混合赠与合同

1 / 36 混合赠与合同 篇一：最新房屋赠与合同范本 最新房屋赠与合同范本 本协议由以下双方当事人在 _签订： 甲方： _ 住所： _ 身份证号： _ 乙方： _ 住所： _ 身份证号： _ 为明确双方本次赠与房屋行为的权利义务，甲乙双方本着诚实信用的原则，并根据有关法律法规，制订本协议，以资共同遵守。 第一条 甲方决定将位于 _区 _街_楼 _层 _号的房屋一套，建筑面积 _平方米无偿赠与给乙方 ;乙方同意接受此赠与。 第二条 甲方保证其对上述房屋拥有所有权。 第三条 甲方保证本次赠与并无任何恶意，而且已将其所知的一切包括瑕疵在内的注意事项告知乙方，否则，愿意对因此给乙方造成的损失承担赔偿责任。 第四条 应甲方的要求，乙方保证将房屋不用于违法等事项。 2 / 36 第五条 乙方违 反第四条的约定，甲方有权收回上述房屋。 第六条 在本协议生效后，甲方应在 _日内向乙方移交上述房屋 ;并应在 _日内协助乙方到有关房产管理部门办理有关变更登记的手续。 第七条 乙方无须向甲方支付任何费用，但与移交上述房屋有关的费用包括到有关房产管理部门办理有关手续的费用以及有关契税应由乙方负担。 第八条 违反本协议的约定为违约行为，应承担违约责任。 第九条 违约方应向对方赔偿一切损失。 第十条 本协议一式两份，双方各持一份 ，具有同等法律效力。 第十一条 本协议在双方签字后生效。 甲方： _ 乙方： _ _年 _月 _日 _年 _月_日 附件 房产赠与公证书 _字第 _号 兹 证 明 _ 于 _ 年 _ 月_日来到我处，在我的面前在前面的赠与书上签名。 3 / 36 _公证 处 公证员： _ _年 _月 _日 文档来源：律师 365 合同栏目，找律师就上律师 365篇二：房屋赠与合同范本 房屋赠与协议 甲方：父亲： ，身份证号： 母亲： ，身份证号： 乙方： 甲方乙方系父母与女儿关系。甲方自愿出资为乙方购买天勤苑小区一处房产赠与乙方。 双方自愿达成赠与房产协议如下： 第一条：甲方自愿出资给乙方用于购买天勤苑小区号 楼 单元 层 户的一处房产并赠与乙方所有，乙方自愿接受该房款 。 该房屋具体状况如下： 座落于四宝山街道办事处 路天勤苑小区，建筑面积 _平方米 ; 赠与房屋的所有权证证号为 _; 房屋平面图及其四至范围见附件一 土地使用权取得的方式为出让 该房屋占用范围内的土地使用权随该房屋一并赠与乙方一人。该房屋的相关权益随该房屋一并赠与乙方一人。 4 / 36 第二条：此房产所有房款和税费均由甲方代乙方支付。乙方出面与开发商签订商品房买卖合同，办 理此房产相关手续并取得该房房产所有权证。 第三条：乙方没经甲方书面同意不得将此房产抵押、转卖或出租给他人，否则抵押、转卖或出租行为无效。乙方已对此条款充分理解、知晓。 第四条：本合同签订时，乙方已婚。根据甲方的意愿，甲方实际出资以乙方名义购买的该套房产是甲方对乙方的一人赠与，并不赠与乙方的妻子。 第五条：甲方保留乙方违反本合同第三条约定收回该房产的权利。乙方未经甲方书面允许出售该房，甲方有权索要乙方出售该房时的所有房款。 第六条：本合同一式 2 份。其中甲方留执 1 份，乙方留执 1 份。 附件： 1、购房缴费单据 2、房屋买卖合同书 甲方：乙方： 签约日期： 签约日期：篇三：赠与合同范本 赠与合同范本 甲方： 乙方： 地址： 地址： 5 / 36 邮编： 邮编： 电话： 电话： 法定代表人： 法定代表人： 开户行：开户行： 帐户： 帐户： 甲乙双方为携手合作，促进发展，满足利益，明确责任，依据中华人民共和国有关 法律之相关规定，本着诚实信用，互惠互利原则，结合双方实际，协商一致，特签订本合同，以求共同恪守： 甲乙双方就赠送 事宜达成协议如下： 一、甲方将其所有的 赠送给乙方，其所有权证明为： 二、赠与物的交付 三、乙方应在期限内办理所有权转移的手续，逾期不办的，视为拒绝赠与。 四、本合同自日起生效。 五、本合同一式两份，双方各执一份。 甲方： 乙方： 签约日期： 年 月 日 赠与人的主要义务 赠与人的义务 主要有如下几项： 第一，移转赠与标的物的权利。赠与合同以使赠与财产的权利归于受赠人为直接目的，赠与人的主要义务是依6 / 36 照合同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。赠与的财产贪污需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。 赠一合同系无偿合同，因此，依照合同法第 189条，赠与人只在因故意和重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人才承担损害赔偿责任。第二，瑕疵担保义务。赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外。首先是在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与 人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。所谓附义务的赠与，是指赠与人在赠与时使受赠人负担一定义务的赠与。附义务赠与是一种特殊赠与，所附的义务不是单独的义务的赠与。附义务赠与是一种特殊赠与，所附的义务不是单独的另一个合同的内容， 而是赠与合同的一部分。由于赠与合同为单务无偿合同，因此，附义务赠与所附的义务不是赠与的对价，赠与人不能以受赠人不履行义务为抗辩。原则上，赠与人履地交付赠与财产的义务后，始发生受赠人履行其所附义务的义务。附义务赠与与目的赠与和附条件、附期限赠与不同。目的赠与是指为实现一这目的，达 到一定结果而为的赠与。其与附义务赠与的区别，主要体现在目的赠与的赠与人不得向受赠人请求结果的实现，而只能在结果不能实现时请求受赠人返还不当得利；而在附义务赠与中，受赠人不按照约定履行义务的，赠与人得请求其履行。7 / 36 附条件或附期限的赠与中，条件或期限直接关系到赠与合同的效力无关，所附义务的履行与否不影响赠与合同的效力。其次是赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 受赠人主要的权利义务 受赠人的权利义务主要为： 受赠人有无偿 取得赠与物的权利，但赠与合同约定负担义务的，受赠人须按约定履行义务。对于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与物的，受赠人可以请求交付。 在赠与属于附义务赠与时，受赠人应在赠与物的价值限度内履行所附义务，受赠人不履行其义务时，赠与人有权请求受赠人履行其义务或撤销其赠与。 赠与合同的终止 赠与合同的终止得基于以下几种事由： 第一，赠与合同的任意撤销。赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其 意思任意撤销赠与合同。但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同中，赠与人不得任意撤销赠与合同。 第二，赠与合同的法定撤销。赠与合同中，赠与地产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权8 / 36 利，但在以下条件具备时，赠与人仍可享有撤销产与合同的法定权利： 1、 受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的宾亲属的； 2、 受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的； 3、 受赠人不履行赠与合同约定的义务的 赠与人的撤销权，自知道或者应当 知道撤销原因之日起 1 年内行使。该期间为除斥期间。超过这一期间，赠与人不得再行使撤销权。 因受赠人的违法行为致使赠予人死亡或者丧失民事行为能力的，其继承人或其法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 6 个月内行使。这一期间同样也是除斥期间。 第三，赠与合同的法定解除。赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠一人 就原已履行的赠与，无权要 求受赠人返还。 委 托 书委托人： ， ，年月 日出生，现 住：，身份证号码： 受托人： ， ，年月日出生，现住： ，身份证号码：。 委托人与受托人系 _关系，兹委托受托人人名下房产，全权代表我办理以下列事 9 / 36 项： 一、全权办理位于：，的转让、租赁、赠与、投资、抵押相关处置事宜，以下事项受托人均有权全权代表委托人办理： 1、全权代表委托人出售上述房地产、签订买卖合同、缴纳相关税费、调阅档案、 更正登记、办理房地产权转移、领取和提交文件 资料等各项相关事宜； 2、全权代表委托人以上述房产向房地产管理部门、金融机构办理抵押借款，包括 但不限于签订经纪合同、借款合同、抵押合同、担保合同、办理抵押登记等； 3、全权代表委托人房地产管理部门、金融机构及相关部门领取房地产权证、他项 权证及注销他项权手续、签订注销抵押登记，办理借款的各项借款手续上签字、在金融部门的借款借据上签字、领取金融部门担保借款； 4、全权代表委托人办理上述房产的出租、赠与、离婚过户，签署所涉全部法律文 件。 二、委托人在委托 期间，在上述委托权限范围内所签署的一切有关文件，我均予以 承认，由此在法律上产生的权利和义务均由委托人享有和承担。 三、委托人保证所提供材料、证件均真实、有效，如有虚假或其他欺诈行为，委托 人愿承担全部法律责任。 四、委托期限：自委托成立起至 年月日止。 10 / 36 五、受托人有转委托权。委托人： 年 月 日篇二：房屋赠与合同范本 房屋赠与合同范本 委托人： _经纪人： _依据国家有关法律、法规和本市有关规定，甲、乙双方在平等 、自愿和协商一致的基础 上，就甲方委托乙方，乙方接受甲方委托从事房地产经纪事项达成一致，订立本合同。 第一条甲乙双方应提供下列相应证件：甲方提供：1.“销售许可证” ;2.权属证件 ;3.物业的具体情况 ;4.法定代表人身份证明 ;5. 营业执照 ;6.个人身份证。乙方提供： 1.经纪机构“资质证书” ;2.经纪人岗位“资格证” ;3.经纪人身份证 ;4.营业 执照。 第二条甲方委托乙方据实为其提供房地产经纪服务。共 _项： 1. 房 地 产 经 纪 事 项 内 容 ：_ 2. 具体要求：_ 3. 其他要求：_ 11 / 36 第三条甲、乙双方议定，在本合同履行期限内，甲方对其委托各房地产经纪事项，应在 规定范围之内按下列比率向乙方支付服务费。 委托代理房地产转让，按成交价的 _%计算支付 ; 代理房地产租赁的，按年租金的 _%一次性计算支付 ; 代理房地产交换的，按房地产评估价值的 _%计算支付 ; 其他服务项目支付 _元。服务费支付的时间、条件、金额、支付方式和结算方法，由甲、乙双方在合同补充条款 中约定。 第四条本合同履行期间，除甲方原因，乙方不能履行本合同第二条服务事项的，甲方不 支付本合同第三条约定的各项服务费。乙方应将甲方已预付的服务费全部退还。乙方不能完 全履行服务项目，则相应减少甲方应支付的服务费。具体数额甲、乙 双方在补充条款中另行 约定。 本合同生效后，在合同履行期间甲方未经乙方同意，中途毁约，甲方已支付给乙方的服 务费不予退还。未支付给乙方服务费，乙方有权按双方约定服务费的标准，向甲方追索。 第五条本合同履行期间，甲、乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通 12 / 36 知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内签订变更协议，否则， 由此造成对方的经济损失，由责任方承担。 第六条本合同履行期间，乙方应定期将本合同第二条为甲方服务的 各房地产经纪事项情 况及时通告甲方，甲方对乙方的履约应提供必要的帮助。并有权随时进行查询、督促。 乙方将本合同第二条为甲方服务的各房地产经纪事项转委托其他房地产经纪人的，必须 事先征得甲方的书面同意，由此而增加的费用和法律责任，由乙方承担。 第七条甲、乙双方商定，乙方有下列情况之一的，甲方有权按本合同第十三条约定，追 偿因乙方过失造成的经济损失： 1.未经甲方书面同意，擅自改变为甲方服务的各房地产经纪事项内容、要求和标准的 ; 2.未经甲 方书面同意，转委托他人代理的 ; 3.违反国家和本市有关法律、法规、违背诚实信用原则，或与他人恶意串通，损害当事 人利益的 ; 4._13 / 36 _ 第八条甲、乙双方商定，甲方有下列情况之一的，乙方有权按本合同第十三条约定，追 偿因甲方过失所造成的经济损失： 1.要求乙方服务的房地产经纪事项不明确，或提供的有关证件和资料不实 ; 2.甲方利用乙 方提供的信息、条件、机会，擅自不履行合同 ; 3.违反本合同第三条及补充条款的约定，不按期给付或拒付服务费的 ; 4._ 第九条甲、乙双方商定，乙方履行本合同第二条各房地产经纪事项的服务，必须自本合 同生效之日起至 _年 _月 _日止。除甲乙双方另有约定同意延期外，逾期视作本合同自行终 止。在本合同终止 后的 _日内，如果委托人直接或间接地与经纪人最 初物色的客户成交，那 么经纪人有权获得经纪合同中订立的佣金。 第十条本合同履行期间，甲、乙双方因履行本合同14 / 36 而签署的补充协议及其它书面的文件， 均为本合同不可分割的部分，具有同等法律效力。第十一条本合同及补充条款中未约定的事项，应遵循我国有关法律、法规和本市规定执 行。 第十二条本合同签订后，需要公证的，可按本市公证的有关规定申请办理公证手续。 第十三条甲、乙双方在履行合同过程中发生争议，由甲、乙双方协商解决，协商不成的 按本合同约定的 下列方法之一，进行解决： 1.向 _仲裁委员会申请仲裁 ; 2.向人民法院提起诉讼。第十四条本合同壹式 _份，甲、乙双方各执 _份，具有同等法律效力。甲方 乙 方 营业执照号码 营业执照号码个人身份证号 法定代表人 法定代表人住址 /注册地址 注册地址邮政编码 邮政编码 联系电话 联系电话 传真号码 传真号码 委托代理人 承办经纪人员 房地产权证 /商品房现售许可证 签约日期签约日期 篇三：委托书 委 托 书 委托15 / 36 人：，性别：，身份证号码： ， 地 址： 。委托人：，性别：，身份证号码： ， 地 址： 。受委托人：，性别：，身份证号码： ， 地 址： 。委托人是坐落在为：粤房地证字第 号）产权人及其土地使用权人。现委托 为我的合法代理人，代为执行和处理下列事项： 一、受委托人以转让、抵押、出租、入股、互换等各种法律允 许的方式流转该房产所有权及其土地使用权，并收取流转该房产所有权及其土地使用权所得 款项； 二、对上述房产进行管理、修缮、订立租赁或有关征地拆迁的协议，收取租金，办理修 缮、拆迁、报建手续； 三、代为到房屋管理部门办理相关手续，并签 署上述与该房产及其土地使用权有关的文件； 四、有权代为到银行办理查询打印个人信用报告及相关信息、提前清偿贷款、支付相关 费用并协助受让方办理抵押和签署相关文件； 五、有权代为到银行办理抵押借款手续、签署借款合同、开立 借据、收取贷款和签署相关文件，申请出具资信证明 书及还贷账户历史明细清单； 16 / 36 六、有权代为向街道办事处、民政局、公安局及其它政府部门办理上述房产及其土地使 用权的相关事宜及开具证明； 七、如房产及其土地使用权被征用或征收，有权代为与政府相关部门协商，谈判等相关 事宜，收取因上述事宜取得的补偿款。 八、有权代为但不限于在各种报纸、电视等媒体上发布各种声明。 九、如上述房产及其土地使用权涉及诉讼，有权向人民法院起诉或应诉、承认、举证、 答辩、放弃或者变更诉讼请求，进行和解，提起 反诉或上诉；有权向人民法院申请强制执行 已生效的法律文书，土地解封，领取和处理被执行标的物和相关事项； 十、受委托人有权聘请律师执行和处理上述事项； 十一、上述委托事项，受委托人均有转委托权； 受委托人在办理上述事项的过程中，所签署的一切文件，我们均予以承认。 本授权委托书有效期自签署之日起至上述委托事项完成之日止。 委托人： 二 o 年 月 日篇四：办理房产赠与手续的具体步骤 办理房产赠与手续的具体步骤是： 赠与人与受赠人订立关于房屋赠与的书面合同即 赠17 / 36 与书。 受赠人凭原房屋所有权证、赠与书，根据契税暂行条例规定交纳契税，契税是 房屋现值价格百分之三，领取契证。 赠与人将房屋交付受赠人。这里的“交付”要以办理了房屋产权登记为准。即赠与 人和受赠人应在赠与房屋交付之日起三个月内持原房屋所有权证，赠与书和契证及双方当事 人的身份证明到房屋管理机关申请办理所有权转移登记。相关法律规定： 房产赠与需缴纳的税费 1、房地产价值评估费用 ; 档次 标的总额 累进计费率 100 以下 101 以上至 1000 1001 以上至 2000 2001以上至 5000 5001以上至 8000 8001以上至 10000 以上 2、赠与公证费：按受益额的 2%收取，最低收取 200元 ; 3、契税 :成交价 %; 4、印花税 :成交价 %; 5、权证印花税： 5 元每本 ; 6、房产登记费： 100 元；相关法律知识： 18 / 36 我国法律规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，离婚不分 割 !继承和赠予的权利不一样 !继承则父母到死前都保有权利，赠予则随着赠予完成而权利消 失 ! 继承和赠予的税费不一样 !此外可以采取更名 !直系亲属在继承和赠予的时候可以不收契 税的 ! 一 .赠予 1.签署确认书 与父母一起到房管局签署确认书，并带齐相关资料，如该物业的产权证或购买合同等 ; 双方房地产赠与人同受赠人就无偿赠与协议，表明无偿赠与是赠与人的真实意愿，接受赠与 是受赠人的真实意愿。另外，补充一点，在赠与业务当中， 如果受赠人为未成年人，赠与人 单方出具的赠与书亦有法律效力。收费情况：签订委托书时至少要收齐工本杂费，其中包括测绘费， 100 平方米以下的每 份 50 元，公证费每份 200 元，查册费 100 元。 2.评估 收费情况：评估费是该物业的评估价的 5，但每宗至少要收取 1000 元。由于是赠与业 务，评估价通常会较市价低。 19 / 36 3.办理赠与公证 收费情况：赠与公证费是评估价的 2%。 4.缴纳税费 收费情况：到房管局办理赠与登记，这个环节 的收费比较复杂，到了房管局之后，会对 该物业再重新作出评估，其中包括契税为房管局的评估价的 3%; 印花税为房管局评估价的 %;房地产权转移登记费为每宗 80 元。以上三项一般都由 受赠人支付。 还有一项是土地出让金，则按所受赠物业的房产性质而定，如部分没有交纳出让金的房 改房则要赠与人补交。值得一提的是，如果赠与房产是房改房性质的，则经过此赠与手续之 后，就改变了其性质，转为商品房。 5.出新房产证 回答二： 办赠与费用最低，但今 后会产生很多税；办正常过户，可以采取报低价过户；详细请看：根据通知， 2016 年 6月份开始，房屋产权所有人将房屋产权无偿赠予他人的，受赠人因 无偿受赠房屋取得的受赠所得，须按照“经国务院财政部门确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税率为 20%，但有三种情 20 / 36 况可免税。 一是将房屋产权无偿赠予配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子孙女、外孙子外 孙女、兄弟姐妹；二是将房屋产权无偿赠予对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡 养人；三是房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或受赠人。 市地税局人士表示，以前，房屋产权无偿赠予，不管直系亲属还是陌生人之间，都要征收个 税，这次国税总局发文明确，直系亲属赠予房产免征税，而陌生人之间赠予房产征 20%个税， 目的是打击市场偷逃税的行为。据了解，对受赠人无偿受赠房屋征收个税时，其应纳税额为房产赠予合同上标明的赠予 房屋价值减除赠予过程中受赠人支付相关税费后的余额。赠予合同标明的房屋价值明显低于 市场价或赠予合 同未标明房屋价值的，税务机关可依据受赠房屋的市场评估价或其他合理方 式确定受赠人的应纳税额。赠予房产不能享受优惠政策“过去，市民采用无偿赠予方式转让房产，主要是为了避税，但现在这种避税的转让行 为很少了。”市地税局一人士说，国家出台了一系列21 / 36 房产交易的优惠政策，并明确赠予房产视 同交易，属于应税行为，如此一来，通过赠予转让房产，不如直接交易划算。按照现行的税费制度，个人或单位赠予不动产，都属于应税行为，需要缴纳 %的营业 税、附加税费等，但如果符合二手房交易优惠 政策的条件，也可享受相应的优惠，比如满两年可免征营业税。这样的话，通过赠予 的方式转让房产还不如通过市场正常交易转让划算，一是赠予房产需统一缴纳 3%的契税，而 市场交易非普通住宅仅需 %的契税；二是赠予房产还需公证费、评估费、过户手续费等， 总计下来，所缴纳税额远超过正常交易的税额。 此外，通过正常市场交易，还可享受一系列优惠政策，比如年底之前交易，契税可享受 返还 80%的优惠，而二手房营业税不满两年，买卖双方缴纳的税收收入地方所得部分给予全 额补 贴。 篇一：简论混合共同担保中的责任承担 简论混合共同担保中的责任承担 论文摘要 在现实生活中，同一债权既有人的担保又有物的担保的情况非常普遍。虽然我国担保法、担保法司法解释、物权法均对此作出了相应规定，但由于现实22 / 36 生活的复杂性，法律规定相对原则，审判实务中遇到混合共同担保时，仍存在许多争议。本文试图根据现有法律规定，对人的担保和物的担保并存时的处理原则做些探讨。 论文关键词 混合共同担保 责任承担 担保法 一、人的担保与物的担保并存 时的责任优先问题 人的担保与物的担保间的关系，自现行担保法公布以来，一直是争论的焦点。综观各国民法之规定，对于人保与物保之间的关系，大体存在三种立法模式： 1.“物的担保责任绝对优先说”。此说认为，债权人应当首先向物上保证人主张权利，在其未能得到全部受偿时，才能再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。我国担保法第 28 条第 1 款采此说。该说的主要理由是：物的担保属于担保物权，相对于保证等债权来说，具有追及效力并可以优先受偿。在债务人不履行债务时，债权人可以 对担保财产采取拍卖、变卖等方式直接实现其债权，相对于人的保证具有明显的优越性。 2.“物的担保责任相对优先说”。此说认为，债权人可以根据需要选择行使担保权利，保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。在立法例上，德国民法典、法国民法典、台湾地区“民法典”采此说。 23 / 36 3.“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为，债权人可以选择行使担保物权或者保证债权，担保人在承担担保责任后可以向其他 担保人追偿其应承担的份额。日本民法典采用此模式。主张此说的理由是：人的保证与物的保证都应当是基于慎重的考虑而作出的决定，人的保证并非以物的保证为前提，基于公平理念，保证人相对于物上保证人享有先诉抗辩权是不公平的，债权人对债权的实现方式享有选择的自由。 二、我国现行法律对三种立法模式的采纳情况 从我国现行法律、司法解释看，针对不同情况，我国采取了“物的担保责任绝对优先说”和“物的担保责任与人的担保责任平等说”。 1.担保合同中约定了担保人承担责任的顺序的，债权人应当受该 约定顺序的约束。因为担保合同涉及的是当事人之间的私有利益，并不关涉公共利益之维护，理当尊重当事人的意思自治，受到合同法的保护。我国物权法第一百七十六条规定的“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”就采取了这个原则。 2.自物保与人的保证共存的情况下，采取物的担保责任绝对有限说，绝对限制债权人的选择权。物权法规定的“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权24 / 36 人应当先就物的担保实现债权”采取了此原则。理由一是主债务人为最终的债务承担者，担保人是在担保主债务人的债务的履行，债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，转而主张对担保人的担保权，为我国通行观念所不接受，亦违背公平精神；二是债权人如果优先选择行使对第三担保人的担保权利，则会发生第三担保人对主债务人的追偿，这将增加社会成本。 3.他物保与人的保证共存的情况下，采取“物的担保责任与人的担保责任平等说”。人的担保与物的担保二种权利之间并不存在谁优先之说，主要有以下理由：物权优先债权可比性的前提是两种权利必须存在同一标的物上，不同标的物上的物权与债 权不存在可比性。在人的担保与物的担保并存时，保证债权与物权往往是设置在不同标的物上的，他们之间没有可比的前提基础。物的优先效力中物权与债权的负担人即债务主体必须是同一主体。对于不同债务人不发生偿还时间与偿还顺序上的优先问题。物的优先效 力中物权与债权的承受人即债权人必须是不同主体，只有针对不同债权人而言，才能产生物的优先效力。人的担保与物的担保并存时，物上保证人与保证人是为同一债权人提供担保。物权法关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定， 采纳了平等说。担保法司法解释第 38 条也作出了25 / 36 类似规定。担保法第 28 条规定的“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”已经被担保法司法解释作出了限缩解释，而且物权法是后法，故应当优先适用担保法司法解释和物权法的规定。 4.关于物上保证人与保证人之间的追偿问题，“物的担保责任与人的担保责任平等说”的学者认为，物上保证人与保证人地位相同，除合同另有约定之外，两者间应连带负保证责任，无论谁先清偿，彼此之间均发生求偿问题。担保法司法解释规定“当事人对保证担保的范围或者 物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”物权法对此没有作出规定。既然担保法司法解释的此项规定与物权法并未冲突，而担保法司法解释仍为有效的情况下，担保法司法解释的规定当然仍应当可以适用。担保法司法解释对于在当事人对担保范围已作明确约定时，是否存在追偿权没有作出明确规定，学术界对此规定颇有诟病。笔者认为，如无相反约定，无论当事人对担保范围是否有明确约定，保证人与物上保证人均应分担责任，享有追偿权，因为以当事人是否明确约定担保范围 为标准来设计规则，明显存在不合理之处。至于保证人与物上保证人责任分担的计算，虽然法律没有明确规定，但应该根据担保物的价值与担保债权额的关系不同而有别，严格根据公平原则予以26 / 36 处理。既然确定了物上保证人与保证人之间的追偿权，则如债权人放弃物的担保，保证人在物上保证人应分担责任的限度内免除担保责任，因为保证人只在该限度内才因债权人放弃物的担保的行为而受到损害。如保证人因债权人的放弃行为而可免除超过该限度的担保责任，则其显然享有超额的利益。如债权人放弃人的担保，物上保证人在保证人应分担责任的限度内也应免除担保责任。 三、物保无效或被撤销后，保证人的责任承担问题 担保法司法解释第 38 条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”该条规定并没有区分物的担保是债务人提供还是第三人提供，故债权人在物保合同无效后，仍然可以要求保证人承担全部的保证责任。物权法对于不动产物权变动的原因和结果进行了区分，当事人之间设立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或 者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。按照物权法的规定，抵押合同未登记不再成为合同无效的原因，只是物权未能设立的原因，故物的担保合同无效的情况将大大减少。对于物的担保合同有效，但没有设立物权的情况下，如何适用担保法司法解释第 38 条第二款，没有明确27 / 36 法律规定。笔者认为，此种情形，并不能影响保证人的保证责任，因为按照物权法的规定，保证人系在债务人自己提供的物的担保之外承担责任，而在物权未设立的情况下，当然不会影响到保证人的保证责任。 有的学者认为，对于物保合同无效的情况下 ，应当区分债权人对于物保合同无效是否存在过错。在债权人对物保合同的无效没有过错的情况下，债权人可以要求债务人或者保证人清偿全部债权。 如果债权人对物保合同的无效有过错的，应当根据债权人的过错来确定保证人承担保证责任的范围。债权人与物保人的共同过错行为导致了物保的无效，债权人的行为已经构成了在其应承担的过错范围之内放弃了物的物保，依据担保法第 28 条第 2 款的规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”保证人应在债权人放弃物保的范围内免除保证责任而只在此范围以外承担保证责任。笔 者不同意该种观点，债权人放弃物的担保必须是在物的担保已经有效成立的前提下才能放弃，物保合同无效，物 权并未设立，就不存在物权的放弃，保证人当然应当在原保证合同的范围内承担保证责任。在物保合同无效情况下，根据债权人的过错类推适用担保法第 28 条第 2 款，没有法律依据。最高人民法院在九江化学纤维总厂、中国信达资产管理公司、九江化工厂等借款担保纠纷上诉案中，就采28 / 36 取了这种思路：“根据本案保证合同记载的保证事项，保证人提供保证均没有以抵押担保成立为前提。而抵押物的登记属于法律强制性规定，抵押物没有登记，抵押合同 不能生效，受损失的应当是权利人，是否设立抵押权这也是权利人选择的结果，这与保证人无关。担保法规定，只有抵押物登记合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃的范围内免除保证责任，在法律有明文规定的情况下，不可以作扩大解释。因此，抵押权既不成立也就不存在权利人放弃的事实 ?免除保证人责任的理由缺乏事实依据 ?”。 还有观点认为，对于物保合同无效的情况下，应当根据物保合同对于保证人签订保证合同的影响程度来确定保证人的保证责任。如在中国建设银行常州分行与中国华通物产集团公司、常州长城建设 发展有限公司、江苏武进钢铁集团公司借款担保合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为，人保、物保并存且物保无效时，应审查物保无效或被撤销是否对保证人的保证意思产生误导，如果存在误导因素，应具体衡量误导程度及保证人自身过错程度，确定是否减少保证人承担的保证责任。笔者对于此种观点亦不认可。保证合同属于合同的一种，应当适用合同法的有关规定。在保证合同合法有效的情况下，双方均应当按照合同约定履行自己的义务，保证人应当承担全部的保证责任，根据物保无效是否对保证人的保证意思产生误导，而减轻保证人的责任，没有任29 / 36 何的法律依据。只有 在保证合同无效的情况下，或者法律有明确规定的情况下，才能够减轻保证人的责任。对于严重误导保证人的保证意思的，应当适用合同法有关重大误解的规定，保证人有权在法定期限内撤销保证合同，从而达到免除保证人保证责任的目的。对于轻微误导，不构成重大误解的，因为保证人对于订立保证合同的风险应当明知，其订立保证合同时亦应明知担保物权尚未设立，故不应当影响保证人的保证责任。最高人民法院 XX民二终字第 195 号案件的处理思路与上述最高人民法院民二终字第 200 号案件就存在明显区别。有的学者提出，债权人的过错导致物保合同无效，误导了保证人，可以适用侵权法的有关规定来减轻保证人的责任。笔者认为，适用侵权法应当严格考虑侵权责任的四个构成要件，即使构成侵权，保证人在承担保证责任存在实际损失后，才能够依据侵权法的规定主张权利，在借款担保合同中，无法一并处理侵权行为导致的法律责任。 综上所述，我国法律并未笼统地规定物保与人保在债务清偿方面何者具有优先性，而是区分两种情形分别考虑：在人保与自物保混合的场合，适用“物保优先于人保”的规则；在人保与他物保混合的场合，主张“物保与人保平等”这一规则。但物权法没有对保证人与物上保证人分担责任的规则设计进行规定，属于立法上的漏洞，应当在以后的司法解释中对此予以弥补。篇二：混合共同担保中的担保人30 / 36 代位权 混合共同担保中的担保人代位权 担保人代位权的性质以及与追偿权间的关系 产生的基础法律关系有所不同 债务人与保证人间的法律关系是追偿权产生的基础。两者之间的法律关系主要分为：委托合同关系、无因管理关系、赠与关系等等。因为主债务人的委托，保证人和主债权人签订相关的保证合同，保证人与主债务人间的这种关系就是委托合同关系。根据合同规定，在保证人履行相关的债 务或以某些行为抵消债务以后，保证人可根据相关法律规定要求委托人及时支付其在消除债务过程中所支付的全部费用等，因此主债务人与保证人间的委托合同是保证人追偿权的基础关系。如果保证人没有受到委托，而自愿为主债务人的债务进行担保，那么两者之间的关系则就是无因管理的关系。根据相关的规定，保证人的无因管理行为如果对主债 务人有利并且没有违反主债务人的明示等，则有权要求主债务人支付相应的债务等费用。当保证人对主债务人的债务进行担保是一种赠与的行为，那么两者间就是赠与的关系，法律规定，此种情形下，保证人不具有追偿 权 45。 但是，债务人与保证人间法律关系并不是代位权产生的基础。保证人作为当事人，参与合同的签订但是与债务人、债权人并没有相应的债权债务关系，所以能够享有代位31 / 36 权。在法律上，保证人代债务人偿还债务的行为被称作“代位清偿”，也叫做“第三人清偿”。保证人作为债务履行利害关系的第三人，且与债权人间具有相关的保证合同，在其代为偿还债务时，可依法向债务人追偿，在一定的范围内进行债权转移，也就说债权人对债务人的一系列债权等可由保证人代位行使。由此可知，民法中有关第三人代位清偿的法律规定是代位权产生的法律依 据。我国当前还没有较为全面的债法规定，虽然在合同法中有关于第三人代位清偿的规定，然而此规定只限于特定的情形，即债务人与债权人在签订合同时事先有约定，如果缺少相关的约定，第三人代位清偿的法律效果没有作出规定，因此会致使保证人的代位权的规范基础缺失 46。 法律性质有所不同 在履行相关的保证债务，清偿所保证的债务人的所有债务之后，保证人具有向主债务人请求债务费用偿还的权利也就是法律上常提到的保证人的追偿权。这种权利是在第三人清偿债务后，根据相关的法律规范产生的。而保证人的代位权则不 同，代位权指的是在清偿债务后，保证人代债权人行使相关的债务等权利。代位权属于债权行为的转移，并不是一项权利。保证人只有在履行自身的保证债务后，才能够享有这项债权人先前具有的权利，代位权的法律效果就是为保证追偿权的顺利实现。另外，对于债权的转移等相关内32 / 36 容我国台湾法院曾作出过明确的指明和阐述。 47 功能有所不同 保证人的追偿权属于一项新权利，根据相关规定，只凭借追偿权，保证人是不可以询问原债务的担保，不论是人还是物的担保，保证人均不可主张。假如债务人没有清偿，那么追偿权也就没有任何保 障。而代位权恰好是对该缺陷的有效弥补，代位权人所承受的债权人的债权是一种法律上的债权转移，其等同于债权的相让，因此债权，连同债权的担保以及其他权利全部转给了代位权人。也就是说，履行保证债务后，在追偿权的范围内，保证人能够代位行使债权人先前对债务人的全部债权效力、担保等。债权效力指的是债权人享有的相关权利，主要有包括履行请求权、债权人撤销权以及债权人代位权等等；债权担保分为人与物的担保，人的担保，例如保证 ;物的担保，例如质权等。俄罗斯民法典中明确指出，当保证人履行相应的保证债务时，债权人的债权以及一系列的 权利在一定的范围内转移给保证人。 48 诉讼时效的起算点有所不同 因为保证人的追偿权是一种新的权利，因此该权利的诉讼时效应该重新算起，通常来说是从行使追偿权之日开始算起，我国的担保法解释对其作了明确的规定。在民法上，诉讼时效可以分为两类，即一般和特殊情形，而对于追偿权诉讼时效的合理界定仍是一个值得讨论的问题。笔者33 / 36 认为虽然追偿权是一项新产生的权利，但是其的产生是基于所签订的保证合同，因此对于诉讼时效可以根据债权债务关系所运用的诉讼时效进行确定。如果主合同属于租赁合同，根据相关的 民法通则可知，拒付、延付租金的诉讼时效为一年，因此追偿权的时效也应该是一年 49。 由上述可知，保证人的代位权只是一种债权转移的效果，并不是一项权利，因此代位权自身也就不具有一定的诉讼时效，而对于保证人所承受的债权及相关权