08对合同法第286条若干法律问题探讨

7 东北财经大学网络教育本科毕业论文对合同法第286条若干法律问题探讨 作 者 许静文 学籍批次 200303 学习中心 广州 层 次 高起本（党校专科） 专 业 法学 指导教师 邱艳 内 容 摘 要新合同法第286条最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，为解决建筑业中大量存在的拖欠工程款问题起到了积极的作用，但也对一般抵押权人的利益造成影响。本文从一起典型的建设工程款优先权案入手，分析了建设工程价款优先受偿权利本质上是一种法定抵押权，探讨了该权利的生效条件和所担保的范围，以及合同法第286条的溯及力问题，指出该条文的法律效力不应当溯及到合同法生效之前。此外，本文还就法定抵押权与一般抵押抵押权的冲突及解决提供了建设性思路。 关键词：拖欠工程款问题 建设工程款优先受偿权 溯及力问题 目 录一、合同法第286条之规定 2二、合同法第286条规定的权利性质 2三、合同法第286条规定的权利生效要件 3四、合同法第286条规定的权利担保范围 4五、合同法第286条是否具有溯及力 5六、合同法第286条规定的权利与一般抵押权的冲突和解决 5参考文献7对合同法第286条若干法律问题探讨 建设工程款拖欠问题是我国建筑行业长期存在的一个重要问题，为解决这一问题，我国新合同法第286条和最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（以下简称批复），赋予建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，这保护施工单位的合法权益提供了非常重要的法律武器。不可忽视的是，这对其他债权人特别是一般抵押权人的权益也产生了重要的影响，并对银行为房地产开发商发放的抵押贷款也形成不小的冲击。本文拟通过一起典型的建设工程价款优先权纠纷案，对合同法286条若干法律问题进行深入的探讨。案例：1998年7月24日，泰安物业发展有限公司（以下简称泰安公司）向工商银行某营业部借款11000万元，同日，营业部与泰安公司签订了一份最高额抵押合同，约定泰安公司以其正在建设的泰安大厦写字楼及商住楼为上述11000万元贷款提供抵押担保。双方办理了抵押登记手续，并取得了在建工程项目抵押证明。合同生效后，工商银行营业部依约发放了11000万元贷款，此后，泰安公司未依约按时还款，尚欠贷款本金11000万元及相应利息。2000年5月16日，粤西建筑工程公司（以下简称粤西公司）以建筑施工合同纠纷为由向法院提起诉讼，要求泰安公司偿付其拖欠的泰安大厦写字楼、商住楼的工程款和相应利息后双方在审理过程中达成调解，泰安公司愿意偿付粤西公司工程款29671491元和相应利息。调解生效后，泰安公司未主动履行义务，粤西公司遂向法院申请执行，法院随即查封了抵押给工商银行营业部的前述房产。2001年2月26日，工商银行营业部以案外人身份对法院的上述查封行为提出异议，并提出对上述房产拥有抵押权而享有优先受偿权。12月4日，法院作出裁定认为：“虽然泰安公司与粤西公司的建筑工程合同发生在中华人民共和国合同法生效前，但该案的审理和执行程序均在中华人民共和国合同法生效后，可参照适用合同法第286条关于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的规定处理。粤西公司基于建泰安大厦写字楼、商住楼的工程而享有的债权，应当优先受偿。根据本案的具体情况，裁定如下：粤西公司因工程款而对泰安大厦写字楼、商住楼的折价享有优先受偿权，优先于工商银行营业部和银港财务公司对该抵押物即泰安大厦的价值受偿。”工商银行营业部对该裁定不服，向法院申请复议，但法院最终驳回工商银行营业部的复议申请并维持了该院原判。这起案件引发问题是：建设工程价款优先受偿权究竟是一种什么性质的权利？其生效条件是什么？优先受偿的范围如何？其优先效力是否可以对抗一般抵押权？合同法第286条是否具有溯及力？一般抵押权人特别是银行应当如何保护自己的合法权益？一、合同法条之规定合同法第286条赋予建设工程承包人对建设工程承包款优先受偿的效力规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【2002】16号）的主要内容是：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”二、合同法第286条规定的权利性质对于合同法第286条赋予承包人所享有的优先受偿的权利的性质，理论上存在不同的观点：1留置权说。该说认为，由于合同法第286条所规定的优先受偿权在表达形式、行文条件以及行使方式上均与传统民法规定的留置权基本一致，而且担保法第84条第2款也规定“法律规定的可以留置的其他合同，适用前款的规定”，因此，建筑工程承包合同即属于担保法第84条第2款规定的其他可以留置的合同，承包人享有的权利即应定性为留置权。2法定优先权说。该说认为，286条是立法者针对当前建设单位拖欠工程款现象严重、为保护承包单位合法权益而设，而要使承包单位优先受偿的权利真正落实，就必须将其定性为法定优先权。这将准确反映建设工程承包合同履行过程中的公平性，体现建设工程项目的所包含的社会公益和公正。3工程变价权说。该说认为，286条系规定承包人就其承包的工程依法进行处置并就变价款优先受偿的权利。4法定抵押权说。该说认为，286条系承包人因法律规定而直接取得抵押权，该权利与当事人之间通过约定形式的意定抵押权相对立，而且在受偿顺序上应当优先于意定抵押权。笔者同意法定抵押权说。根据我国担保法有关规定，留置权仅应当适用于保管、运输和加工承揽合同，而且标的仅限于动产，因此留置权说实际上不适当地扩大了留置的适用范围；法定优先权说仅指出了权利的法定性和优先性，但并未指明促使其优先受偿的上位权利概念，因此并不足取；而工程变价并非基本权利之一种，因此也是错误的。从立法本意来看，根据参与合同法立法过程的专家意见，286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过的整个立法过程中，始终是指法定抵押权，而且在历次讨论会上，未有任何人对此表示异议，因此，将286条的权利性质确定为法定抵押权更符合立法者的本意。另外，286条系借鉴国外先进立法经验的结果，而从德国民法典和我国台湾地区“民法”的相关规定也可以看出，286条规定的权利应当是法定抵押权。三、合同法第286条规定的权利生效要件根据合同法第286条及批复的规定，承包人要获得有效的法定抵押权，应当符合以下条件：承包人要获得有效的法定抵押权，应当符合以下条件：（1）承包人与发包人之间存在有效的建设工程承包合同；（2）承包人必须适当履行全部合同义务；（3）工程已经竣工或者已经超过合同竣工时间；（4）发包人未按照约定支付款，并且在承包人催告其在合理期限内支付价款之后逾期不支付；（5）该建设工程的性质不属于不宜折价、拍卖的范围。在这里，值得讨论的是法定抵押权是否以登记为生效要件。按照学理上的说法，法定抵押权依照法律的规定而当然发生，原则上不以登记为生效条件，而且在签订承包合同时，承包人不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，高昂的登记费用也将给承包人增加沉重的负担。基于上述理由，合同法第286条并没有要求承包人就法定抵押权进行登记。但笔者认为，虽然登记并不是法定抵押权的生效要件，但从保护其他债权人以及减少纠纷的角度考虑，对建设工程价款进行登记仍然属必要，理由是：1登记有利于一般抵押权人对风险进行判断。法定抵押权是一种新型物权，对价款进行登记公示有利于保障交易安全，使法律关系更明确。对于在建工程或者已经竣工的工程，一般抵押权人特别是银行通常并不知道发包人有拖欠工程价款的情况，当然也就不知道是否有法定抵押权存在。如果事先知道将来可能存在法定抵押权，则银行可能就不会同意发包人以建筑物作为抵押标的，也就不会对发包人发放贷款。如果存在登记公示，那么银行就可以通过登记情况判断在设立一般抵押权后权利实现的可能性与实现的程度，从而决定是否发放贷款。这对于银行合理预计风险并防止信贷资产的损失具有非常重要的意义。2登记有利于减少纠纷。建设工程价款如果预先没有登记，很容易出现发包人与承包人恶意通谋故意夸大或虚报工程款，从而损害一般抵押权人利益特别是银行利益的情况，这对于改善我国的信用状况非常不利。而如果对价款进行登记，情况则大不一样，登记的工程数额就成为一般抵押权人判断最终建设工程是否合理的一个重要标准，而且对于银行而言，如果建筑的价值远远超过登记的工程数额，银行仍然可以对发包人发放抵押贷款。基于上述考虑，笔者建议对承包人的建设工程价款实行登记制度。但需要指出的是，为减轻当事人的费用负担，登记机关在登记收费问题上不应按登记价款标准的大小收费，而以只收取少量手续费为宜。四、合同法第286条规定的权利担保范围法定抵押权的担保范围是一个非常重要的问题，它关系到其他债权人权利能够实现以及实现的程度，因而也最容易引起争议。1关于垫资款。在我国，施工单位带资承包为国家所禁止，因此有观点认为，由带资承包造成拖欠的垫资款不应当纳入优先受偿的范围。笔者不同意这样的观点。在我国建筑市场僧多粥少、竟争激烈的情况下，建筑企业毕竟是弱势群体，带资、垫资施工成为许多施工单位为获得承包资格而不得已答应的条件，而且从行业习惯来看，工程发包人通常都只预付给承包人少部分备料款，其余宽限需由承包人垫款建到一定程度，由工程师签字认可后再由发包人拨付进度款。在这样的行业背景下，就不应当以对垫资的优先地位作轻易否定。对此问题批复第三条规定：“建筑工程价款承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。”不难发现，只要属于实际支出的费用，不论是否属于垫资，都应当涵盖在具有优先受偿权的范围之内。2关于承包人因发包人违约造成的损失。关于承包人因发包人违约造成的损失是否可以优先受偿，曾经存在争论，对此批复第三条明确规定：“建筑工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为这一规定是合理的，因为承包人因发包人违约造成的损失，显然合同法第286条规定“建设工程价款”概念相区别，而且，如果享有优先受偿权的范围过大，对于其他权利人合法权益的实现而言则殊有不公。3对本案优先受偿范围的质疑。银行作为一般抵押权人，在面对承包人法定抵押权的时候，尤其应当敢于对其抵押担保的范围提出质疑，考察该建设工程价款是否确为实际支出的费用，是否具有相应的合同及单据证明，是否不适当地将违约损失包含在内。此外，还需要特别注意是否存在承包人与发包人恶意串通虚报工程款的现象，在诉讼过程中双方通过和解结案的情况下就更应当有所警惕，本案中，泰安公司与粤西公司在审理过程中达成调解，但调解协议的内容不仅包括了泰安公司拖欠的工程款本金，而且还包括了相应的利息，因此法院裁定粤西公司就全部工程款本息数额优先于银行抵押权受偿是错误的，因为利息显然属于发包人违约造成的损失。五、合同法第286条是否具有溯及力合同法第286条的溯及力问题一直存在争议，地方法院的判决也各不相同。由于目前许多拖欠工程款纠纷均成立于合同法生效之前，因此对这一问题进行讨论也很有必要。最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）第一条规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。笔者认为，这一规定并不是合同法第286条可以溯及到合同法生效之前的根据，理由是：1上述规定的适用条件并不满足。上述司法解释规定适用合同法有关规定的前提是“当时没有法律规定”。而在合同法生效之前，我国经济合同法第18条对建设工程承包合同已有专门的规定，但由于该条并未赋予建设工程款优先受偿的效力。根据“物权法定”原则，物权的种类和内容都应当由法律明文规定，因此，合同法第286条所新设的这种具有优先受偿效力的法定抵押权在合同法生效之前其实并不存在，那么建设工程款债权的性质就应当只是一种普通债权。按照担保法的规定，在建设工程款债权与抵押权同时存在的情况下，抵押权的受偿顺序无疑应当优先于建设工程款债权。2适用合同法286条违反“法不溯及既往”的原则，关于合同法的溯及力问题，应当注意上述司法解释使用的是“可以适用”而不是“必须适用”，显然司法解释的制定者考虑到了法律溯及力的效果问题：如果适用将造成不良后果，那么法院就应当坚决拒绝其适用。将合同法第286条溯及到合同法生效之前所造成的不良后果是显然的，因为这必然违反“法不溯及既往”的原则，是以将来制定的法律规范去评价当事人过去的行为，使本来依法设立的物权因为后颁布的法律丧失其原有的法律效果，从而使法律丧失其重要的指引和评价功能，对当事人而言显然是极不公平的，对整个社会而言也是极其危险的。所以，合同法第286条绝不应当溯及到合同法生效之前适用。具体到前面的案例中，法院根据上述司法解释适用合同法第286条，显然是对法律的错误理解，无疑将给工商银行营业部的合法权益造成巨大损失。六、合同法第286条规定的权利与一般抵押权的冲突和解决近年来，银行通过拍卖抵押房地产的方式来行使抵押权已司空见惯，其优先受偿特性也已获得了确定性的法律保护。但在合同法生效之后，银行作为一般抵押权人就应当认识到，房产抵押并非绝对保险，其中也存在风险。如果承包人的法定抵押权与银行的一般抵押权发生冲突，根据批复第一条关于“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权”的规定，承包人可以就该建设工程优先受偿，这也符合法定抵押权优先于约定抵押权的一般理论。但需要指出的是，在法定优先权与一般抵押权发生冲突并至法院的时候，为查清事实真相，防止承包人不当行使权利或者与发包人恶意串通损害一般抵押权人合法权益的情况出现，应当从程度上保证一般抵押权人有参与诉讼并对承包人的优先权提出抗辩的机会，也就是说，应当根据一般抵押权人的申请或者法院直接依职权通知其以第三人身份参加诉讼，并在裁判文书中对各当事人就建