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上市公司关联交易及其规范化 中艾摘要 中文摘要 对我国及西方国家上市公司的关联交易研究发现：关联交易应遵循公平、公 正、公开的原则，在国家法规及市场的监管下进行。公允关联交易能给上市公司 带来规模经济的好处，提高交易效率和上市公司能力。然而在我国资本市场上不 时会发生企业集团通过非公允关联交易操纵上市公司的利润，转移控股上市公司 的利益。这损害了上市公司和中小股东的利益，也影响了资本市场的稳定。 针对目前我国规范非公允关联交易的重要性和紧迫性，本文强调在正视我国 国情的基础上，应当借鉴西方国家对关联交易的监管制度和经验，完善我国上市 公司关联交易监管制度和上市公司独立董事制度，优化上市公司股权结构，建立 独立的关联交易披露制度来规范上市公司关联交易行为。 关键词：关联交易企业集团交易费用利益转移 作者：陈志健 指导老师：赵增耀 t h en o r m a l i z a t i o no fr e l a t e dt 协n s a c t i o n s f o rl i s t e dc o m p a n i e s a b s t r a c t a t i e rt h er e s e a r c ho nr e l a t e dt r a n s a c t i n n si nc h i n aa n dw e s t e r nc o u n t r i e s , f o u n d t h a t ：t h e p r o c e s so fr e l a t e d t r a n s a c t i o n ss h o u l df o l l o wt h e p r i n c i p l e o fj u s t i e e ， i m p a r t i a l i t y , o p e n ，a n du n d e r t h es u p e r v i s i o no f r e l a t e dl a w f a i rr e l a t e dt r a n s a c t i o n sc a l l b f i n g e c o n o m i e s o f s c a l ea n d i m p r o v e t r a n s a c t i o ne f f i e n c y a n d t h ec o m p e t e n c e o f l i s t e d c o m p a n y h o w e v e r , t h ei n s t a n c e st h a te n t e r p r i s eg r o u pc o n t r o ll i s t e dc o m p a n i e s p r o t 耻 a n dt r a n s f e rt h e i ri n t e r e s tb yu n f a i rr e l a t e dt r a n s a c t i o n sh a p p e nn o wa n da g a i ni n c h i n e s ec a p i t a lm a r k e t t h i sh a n n sb o t hl i s t e dc o m p a n i e sa n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s , a n da l s oi m p a c t st h es t a b i l i z a t i o no f c a p i t a lm a r k e t a i ma tt h ee s s e n t i a l i t ya n du r g e n c yo ft h en o r m a l i z a t i o no fu n f a i rr e l a t e d t r a n s a c t i o n si nc h i n a , a u t h o re m p h a s i z e st h a to nt h eb a s eo ft h es i t u a t i o no fc h i n a , w e s h o u l dt a k et h ee x p e r i e n c ea n ds u p e r v i s es y s t e m si nw e s t e r nc o u n t r i e sa sr e f e r r e n c et o i m p r o v eo u rr e l a t e dt r a n s a c t i o n ss u p e r v i s es y s t e ma n di n d e p e n d e n c ed i r e c t o rs y s t e m ， o p t i m i z el i s t e dc o m p a n i e s s h a r e h o l d i n gs t r u c t u r e ，a n ds e tu pt h ei n d e p e n d e n tp r o c l a i m s y s t e mf o rr e l a t e dt r a n s a c t i o n st on o r m a l i z et h er e l a t e dt r a n s a c t i o n so f l i s t e dc o m p a n i e s k e yw o r d s ：r e l a t e dt r a n s a c t i o n e n t e r p r i s eg r o u p t r a n s a c t i o nc o s t s i n t e r e s tt r a m f e r w r i t t e nb y ：c h e nz h i j i a n s u p e r v i s e db y ：z h a oz e n g y a o 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本 声明的法律责任。 研究生签名：彳趱日 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论 文合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论 文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的 全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 期：趁：丝：篁： 田车2 - 期：一一二 上市公司关联交易及j 规范化 i 导论 1 导论 1 1 问题的提出 关联交易( c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n 或a f f i l i a t e dt r a n s a c t i o n ) 本身是一种中性交 易，并没有天生的非公允性。它有提高企业交易效率、增强企业竞争力的作用， 也有可能会损害公司的长远利益、扰乱市场、侵犯中小股东利益的危害。 在我国，直到上世纪9 0 年代中期，关联公司还是规模经济的同义语，是政府 极力提倡的、代表先进水平的企业联合形式。2 0 世纪8 0 年代国有企业的横向联合 和9 0 年代大量企业集团的产生，其中有许多就是由各级政府包括中央政府一手主 导甚至是“包办”的。进入2 1 世纪以来，我国上市公司关联交易呈愈演愈烈的趋 势，其中不乏非公允关联交易，违背了证券市场应有的公平性、公正性、公开性， 影响了市场机制配置资源的重要作用，并侵犯了广大中小股东的利益。为维护市 场的效率与公平，我国证券市场监管部门近几年来出台了一系列的政策规章和制 度，并于2 0 0 5 年对旧公司法、证券法进行了修订，初步遏制了非公允关联 交易泛滥的势头。但是由于我国的特殊国情，如社会主义体制、上市公司大部分 采用国有企业转制或剥离优良资产上市的方式，关联交易将是我国证券市场上的 一种长久现象，因此对它的规制也应随着关联交易方式和趋势的变化而及时应变。 同时，作为上市公司来说，如何才能在法律规范的范围内通过公允的关联交易提 高交易效率和企业能力，在我国目前的市场大环境中也是一个值得注意的问题。 1 2 现有研究回顾 目前对关联交易进行专门论述的文章和专著数量不多，并且对上市公司关联 交易现象产生的原因分析及对问题的解决对策都各有长短，有从规范会计信息披 露方面展丌的，有从关联方关系立法方面谈的，也有从审计监管方面解决的，还 有从规范资本市场、证券市场方面来规范关联交易的。 国外学者对关联交易理论的研究最早可以追述到罗纳德科斯( c o a s e r 1 9 3 7 ) 在企业的性质( t h en a t u r eo ft h ef i r m ) 一书中丌创性地提出交易费用 ( t r a n s a c t i o nc o s t s ) 的概念，他认为交易费用是“运行价格机制的成本”，说明企 业或其他组织作为一种参与市场交易的单位，其经济作用在于把若干要素所有者 上市公司关联交易及其规范化 i 导论 组织成一个单位参加市场交换，这样减少了市场交易者单位数，从而减少信息不 对称的程度，有利于降低交易费用。他在另一本书中写道：“企业是价格机制的 替代物，企业组织替代市场组织的内在动机在于交易成本的节约，具有降低市场 成本功能的关联交易的出现和发展，则导致了公司集团对单个企业的替代和扬 弃。圆”在科斯之后，威廉姆森( w i l l i a m s o n ) 等经济学家对交易费用理论进行了 迸一步完善，威廉姆森于1 9 7 5 年和1 9 8 5 年分别出版了市场与科层和资本 主义经济制度两本名著，发展了交易费用的市场组织分析方法，认为企业集团 或产业集群作为介于市场组织和企业组织之间的一种中白j 性体制组织，有利于降 低企业间交易费用。 在关联交易对企业集团的影响方面，西方学者的观点仍有分歧。k h a n n a 和 p a l c p u ( 1 9 9 7 ) 认为，在发展中国家因为外部市场的不完善，建立集团公司的内部 市场可以帮助他们更好地分配资源 ；r o b e r tc c l a r k 也认为“关联交易中利益冲 突的存在仅仅是一种客观的事实状态，它本身并不必然给公司和股东带来损失； 在特定情况下，这类交易是不可避免的；更为重要的是，确实有一部分关联交易 与公司同独立第三方的交易相比，对公司更为有一利，更具有实际价值。鲫c h a n g & h o n g ( 2 0 0 0 ) 的研究结果表明，在集团内部进行关联交易和交流管理经验可以 提高公司的业绩 。然而更多的研究认为关联交易会损害中小股东的利益，l a p o r t a e ta 1 ( 1 9 9 9 ) 的研究表明，控股股东会通过形成家族企业或控制管理层的办法侵 占中小股东的利益回。c h a n g ( 2 0 0 2 ) 研究了韩国受集团控制的上市公司股权结构 和业绩的关系，发现控股股东会通过关联交易转移利润，损害中小股东的利益o 。 c h a n ge ta 1 ( 2 0 0 0 ) 研究发现有些韩国上市公司通过关联购销操纵利润。他们同 时研究了1 9 9 8 年至2 0 0 0 年香港上市公司与其控股股东进行的关联交易，发现大 陆公司为最终控制人的公司更可能发生关联交易，这些关联交易会损害中小股东 的利益 。 oc o e s e t h en 越u 吒o f t h ef i r m ，e c o n o m i c a v 0 1 4 ，1 9 3 7 。科斯，论生产的制度耋i ! 构，瘫洪、陈部翻译，- 【海三联书店1 9 9 4 。k h a n n a , t a r u na n dk d s l l n ap a l a p u ，。w h yf o c u s e ds t r m e g vm a yb ew r o n gi ne m e r g i n g m a r k e t s 。，h a r v a r db u s i n e s s r e v i e w , 1 9 9 7 ，7 5 ( 4 ) 廿r o b e r tcc l a r k , c o r p o r a t el a w , l i u i eb r o w n & c o m p a n y , 1 9 8 0 。c h a n g , s j a n djh o n g , ”e c o n o m i cp e r f o r m a n c eo fg r o u p - a f f i l i a t e dc o m p a n i e si nk o r e a ：i n t r a g r o u pr e s o u r c e s s h a r i n ga n di n t e r n a lb u s i n e s st r a n s a c t i o n ”a c a d e m yo f m a n a g e m e n tj o u r n a l 2 0 0 0 ”l ap o r t a r l o p e z - d e - s i l a n e s fa n ds h l e i f e r a c o r p o r a t eo w n e r s h i pa r o u n dt h ew o r i d , j o u r n a lo f f i n a n c e , 1 9 9 9 , 5 4 。c h a n gs e aj i n ，。o w n e r s h i ps 【l v d u r c 。e x p r o p r i a t i o n ，a n dp e r f o r m a n c eo fg r o u pa f f i l i a t e dc o m p a n i e si nk o r e a 。 w o r k i n gp a p e r , 2 0 0 2 “c h a n g , s j a n dj ，h o n g , 。e c o n o m i cp e r f o r m a n c eo f g m u p a f f i l i a t e dc o m p a n i e si nk o r e a ：i n t r a g r o u pr e s o u l c 2 s s h a r i n ga n di n t e r n a lb u s i n e s st r a n s a c t i o n ”，a c a d e m yo f m a n a g e m e n tj o u r n a l ，2 0 0 0 2 卜市公d 关联交易及j e 规范化 1 导论 我国学者先后从不同的角度对非公允关联交易的危害、关联交易的法律问题 进行了研究，如段亚林对大股东股权滥用问题( 2 0 0 1 年) 、肖虹对上市公司利用关联 交易进行盈余管理问题( 2 0 0 0 年) 、李明辉对关联交易的公司法规制问题( 2 0 0 2 年) 、管强对关联交易的内幕问题( 2 0 0 3 年) 分别进行了探讨。很多论文分别从法律 制度规范和信息披露规范角度讨论了治理上市公司关联交易问题。另外的一些论 文中，也有试图从不同侧面来解决不当关联交易的难题，如上市公司治理结构、 上市公司会计信息披露、盈余管理、融资投资和证券市场规范等问题中。同时， 从上市公司角度来探讨如何有效利用公允关联交易来提高企业的交易效率，进而 增强企业能力还有待发展。 实际上，对于规制上市公司关联交易的每一个问题都需要各个方面的协调， 如从企业集团和上市公司本身、国家立法、证监会的制度修订、市场监督，以保 证上市公司在一个有秩序的、监管严密的、有法可依的、规范化的市场里面进行 经济活动，这就要求对于关联交易问题的研究还需进一步深入，也有待于找到解 决问题的良策。 1 3 研究意义 由于我国上市公司大部分是由国有企业改制而成，其中大部分都有一个占绝 对控股地位的母公司，由此引发很多关联交易，而牵涉到上市公司的关联交易问 题一直是市场的热点。从我国证券市场创立之后的十几年来，关联交易一直在大 部分上市公司的经营中占有重要地位。随着证券市场的发展，我国上市公司关联 交易的问题愈演愈烈，由于在实际关联交易过程中，一方往往能够对交易的另一 方的财务和生产经营决策实施控制或施加重大影响，因此交易往往是不公平、不 合理的。对关联交易问题从上市公司和法律两个角度分析，一则可以引导上市公 司建立现代企业制度，从内部加强关联交易的规范性，发挥关联交易的优势，二 则可以用法律法规的强制性力量从外部监控上市公司非公允关联交易的发生。 1 4 研究思路 本文的研究思路是：首先定义关联交易的基本概念和分类，将管理学、经济 学、统计学的知识相结合，通过分析公允关联交易对交易降低交易费用、提高交 易效率的巨大作用、企业集团的优势说明公允关联交易对提高上市公司能力的作 用；通过利益转移理论分析企业集团可能通过非公允关联交易从上市公司抽取利 上市公司关联交易及其规扎化 导论 益，损害上市公司的利益和能力，两者均结合案例进行论证。然后本文对比了西 方主要发达国家对关联交易的态度和监管措施，立足我国的资本市场关联交易的 现状，提出结合我国的国情，如何借鉴西方发达国家的经验，对我国现行的监管 制度进行改进。 本文的章节安排为：全文共分六章，第一章为导论，说明问题的来源、现有 研究回顾和研究的意义；第二章为关联交易综述，阐述了目前对关联交易的定义、 关联交易的方式、特征和界定；第三章为关联交易对上市公司的影响，第一节通 过交易费用和企业集团的相关理论，探讨公允的关联交易对提高上市公司交易效 率和能力的好处；第二节通过利益转移理论探讨非公允关联交易的危害，并结合 案例进行说明；第四章为国外对关联交易的态度及监管，综合比较了美国、加拿 大、英国、香港、台湾对关联交易定义和监管办法；第五章主要探讨国内上市公 司关联交易现状和趋势，以及目前国内的监管方法，特别对比了我国的新旧公 司法与证券法，提出结合我国国情，如何借鉴发达国家和地区的监管经验来 完善我国现行的监管方法。 4 上市公硝关联交易发j e 规范化 2 关联交易综述 2 关联交易综述 2 1 关联交易的定义 要对关联交易作定义，应首先对什么是关联企业有个准备的认识。中国人民 大学董安生教授( 2 0 0 4 ) 在其著作中作了相关阐述：“关联企业是两个或两个以上 具有独立法律人格的企业，基于关联关系而结成的企业团体；其中，控制企业基 于该关联关系对其从属企业具有直接或间接的控制力，并足以影响其从属企业的 独立意志和独立行为。”、“关联交易是关联企业或关联人之间形成的交易行为。” 我国财政部在1 9 9 7 年5 月2 2 日颁布的的企业会计准则一关联方关系及其 交易的披露( 以下简称关联交易披露准则) 中对关联交易给出了一些相关的 定义。准则制定者认为，用一个定义很难涵盖关联方所要涵盖的内容，在很多情 况下，两方或多方是否成为关联方，需视具体情况而定，所以准则仅给出了判断 关联方关系存在的标准，即“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或 间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方， 如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”也就是说，建立控 制、共同控制和旌加重大影响是关联方关系存在的主要特征，也是判断关联方关 系存在的基本标准。在此基础上，准贝, 0 y u 举了关联方关系的主要形式： ( 1 ) 直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制 的一个或多个企业。( 例如母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间) ； ( 2 ) 合营企业； ( 3 ) 联营企业； ( 4 ) 主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员； ( 5 ) 受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制 的其他企业。 对于关联交易，准则将其定义为“关联方交易是指在关联方之间发生转移资 源或义务的事项，而不论是否收取价款。”这也是判断关联交易的标准。 我国证券交易所的上市规则则将上市公司的关联方界定为： ( 1 ) 直接或间接控制上市公司的法人； ( 2 ) 与上市公司同受某一企业控制的其他法人； 市公- d 关联交易及其规范化 2 关联交易综述 ( 3 ) 持有上市公司5 以上股份的个人股东及其亲密家庭成员； ( 4 ) 上市公司的董事、监事、高级管理人员及其亲密家庭成员； ( 5 ) 上述个人股东、董事、监事、高级管理人员及其亲密家庭成员直接或间 接控制的企业； ( 6 ) 与上述法人签署协议或作出安排，在协议生效后符合以上关联人规定的 为上市公司潜在关联人。 上海证券交易所股票上市规则( 2 0 0 4 年修订) 、深圳证券交易所股票上市 规则( 2 0 0 4 年修订) 中对关联交易的定义为：“上市公司的关联交易，是指上市 公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项”。 两个规则都具体规定了关联人的范围包括自然人和法人，并用列举的方式列出关 联自然人和关联法人的范围。 我国2 0 0 6 年起实旌的新公司法中对关联关系的定义作了修订：新公司 法第2 1 7 条第四点规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、 监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公 司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不因为同受国家控股而其有 关联关系。 2 2 关联交易的分类 对于上市公司形式繁多、关系复杂的关联交易，可以从多种不同的角度对其 进行分类。从交易的对象与交易发生的领域来看，我国上市公司的关联交易主要 有如下五种类型： 第一，产品购销中的关联交易。一般是指上市公司与控股或非控股股东之间 的原料采购、产品销售，以及委托加工、提供后勤服务等。由于相当数量上市公 司是通过局部改组设立的，股份公司和集团公司( 母公司) 以及集团下属的其他企业 之白j 普遍存在着同业竞争现象，因而两者在原材料采购以及产品销售业务中存在 着大量的关联交易。这类关联交易的交易量在各类关联交易中往往占首位。 第二，费用负担中的关联交易。有些集团公司部分资产改制上市后，虽然形 成了两个独立的法人实体，而实际上是“两个牌子，一套班子。”当上市公司需要 增加利润时，就由集团公司来承担某些费用，能往集团公司转移的尽量往集团公 司转移，有时甚至上市公司职工的工资也部分地转移到集团公司，另外还得向集 团公司收取管理费。当然，有些效益较好的上市公司则可以进行反向操作。 6 上市公司关联交易及j e 规范化 2 关联交易综述 第三，资金占用中的关联交易。由于上市公司可通过股票市场进行低成本融 资，并且由于信誉较好，相对比较容易从银行获得信贷资金，所以上市公司就常 成为控股集团公司的融资窗口。上市公司向集团收取资金占用费，一方面可增加 上市公司的盈利，另一方面又可解决集团公司的资金来源问题，因此，上市公司 和集团公司之间的资金往来现象非常普遍，通常仅次于关联购销业务。此外，上 市公司与其关联企业间的担保现象也非常普遍。 第四，资产重组中的关联交易。上市公司在改制上市时，通常把非经营性资 产和不良资产剥离给集团公司，以优化上市公司资产结构。上市后，很多上市公 司仍同集团公司经常发生资产转让，包括上市公司利用募股资金收购关联方的厂 房、设备等固定资产，也包括收购关联方的土地使用权、商标、特许权等无形资 产。这其中有正常的经营需要，也有的是为了调整利润所为。 第五，资产租赁中的关联交易。目前，上市公司与其母公司( 往往是集团公司) 之间普遍存在着资产租赁关系，包括上市公司租赁关联方的厂房、设备等固定资 产，也包括租赁关联方的土地使用权、商标、特许权等无形资产。 在以上五种类型的关联交易中，从对上市公司经营业绩影响的角度看，产品 购销中的关联交易、资金占用中的关联交易和资产重组中的关联交易，是对上市 公司业绩影响最大的因素，甚至可能成为公司业绩的调控工具。 而从关联交易的形式这个角度看，它又可以分为：购买或销售商品、购买或 销售除商品以外的其他资产、提供或接受劳务、代理、租赁、提供资金( 包括以 现金或实物形式) 、担保和抵押、管理方面的合同、研究和开发项目的转移、许可 协议、关键管理人员的报酬等。 2 3 关联交易的特征 关联交易是关联企业或关联人之间形成的交易行为。在法律明确了关联企业、 关联人的内涵和外延的基础上，对于关联交易行为的认定，不应存在很大的困难， 然而问题在于，几乎任何一种利益冲突行为都可以解释为关联交易行为。例如公 司与其董事、行政总裁、高级管理人员之间关于酬会的协议，通常被作为关联交 易中重要的一类；关联企业白j 旨在逃避税收的转移定价安排往往被学者解释为关 联交易行为；而由同一控制权人控制的对于营业机会和投资机会在其附属企业间 的分配或者内部人攫取公司利益的机会，即同业竞争行为，也归属于关联交易， 理由在于“其行为使公司或下属企业不公平地负担了机会成本”。 7 上市公司关联交易及其规范化 2 关联交易综述 作为一种有别于一般市场交易的特殊行为，关联交易具有以下特征： 第一，关联交易是在控制权人意志控制或许可下进行的某种基本自我交易。 克拉克教授( c l a r k ) 认为，关联交易的“根本含义是：交易表面上发生在两个或 两个以上当事方之间，实际上却只由一方决定。”基于此，他将关联交易称为“基 本自我交易”。 第二，关联交易是在市场行为形式掩盖下的某种特殊交易，其行为内容具有 隐蔽性，其交易过程避开了市场交易中必不可免的真实意思表示一致的过程。 第三，关联交易是一种其交易公平性需要由法律控制规则进行保障的交易。 也即关联交易本身是一中性概念，它仅指明了其交易双方主体，并不具有道德判 断含义。 第四，关联交易的不可避免性。正如关联企业出现与发展具有客观的不可避 免的性质一样，关联企业最重要的行为，即关联交易的存在也是客观的和不可避 免的。它的不可避免性是由其对关联企业的重要性决定的。关联交易对关联企业 来说有很多方面的好处，如谈判成本的节约，购销成本的节约，交易期间双方信 息的充分传递，交易的安全性等。 第五，虽然关联交易具有不可避免性，却不等于它有天然的公平性和合法性。 相反，这种可能违反市场交易竞争条件的所谓“交易”是可能滋生不公平交易、 欺诈行为和掠夺性行为的。有些上市公司利用与关联企业之间的产品购销关联交 易达到调节利润的目的，如采用大幅度高于或低于市场价格的方式，进行购销或 资产转让，有时甚至虚构业务，在关联企业之间或者通过第三者最终与关联企业 签订虚假购销合同，人为地抬高上市公司销售额和利润，造成上市公司业绩的虚 假现象，损害了中小股东的利益。 通过以上对于关联交易特征的分析，我们应该认识到，关联交易的存在有其 必然性，然而我们应当注意根据相关法律分析其合法性。作为公司来说，更应该 注意着眼于公司的长期发展来发挥关联交易的优势，用公允的关联交易增强自身 的竞争力，避免非公允的关联交易。 2 4 关联交易性质的界定 对于关联交易本文从两个不同的角度来界定：合法与不合法的关联交易、公 允与非公允的关联交易。 “克拉克：公d 法则，t 胡p 等翻详，t 商版社，1 9 9 9 8 i ：市公司关联交易及其规范化 2 关联交易综述 2 4 1 合法与不合法的关联交易 从监管方的角度看，关联交易应当在我国相关法律允许的范围内进行。我国 最早与规范关联交易的相关法规是税法及会计法，即1 9 9 1 年的中华人民共和国 外商投资企业和外国企业所得税法及其细则和1 9 9 2 年的中华人民共和国税收 征管法及其细则，前者对“关联企业”进行了最早的界定，后者则对关联企业 间关联交易的税收征管问题进行了规制。税法对关联交易规制的重点是防止关联 企业间转移定价，偷税漏税。1 9 9 7 年我国财政部颁布了企业会计准则一关联方 关系及其交易的披露，这是我国第一次明确规范上市公司关联交易的披露行为， 首次对关联方关系即关联方交易的内涵和外延作了明确的规定，并规定了上市公 司在会计报表附注中应披露的内容。 我国在证券法规上对上市公司关联交易的规范长期以来以中国证监会的部门 规章为主。1 9 9 7 年中国证监会加大了对上市公司关联交易的监管力度，制定了一 系列的部门规章，构成了对上市公司关联交易进行证券监管制度的内容。然而这 些规章制度还不能算是真正意义上的法律规定，只是准法规，它对关联交易的规 制主要针对信息的披露，约束力有限。原公司法对关联交易也只有一些原则 性的规定。直到2 0 0 5 年我国修订新公司法时，才明确规定上市公司的关联方， 特别是公司的高层管理人员对上市公司的关联交易承担连带责任，并规定了关联 董事在董事会对重大关联交易进行表决时应采取回避措施。 上市公司的关联交易应以这些相关法律法规和规章制度为准则，符合法律法 规的关联交易行为才叫合法关联交易，不符合的则是不合法关联交易，应予以严 肃查处。 2 4 2 公允与非公允的关联交易 从上市公司及其母公司或子公司的角度看，关联交易还有公允与非公允的区 别。本文认为，不合法的关联交易一定是非公允的，而合法的关联交易不一定是 公允的。因此这里只需要在合法的关联交易中辨别其是公允或非公允。上市公司 进行关联交易的出发点主要有：可以节约交易成本、提高运营效率、降低交易风 险：获取规模经济效益；发行股票、取得上市资格；获取配股资格，不断筹集资 会；避免被摘牌；隐藏上市公司利润；逃避税收；取得银行信誉，获得贷款资格。 关联交易本身是一个中性概念，有些关联交易能给上市公司带来利润的增加， 自身竞争力的上升，但另外有一些却是它们亏损的直接或间接源头，那么，到底 9 上市公司关联交易及其规范化 2 关联交易综述 什么是公允关联交易，什么是非公允关联交易昵? 为了解决这个闯题，本文认为 应从关联交易所涉及的利益主体和交易中对交易对象的定价入手。就上市公司关 联交易的利益主体而言，任何一笔关联交易都会涉及到多个相关主体的利益，包 括关联交易公司自身、关联交易的对方、关联交易双方的债权人、关联交易双方 的股东、关联交易双方的职工和国家等方面。不损害任何一方利益，而对各方均 有好处的关联交易当属公允关联交易；任一方或多方受益，而其余各方虽不受益 但也不受害的关联交易当属公允的关联交易；一部分交易主体受益而另一部分交 易主体受害的关联交易当属非公允的关联交易。 就上市公司关联交易的对象而言，公允的关联交易行为还必须具备下列几个 要素： ( 1 ) 关联交易必须是自愿的，只有自愿才能有公平交易的基础； ( 2 ) 交易的价格必须是市场价格或比照市场价格为基础制定的价格； ( 3 ) 交易的条件必须公平合理，不仅参与交易的双方愿意接受，而且应该给 予其他市场参与者同样的交易机会； ( 4 ) 交易的动机非出于不良目的如操纵市场、转移价格或财产、粉饰报表、 逃避税收、骗取信用等； ( 5 ) 交易的后果不能损害公司及非关联方的利益。 在以上提到的几个判别公允关联交易的要素中我们可以发现，有些要素外界 其实很难判别( 如该关联交易是否双方自愿进行) ，因此本文认为，判断关联交易 公允与否应有一个基本统一的标准，即交易对象的定价方式。公允的关联交易应 以市场定价为依据，凡不以市场价格定价特别是严重背离市场价格的关联交易则 是非公允关联交易。当一起关联交易是依据市场的正常标准定价，那么它自然不 会损害任何交易方的利益，而至少对其中一方有益。因此，无论从哪种角度来看， 这种关联交易都属于公允的关联交易。相反，如果一起关联交易的定价背离或严 重背离市场价格，那么虽然会有一方受益，但必定是建立在其他方利益受到损害 的基础之上的，则这种关联交易是非公允的关联交易。 0 市公司关联交易及其规铺：【化3 关联交易对上市公一日的影响 3 关联交易对上市公司的影响 3 1 增加上市公司价值和能力的关联交易 3 1 1 交易费用与企业问交易 交易费用( t r a n s a c t i o n c o s t s ) 理论最初是由美国学者科斯( c o a s t r1 9 3 7 ) 于 1 9 3 7 年在其著作企业的性质中提出的。科斯发现，市场中的交易其实是要耗 费大量成本的，如搜寻交易对象，讨价还价，订立契约，监督契约执行，维护交 易秩序，解决交易纠纷以及对违约加以惩罚等等；在一定范围内，企业内的交易 要简单得多：工人之间的固定分工节约了寻找交易对象的费用，经理对工人的指 挥代替了讨价还价，工人和其它生产要素所有者与企业之间的长期合同减少了在 市场中多次反复地订立契约的麻烦，因而人们很自然地要选择企业的形式。也可 以说，企业的存在节约了交易费用。科斯并未对交易费用作出明确的定义，只是 提出市场运行中存在交易费用，交易费用是“运行价格机制的成本”，它至少包括 两部分内容： ( 1 ) 获取准确的市场信息的费用：企业搜集有关交易对象和市场价格的确定 信息必须付出费用。 ( 2 ) 谈判和监督履约的费用：为避免冲突就需要谈判、缔约并付诸法律，因 而必须支付有关费用。囝 在科斯之后，威廉姆森( w i l l i a m s o n ) 和张五常等许多学者对交易费用理论进行 了发展和完善。威廉姆森界定了交易费用的市场组织分析方法，提出了交易的不 确定性、交易频率和资产专用性三纬度来解释经济话动的规制结构的决定( 市场 与科层，1 9 7 5 ，资本主义经济制度，1 9 8 5 ) ，这是企业纵向一体化趋势的动因。 威廉姆森( 1 9 7 7 ) 将交易费用分为事前的交易费用和事后的交易费用。他认为，事前 的交易费用是指由于将来的情况不确定，需要事先规定交易各方的权利、责在和 义务。在明确这此权利、责任和义务的过程中就要花费成本和代价，而这种成本 和代价与交易各方的产权结构的明晰度有关；事后的交易费用是指交易发生以后 的成本。这种成本的表现形式有： ( 1 ) 交易双方为了保持长期的交易关系而所付出的代价和成本； c o a s e r t h e n a l t t r c o f t h e f i r m , e c o n o m i c a v 0 1 4 j 9 3 7 l i 市公t d 关联交易及e 规范化 3 关联交易对j ：市公t 日的蟛响 ( 2 ) 交易双方发现事先确定的交易事项有误而需要加以变更所要付出的费用； ( 3 ) 交易双方由于取消交易协议而需支付的费用和机会损失。 威廉姆森( 1 9 8 0 ) 又分析了交易费用的影响因素，他认为，交易费用的影响因 素主要是环境的不确定性、小数目条件、组织或人的机会主义以及信息不对称等。 张五常( 1 9 8 7 ) 对交易费用的概念进行了扩展，他认为，交易费用“是一系 列制度成本，其中包括信息成本、谈判成本、起草和实施合约的成本、界定和实 施产权的成本、监督管理的成本和改变制度安排的成本。简言之，交易成本包括 一切不直接发生在物质生产过程中的成本”。 我们可以看到，在企业问的交易过程中不可避免的产生了交易费用，当进行 交易的企业双方在地理位置、企业制度、信息沟通上存在较大差异的时候，交易 费用甚至会占整个交易中发生的总费用的很大比重。因此在进行交易决策时，企 业会对交易费用进行评价，基于企业利润最大化以及理性决策的思路，如果企业 认为在某个交易中的交易费用过高，那么企业会放弃此次交易，而倾向于用另外 的方法或与其他企业交易来获取资源。这时企业集团内部关联交易的优势得到发 挥。企业集团作为一种新型经济组织形式，是以产权为主要纽带，并辅以产品、 技术、经济、成套契约等多种纽带，把多个企业，事业单位联结在一起，具有多 层次结构的以母子公司为主体的多法人经济联合体，如下图所示： 图3 1多层次结构的企业集团而 。和普霞，企业集团内部挖制问题埘f 究，2 0 0 6 i ：市公司关联交易及其规范化 3 关联交易对上市公司的影响 企业集团是介于市场组织与企业组织之间的一种中间性组织。威廉姆森( 市 场与科层，1 9 7 5 ) 认为“在以完全竞争市场和一体化的企业为两端，中间性体制 组织介于其白j 的交易体制组织系列上，分布是两极化的”，“在中间范围内的交易 不仅越来越常见，还相当稳定”。 一体化进程 图3 2 市场组织、中间性体制组织和企业组织关系演变图 以科斯为代表的新制度经济学派认为：“企业的显著特征是作为价格机制的替 代物”，企业与市场是“两种可以相互替代的协调生产的手段”，“无论运用市场机 制还是运用企业组织实现协调，都是有成本的”。市场机制被替代是由于市场交易 有成本，企业没有无限扩张也是因为企业组织有成本。科斯理论认为，通过形成 一个企业组织，并允许企业支配资源，就可以节约交易主体的市场运行费用。因 此，企业作为市场的替代将交易费用较高的活动留在企业内部进行交易，即市场 交易的“内部化”，降低了交易主体的市场交易费用，提高了社会生产效率，这就 是企业( 企业组织) 存在的实质。交易费用理论也解释了企业扩张与集团化( 一 体化，包括横向一体化与纵向一体化) 的现象。 3 1 2 通过企业集团进行的公允关联交易 如前所述，关联方关系的主要形式可以分为：直接或间接地控制其他企业 或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的个或多个企业。( 例如母公司、子 公司、受同一母公司控制的子公司之间) ；合营企业；联营企业；主要投资 者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；受主要投资者个人、关键 管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。 从以上分类我们可以看出，关联方主要由两类对象组成，一类是关联企业( 企 r 0 吴德进，产业棠群论，社会科学j 2 = 献f f j 版社，2 0 0 6 年 1 3 卜市公司关联交易及例范化 3 关联交易对f ：市公r d 的影响 业集团) ，还有一类是关联人。从世界范围内的上市公司关联交易来看，交易主要 发生在上市公司与其关联企业之间，对上市公司产生重大影响的往往也是企业集 团内部的关联交易。因此，本文着重从这种形式的关联交易入手，分析其中的利 弊与成因。 ( 1 ) 企业集团的定义 企业集团的概念最早出现在二战后的日本，经济词典将其定义为：“企业 集团是多数企业相互保持独立性、相互持股，在金融关系、人员派遣、原材料供 应、产品销售、制造技术等方而建立紧密关系而协调行动的企业群体。国” 国外学术界对企业集团的解释中被广为采纳的是：“企业集团是现代企业高度 发展基础上形成的一种以母子公司为主体，通过产权关系和生产经营协作等多种 方式，由众多的企事业法人组织共同组成的经济联合体。”这一概念说明企业集团 是一种经济联合体，但并不是所有的经济联合体都是企业集团，企业集团是经济 联合体中特殊的组织形式。它是母公司通过持股来控制子公司，集团内部是一种 横向的平等互利的，通过资金融通，形成了在资金、人力、技术、资源、研究开 发和销售等多位的联结。 我国1 9 8 4 年国家工商行政管理局发布了企业集团登记管理条例，该条例 中对企业集团的界定是：“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主 体，以集团章程为共同行为规范的集团公司、子公司、参股公司及其它成员企业 或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资 格。” ( 2 ) 企业集团的优势 企业集团组织形式的存在给企业带来了多方面的优势，本文将其归纳为三点： 规模经济、技术进步与交易效率的提高。 规模经济 企业集团化的主要优势之一就是规模经济，企业可以通过集团化降低生产成 本、带来商业利益，还可以通过集团的良好形象提高自身的价值。 规模经济通过扩大或缩小生产规模，能够给企业带来生产成本的降低，下图 反映了在生产技术不变以及生产投入要素价格不变的前提下，随着生产规模的变 动，企业的平均生产成本变动情况： o 会彝久雄、荒宪治乜| f ，森u 亲一d ：绎济涮典，存裴阁1 9 8 6 年 1 4 j ：市公司关联交易及其脚范化 3 关联交易对l ：市公司的影响 平均成本 q 1 q 2总量 图3 3 典型的平均成本曲线一u 型线 从上图中我们可以看出，企业可以扩大或缩小生产规模，将生产成本降低到 一定水平，创造经济上的利益。 规模经济能给企业带来商业上的优势。首先，企业在扩大了生产规模后，根 据波特的五力竞争结构理论可知，其对供应商的议价能力增强，可以得到优惠的 价格和付款条件，降低了生产要素的价格；其次，当企业原材料的采购量、销售 量达到一定规模后，市场上会出现专门为其服务的供应商、销售商，其原材料的 质量得到保证，销售渠道得以健全，同时还可以通过与供应商和销售商的紧密合 作降低库存。最后，由于企业集团的良好信用和竞争实力，可以使企业更容易取 得融资，同时可以降低融资成本。 技术进步 首先，通过与集团内部上下游企业的密切合作，生产过程的良好衔接，可以 减少产品在运输环节、储存环节上浪费的时间，同时促使企业内部进行生产工艺、 管理技术的升级，甚至可能触发企业在这些领域的创新，引发企业的技术进步。 其次，企业集团的形成可以使企业有机会学习集团内部同行业企业的先进技术， 提高自身的技术水平和工艺，提高生产效率和管理效率。 交易效率的提高 科斯( c o a s t r1 9 3 7 ) 将交易费用分为获取准确的市场信息的费用和谈判和监 卜市公- d 关联交易及j e 规范化 3 关联交易对j ：市公司的蟛响 督履约的费用，通过企业集团这一组织形式，企业可以降低交易费用。首先，由 于企业集团本就是由相关企业结成的组织，其中可能就包括了企业的上游企业或 下游企业，因此可以大大节约在获取准确的市场信息和寻找交易对象的环节上的 成本。同时，由于企业集团有其集团章程和共同利益，企业完全可以通过与合作 企业达成长期协议，避免在每一次交易中都进行谈判，也避免了在每次交易中都 对对方履行合约的情况进行详细的监督，与普通的企业间交易相比，这一