 “1860 区域结构” （1860 brick structure） ，是将德国划分为一千八百六十个地理 区域，针对每个不同的区域详细地列出其所涉及的医药关注法令与个别药品的销售 资料。医药厂商依据这个区域性的销售报告，来制定不同的销售策略、加强与分销 商的沟通，并借此来获知产品的市场占有率和未来发展状况等市场讯息，信息在市 场上广泛使用，在德国成为事实上的技术标准。 执委会在调查本案后认为，医药资料无法以“1860 区域结构”以外其他的资料 呈现，因为医药厂商为了配合“1860 区域结构”的使用，已将自己的销售策略合内 容完全按照“1860 区域结构”划分地理区域。IMS 的竞争对手如果想要在已有的市 场结构下运营，就势必会侵犯到 IMS 的著作权。执委会因此认为，由于“1860 区 域结构” ，DNC、AzyX 或其他竞争者都无法生存，该市场上没有任何事实上或潜在 的竞争对手；IMS 拒绝授权没有客观上合理的理由IMS 拒绝授权会阻碍未来的 市场竞争秩序的形成；“1860 区域结构”是不可或缺的设施。这些已构成了欧 盟条约第八十二条规定的优势地位滥用。鉴于 DNC、AzyX 或其他竞争者如果不 利用“1860 区域结构” ，都将无法进入市场竞争，执委会命令 IMS 应该已不歧视合 商业上合理的条件将“1860 区域结构”授权市场上的需求者。授权金数额由 IMS 与 被授权人协商确定，达不成协议的，由独立的专家依据透明并公正的标准确定。 2）评析）评析 本文之所以选 IMS Health Inc. v Commission 案进行分析，是因为它不仅是一个 典型的知识产权构成关键设施的案例，还是一个典型的产业标准构成关键设施的案 例，我们对它的分析将对我国知识产权领域的反垄断立法起到一定的借鉴作用。从 本案可以看出，欧共体在将关键设施理论适用于知识产权时，所采取的立场是偏向 被授权方的。 （1）审判逻辑 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 37 欧共体在审理该案时的逻辑是：“1860 区域结构” （1860 brick structure）构成 事实上的技术标准；该标准构成关键设施；IMS 拒绝授权构成权利滥用。因此， IMS 负有强制授权的义务。 （2）对事实上的产业标准构成关键设施的判断 标准可以划分为法定标准和事实标准。法定标准是指政府标准化组织或政府授 权的标准化组织建立的标准。事实标准是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业 建立的标准，它的出现是新经济时代的一个重要新特点。事实标准由可划分为两类 标准：一类是单个企业由于市场优势形成统一或单一的产品格式，典型的是美国微 软公司的 Windows 操作系统和英特尔公司的微处理器，得到世界公认，美国学者称 之为“WinTel 事实标准” ，但这一类标准很少。另一类是企业或企业的联合出于标准 化工作或标准许可的目的， 通过有目的的标准化工作产生的非法定标准， 又称为 “普 通事实标准” 。事实标准从一开始就是企业标准，随着企业的发展而逐渐成为行业标 准和国际标准。 “1860 区域结构”构成事实上的技术标准 IMS 是全球最大的医药信息供应商，在 1999 年以前是德国该市场的唯一企业， 其拥有的“1860 区域结构”对市场的影响之大，以至于医药厂商为了配合“1860 区 域结构”的使用，都将自己的销售策略合内容完全按照“1860 区域结构”划分地理 区域。因此 IMS 的“1860 区域结构”已构成了事实上的产业标准。 该标准构成关键设施 当 AzyX 被拒绝授权后，企图以新的信息报告代替 “1860 区域结构”时，但由 于用户都已将自己的销售策略合内容完全按照“1860 区域结构”划分地理区域，不 愿意承受巨大的转换成本（switching cost） ，而未能成功。 “1860 区域结构”对客户 的锁住（lock-in）效应，使其成为进入市场不可或缺的必要条件。已满足了我们在第 一节中提到的，适用关键设施理论必须具备下列五个要件：该设施对于其他企业 参与竞争是必不可少的；独占者控制了该关键设施；竞争者不能在合理努力的 范围内再复制同样的设施；独占者拒绝竞争者利用该关关键设施；独占者提供 该关键设施是可能的66。 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 38 （3）总结 欧共体执委会认为，一技术标准若对市场上的商品或服务而言，是必要并不可 或缺的，而且没有其他技术规格或知识产权能达到相同的技术效果的，就可能被认 定为关键设施，而被适用关键设施理论67。 3.3 我国知识产权领域适用关键设施理论的探讨 3.3 我国知识产权领域适用关键设施理论的探讨 目前，在知识产权领域适用关键设施理论的主要只有美国和欧共体，我国还未 有相关实践，也鲜有理论研究成果问世。但是从我国的反垄断法 （送审稿）看出， 我国已将拒绝交易定义为滥用市场支配地位的情形之一68，而且在反垄断法适用除 外中补充了“但滥用知识产权的行为违反本法规定的，依照本法处理”的规定69， 在我国的专利法中也有强制授权的规定，这些都从原则上对关键设施在我国知识产 权领域的适用留下了空间。本节通过分析在知识产权领域适用关键设施理论的利弊 和我国的国情，来对关键设施在我国知识产权领域的适用进行探讨。 3.3.1 学术界对知识产权领域是否适用关键设施理论的争论学术界对知识产权领域是否适用关键设施理论的争论 知识产权法和反垄断法的终极目标都是促进创新和社会总财富的增加。不过是 这两种立法在追求这一目标时选择了不同的途径，反垄断法是通过禁止那些可能破 坏市场竞争的行为 来推动创新和增进社会总财富的，而知识产权法则通过为新的有 用的产品、更有效的方法和原创的作品确立有效的产权，来激励创新及其传播并进 而促进社会总财富增加的。因此，是否会降低知识产权人的创新动机，就成为学术 界对知识产权领域是否适用关键设施理论争论的焦点。 1）反对适用关键设施理论）反对适用关键设施理论 反对在知识产权领域适用关键设施理论的学者大多认为，对拒绝授权的知识产 权人课以强制授权的义务，虽然在短时间内可能会起到促进市场竞争的效果，但从 长时间看却及有可能减少知识产权人对创新研发进行投资的动机70。 （1）可能存在抢劫（hold-up）成本 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 39 学者之所以会持这种观点是因他们认为，如果存在被强制授权的可能，知识产 权人极易在正常的知识产权交易中不能得到应有的授权金数额。一旦知识产权人被 反垄断法课以强制授权的义务时，该知识产权在市场上的交易价格以及会购买该知 识产权的人数就会因此而减少。被授权人甚至会强迫权利人接受其刻意压低的授权 金数额，而对知识产权人产生了类似抢劫的效果71，这就是所谓的抢劫（hold-up） 成本。 （2）降低创新动机 反对方认为，关键设施理论的适用不可避免地降低了知识产权人和被授权人双 方进行产品创新的动机。对知识产权人来说，当其耗费高额固定成本得来的成果， 将来有可能会被强制要求向竞争对手开放时，就会重新考虑是否进行研发。与不适 用关键设施理论相比，此时愿意投入研发与创新的可能性要低。对被授权人而言， 当其有权要求知识产权人授权，且授权金额又可能被刻意压低时，其进行自主创新 的动机也会降低，因为不仅可以以较低成本获取好产品，更可避免研发失败和市场 失败的高风险。 2）赞成适用关键设施理论）赞成适用关键设施理论 赞成在知识产权领域适用关键设施理论的学者则认为，对拒绝授权的知识产权 人课以强制授权的义务，对促进市场竞争的效果是显而易见的，而且反对方所依据 的理由也仅仅是从理论的角度作出的分析，在实践中并不具备可实现性。 （1）对反对方的回应 不存在抢劫成本 根据已有的实践，被界定为关键设施的知识产权并不多，而且利用法院资源也 不是免费的，高额的律师费再加上收集证据的巨大开资和冗长的诉讼程序，使被授 权方不可能冒被驳回诉讼的风险去换取授权金额上的差价。 不会降低创新动机 既然不存在抢劫成本，那么降低被授权方创新诱因的理由也就不存在了。对知 识产权人而言，当竞争存在时才会存在研发、创新的动机。如果对其滥用行为不加 规制，其他企业就无法进入市场，那么权利人更有可能从利益最大化的角度出发， 华华 中中 科科 技技 大大 学学 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 40 放弃对现有产品进行改进反而对创新更为不利。 （2）适用关键设施理论对维持市场竞争至关重要 法律之所以要求独占者必须开放关键设施，其目的时避免设施的控制人借此阻 碍市场竞争72。当一项知识产权对市场上的商品或服务而言，是必要并不可或缺的， 而且没有其他技术规格或知识产权能达到相同的技术效果时，权利人的拒绝交易将 会导致该市场上没有竞争，如果不对权利人课以强制交易的义务，将会导致： 阻碍创新 一个完全垄断的市场，在旧有产品在市场上还有较大的获利空间时，独占者一 般是不会投资研发新产品的，有时甚至还会延迟新产品的面世； 减少消费者福利 垄断会减少市场上产品的数量，消费者在无法选择时只能被动的接受垄断者提 供的产品和价格； 浪费社会资源 因为原有的竞争者或是潜在的竞争者为了能进入市场都进行了一定程度的投 资，但由于知识产权人拒绝交易，使他们无法进入市场，原有的投入都无法产生效 益造成了整个社会资源的浪费。 当市场不能实现最优的资源分配时，法律将实现次优的资源分配73，因此，在 一项知识产权构成关