借调员工是否构成劳动合同的变更和解除.doc

借调员工是否构成劳动合同的变更和解除 引导语：在关联公司中控制公司管理者的控制权限不局限于本公司转而扩大到整个关联公司组织整体控制人往往出于整体考虑将生产经营、人事安排等进行统一管理、集中控制为实现总体战略关联公司之间进行人事调配较为普遍 借调一般是指一个单位借用另一个单位的工作人员而不改变其隶属关系通常情况下在借调期间劳动者劳动关系、薪资福利仍属借出单位并享有借出单位提供的员工应享有待遇;个别情况下如借调合同约定其薪金与福利依用人单位调整;或由用人单位将薪酬支付给借出单位进行发放;或由用人单位与借出单位协商解决 我国劳动合同法对借调没有明确规定但劳动部关于贯彻执行若干问题的意见第7条规定用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同但在外借和上学期间劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更 由此可以看出我国法律并没有禁止这种特殊的用工形式只是强调借调期间的劳动合同条款可作相应变更 如果母公司指向派员工到子公司工作一段时间完成任务后就回母公司工作这种情况下建议一切都不变仍有原单位工资上保险可考虑两公司间签订一个借调协议或由母公司发一个借调通知明确关系 借调关系涉及借出单位、用人单位、劳动者三方当事人通常三方签订借调合同借调关系其主要表现为劳动关系与用工分离劳动者与用人单位不建立劳动关系而与借出单位继续存在劳动关系借出单位、用人单位、劳动者三方通过借调合同明确责任、义务 【案例1】刘某主张其于XX年7月6日入职A公司任销售总监职务刘某与B公司已签订期限为xx年5月1日至XX年4月30日的劳动合同;A公司系B公司的子公司两家公司的法定代表人为同人;刘某入职A公司前在B公司工作员工离职表载有刘某签字及A公司的公章并载有A公司相关管理人员徐某等人签字其中显示刘某于XX年4月30日正式离职 刘某于XX年5月9日申请仲裁要求A公司支付XX年8月6日至XX年4月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额 仲裁审理认为一是刘某入职A公司前系B公司员工其与B公司已签订劳动合同且刘某未就其已与B公司解除劳动合同进行举证双方劳动合同应未解除二是B公司系A公司的控股母公司二者存在关联关系刘某在A公司工作.A公司可基于借调和派驻关系对其进行管理为其缴纳社会保险并支付工资三是A公司作为B公司的控股子公司.在刘某与B公司的劳动合同期限内虽为刘某出具了解除劳动关系证明书、收入证明等并接受了刘某的辞职在管理上存在一定瑕疵但上述证据并不能充分证明刘某与B公司已解除劳动合同并与A公司建立了新的劳动关系综上鉴于认定刘某与B公司存在劳动关系 【案例2】XX年5月方某开始为某软件公司提供劳动双方未签订劳动合同同年5月方某与吉林市某公司订立劳动合同书期限为XX年6月1日至XX年12月31日XX年6月方某与吉林市某公司解除劳动合同随即以未与自己签订书面劳动合同等理由要求软件公司支付双倍工资 软件公司认为方某的用人单位是吉林市某公司软件公司与其是借用关系为了证明这一点除了上述的劳动合同书软件公司还提交了XX年5月至XX年5月的职工工资表均加盖吉林市某公司的公章且制表处、审核处、批准处均有签名;加盖吉林市某公司公章的方X同志政审证明;软件公司与吉林市某公司的借用协议表明软件公司因工作需要向吉林市某公司借用方某 仲裁委经审理后认定在借用关系中劳动者涉及两个单位：借用单位与被借用单位在借用关系中劳动者实际只在借用单位工作(提供劳动)该工作是对被借用单位履行的义务XX年6月1日至XX年12月31日期间方某与软件公司之间不具有劳动关系驳回方某的所有仲裁请求 本案方某实质上主张其与吉林市某公司之间实际上并无劳动关系是软件公司“作假”而致这一现象在实践中是存在的：明明是甲公司的人却由乙公司作为用人单位来签订劳动合同目的是为了逃避一些法律责任法律对这种情形只能在形式上进行遏制如果能证明确实如此可以要求甲公司承担法律责任;如果没有这样的证据那么在法律上只能认定劳动者与乙公司之间成立劳动关系 借调的滥用：用人单位利用借调行为达到用人目的而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系借出单位名存实虚且借出单位企业实力往往远低于用工单位用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大也往往形成明显的同工不同酬 那么借调本身是否意味着劳动者和用人单位原劳动合同的解除呢? 【案例3】XX年3月16日,俞某进入上海K汽车销售服务有限公司(以下简称“K汽车公司”)处工作,担任售后信息员双方劳动合同期限自XX年12月1日至xx年11月30日xx年6月,K汽车公司开具了工作调令函,称因工作需要,将俞某调至上海KF汽车销售服务有限公司(以下简称KF汽车公司)配件部担任记账员工作K汽车公司与KF汽车公司均系独立法人,K汽车公司的股东为KF汽车公司xx年7月2日,K汽车公司向俞某邮寄一份书面通知,称:“K汽车公司俞某,现因公司业务经营的需要,你原从事的岗位予以撤销,现公司通知你即日起到KF汽车公司人事部报到”俞某未至KF汽车公司工作此后,俞某先后提起仲裁、诉讼,要求K汽车公司支付违法解除劳动合同的赔偿金 诉争焦点：本案争议的焦点在于K汽车公司将俞某调至其股东单位KF汽车公司工作的行为是否构成解除劳动关系 法院认为,本案中,K汽车公司与KF汽车公司虽然均为独立法人,能够分别进行人事管理行为,但不容否认的是,KF汽车公司是K汽车公司的唯一股东,也是直接控制人,在K汽车公司的员工招聘、录用、薪酬、解聘等人事管理上具有一定的控制性而一般意义上独立法人之间在人事、财务、物资上均无直接或间接控制关系因此,K汽车公司与KF汽车公司之间调动人员的行为不能等同于一般情形下独立法人之间的调动 俞某入职时填写的求职人员登记表是以K集团为抬头的,其入职后签字确认的员工手册亦是以K集团的名义制定的,俞某在K汽车公司担任售后信息员职务,以俞某的认知能力、知识水平和已获取信息,俞某应当知道K汽车公司和KF汽车公司之间的关联关系K汽车公司先后两次以书面形式致函俞某,第一次开具的是工作调令函,内容是将俞某调至KF汽车公司担任记账员工作;第二次开具的是通知,内容为要求其到KF汽车公司人事部报到在致函期间K汽车公司仍按月支付俞某工资,可以看出K汽车公司要求俞某继续提供劳动,并没有解除与俞某劳动关系的意思表示解除劳动关系的情形,包括用人单位和劳动者之间协商一致达成提前终止劳动合同的合意,也包括单方做出提前终止劳动合同的意思表示,无论何种情形,均须有意思表示的存在是否有解除的意思表示是解除行为成立与否的关键,也是解除劳动关系区别于其他劳动关系终止情形的本质特征在K汽车公司并无与俞某解除劳动关系的意思表示的情况下,解除行为并不成立,所谓“实质解除”的概念亦不存在因此,二审判决K汽车公司无需支付解除劳动合同赔偿金 如果母公司想正式派员工到子公司长期工作或从一个子公司调到另一个子公司长期工作建议把原来的合同解除该由子公司与其签订劳动合同该员工为子公司的员工 【案例4】A和B系某集团公司下属的两个子公司王某自XX年入职于A公司双方签订无固定期限劳动合同xx年因集团公司业务调整将王某所在项目组整体并入B公司王某在经与A公司进行多次协商后未能达成一致意见明确拒绝被调动至B公司遂被A公司开具离职证明单方解除劳动合同XX年王某提起仲裁申请要求A公司支付违法解除赔偿金