（公共管理专业论文）现行征地制度缺陷分析及对策研究.pdf

摘要 汹涌如潮的城市化和工业化，己成为我国全面加速发展的催化剂，但由此 也带来一系列的社会问题，特别是为了项目建设用地征用农民集体土地而引发 的土地补偿和劳动力安置问题，多次造成各地农民上访事件，从某种角度上讲， 形成了社会不安定因素，成为我国“三农”问题中仅次于税费改革的第二个焦点。 虽然中华人民共和国土地管理法( 下称土地管理法) 第四十七条对 农民的征地( 即土地征用或征用土地) 补偿己做了明确规定，但该法定的补偿 标准、方案带有强列的计划经济色彩，已不适应我国社会主义市场经济的发展 要求。本文从我国征地制度中所涉及的集体土地所有权、征地范围、农民权益 损失、征地程序出发，深入分析了我国现行征地制度的缺陷，对现行征地制度 提出了改进方向，提出农民的合理的补偿原则、征地的合理范围、改进征地的 程序，给出征地补偿的一种方案“财产兼保障”补偿方案，论述了农民安置 关键在保障的思路。本文从制度建设上和具体补偿的计算方法上为我国征地制 度的改革提出了新的建议。笔者深知，征地是一项政策性、技术性、操作性都 很强的工程，仍需在工作中进一步探索研究。 关键词：土地征用土地评估土地补偿生活保障 a b s t r a c t q u i c ki n d u s t r i a l i z a t i o na n du r b a n i z a t i o nh a v eb e e nt h ec a t a l y s tf o ra c c e l e r a t i n g d e v e l o p m e n ti nc h i n a i nt h em e a n w h i l e ，t h e yh a v eb r o u g h tas e r i e so fs o c i a l p r o b l e m s o n eo ft h em o s ti m p o r t a n ti s s u e si s t h el a n dc o m p e n s a t i o na n dl a b o r r e a l l o c a t i o nf o rf a r m e r s ，c a u s e db y p u b l i c l a n d r e q u i s i t i o n f o rn e wp r o j e e t d e v e l o p m e n t t h i sh a sl e dm a n yf a r m e r st oa p p e a lt ot h eh i g h e ra u t h o r i t i e sf o rh e l p s o m e w h e r e f r o ms o m ep e r s p e c t i v e ，i tf o r m saf a c t o ro fs o c i a li n s t a b i l i t y , m a k i n gi t a st h e2 n df o c u sa m o n g f a r m i n g ，f a r m e r , a n dc o u n t y p r o b l e m si nc h i n a ，w h i c hi s o n l yn e x tt ot a xr e f o r m a t i o n a l t h o u g hl a n dr e q u i s i t i o n sc o m p e n s a t i o nf o rf a r m e rh a sb es e t t l e di nt h e4 7 “ c l a u s ei n t h el a wo fc h i n an a t i o n a ll a n dm a n a g e m e n t e x p l i c i t l y , i t sc o m p e n s a t i o n s t a n d a r dh a sd i s t i n c tc h a r a c t e ro fp l a n n e de c o n o m y , w h i c hm e a n si ti si n a p p r o p r i a t e i nt h et r e n do fr e f o r m a t i o nt o w a r dm a r k e t e c o n o m y i nt h et h e s i s ，w ea n a l y z e d r a w b a c k so fc u r r e n tl a n dr e q u i s i t i o nf r a m e w o r ki nt e r m so fc o l l e c t i v el a n d o w n e r s h i p ，l a n dr e q u i s i t i o ns c a l e ，f a r r n e r sw e l f a r el o s t ，a n dl a n dr e q u i s i t i o np r o c e s s t h e nw ep r o p o s eas oc a l l e d a s s e ta n da s s u r a n c c c o m p e n s a t i o ns c h e m e i tc o n c l u d e s t h a t c o m p e n s a t i o na p p r o a c h i sc r i t i c a lt of a r m e rr e a l l o c a t i o n w ea l s o g i v e s u g g e s t i o n s0 1 1s y s t e me s t a b l i s h m e n ta n dc o m p e n s a t i o nc a l c u l a t i o nm e t h o d a n y w a y , t h ea u t h o ra l s ou n d e r s t a n d st h a tl a n dr e q u i s i t i o ni sav e r yc o m p l e xi s s u ea s s o c i a t e d w i t hp o l i c y , t e c h n i c a l ，a n do p e r a t i o n si s s u e s i tc a no n l yb er e f m e di nt h er e a l i m p l e m e n t a t i o n k e yw o r d s ：l a n dr e q u i s i t i o n ，l a n da s s e s s m e n t ，l a n dc o m p e n s a t i o n ，l i f ea s s u r a n c e 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果，也不包含为获得云洼太堂或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论 文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名：签字日期：年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解云洼太堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权云洼太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学 校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 剃躲静墨弗 聊躲 日 第一章绪论 1 1 研究背景 第一章绪论 中国共产党第十六次全国代表大会把解决农业、农村、农民问题摆到了国 民经济和社会发展的重要位置。现如今汹涌如潮的城市化和工业化，已成为我 国全面加速发展的催化剂，但由此也带来一系列的社会问题，特别是为了项目 建设用地征用农民集体土地而引发的土地补偿和劳动力安置问题，多次造成各 地农民上访事件，从某种角度上讲，形成了社会不安定因素，以下仅举几个事例 加以说明： 河北省新乐市，名副市长和公安局一名副局长坐镇指挥，出动2 0 余辆警 车和上百名警力强行征地，与同常店村1 0 0 0 名村民发生冲突，剧烈时砖头乱飞， 乔装采访的一名新华社记者被四五名警察痛打，幸被当地老百姓救出，藏到家 里反锁上门才幸免于更加恶劣的后果。 国土资源部提供这样令人，惊的数字：2 0 0 2 年上半年群众反映征地纠纷、 违法占地问题，占信访接待部门受理总量的7 3 ：其中4 0 的上访人诉说的是征 地纠纷问题，这里面又有8 7 反映的是征地补偿安置问题。 国家信访局去年受理土地征用的初信初访4 1 1 6 件，大部分聚焦在失地失业 问题上。从地区分布看，浙、苏、闽、鲁、粤五省占4 1 。这意味着城市化和工 业化速度愈快，失地失业的农民难题就愈突出。 这些问题已成为我国“三农”问题中仅次于税费改革的第二个焦点，引起 了党中央和国务院的高度重视。( 温家宝总理在十届全国人大二次会议上所做的 政府工作报告中指出“在农村土地征用中，要严格控制征地规模，依法按规划 和程序征地，及时给农民合理补偿，切实保护农民合法权益”) 这新问题也说明 我国现行的征地制度存在着不合理因素，征地制度改革已迫在眉睫。 1 2 研究方法及思路 土地征用制度改革既涉及到土地产权问题，又涉及到利益分配问题，同时 又是历史的渐进过程。因此本文综合运用经济分析方法、法律分析方法、历史 比较的分析方法对现行征地制度进行了分析，指出其缺陷，并在此基础上提出 第一章绪论 了我国征地制度的改进方向。 1 3 研究意义 对加速我国征地制度改革起到抛砖引玉的作用。为解决征地纠纷，保持社 会稳定贡献微薄之力。 第二章现行征地制度 2 1 征地的概念 第二章现行征地制度 征地，即征用土地( 或土地征用) ，是指国家根据经济、文化、国防建设及 兴办社会公益事业的需要，依法将集体所有土地转为国有土地的过程。( 2 0 0 4 年 3 月1 4 日公布的宪法修正案中将宪法第十条第三款“国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对土地实行征用。”修改为“国家为了公共利益的需要，可以 依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”本文所讲的土地征用即为 宪法修正后的征收，为便于理解，本文以下暂仍按惯例称之为征用。) 根据土地管理法第四十七条的规定，征用土地的，按照被征用土地的 原用途给以补偿。补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗 补偿费。 根据土地管理法实施条例第二十六条规定“土地补偿费归农村集体经 济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。安 置补助费必须专款专用，不得挪做他用，需要安置的人员由农村集体经济组织 安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使 用；由其他单位安置的，安置费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补 助费发放给安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保 险费用”。 从上述规定可以看出，国家建设征用农民集体土地，将集体所有土地变为 国家所有，要给农民相应的补偿和适当的安置。 2 2 我国征地制度由来及现状 我国土地征用制度始于建国初期。1 9 5 3 年1 1 月，政务院发布了关于国家 建设征用土地办法，其征用对象是个体农民所有的土地。1 9 8 5 年i 月，国务院 发布国家建设征用土地办法，其征用的对象为农业生产合作社所有的土 地1 9 8 2 年5 月，经全国人大批准，国务院发布国家建设征用土地条例，其 征用对象为社区农民集体土地。1 9 9 8 年全国人大常委会第4 次会议修订的土 地管理法规定国家征用的对象是农民集体所有土地，并且规定了建设占用土 第二章现行征地制度 地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。国务院1 9 9 9 年 1 0 月发稚了报国务院批准的建设用地审查办法，就保护耕地，持续利用土地 资源，依法、科学、集约、规范用地等制订了行政程序性审查规定。2 0 0 1 年6 月。国土资源部还发布了建设用地审查管理办法，同年l o 月发布了划拨 用地目录、征用土地公告办法、关于整顿和规范土地市场秩序的通知和 国土资源违法案件会审等“三项制度”，使土地征用、评估、预审、公告、执法 检查等制度逐步规范化、制度化。现行土地征用制度比原土地征用制度有较大 变化。 2 2 1 土地征用权行使主体由分级行使变为两极行使 土地征用权为国家统一管辖权，其行使主体在理论上被认为只有国家才能 行使，为单一主体或国家对统一管辖权一土地征用权的独占性。在以前立法实 践上，则规定为国家授权国务院、省、市( 州、地) 、县( 区) 四级政府分级行 使。这种统一最高统治权的分级分割行使，虽然照顾与适应了各级行政区域内 经济、文化、社会事业发展不平衡性引起对建设用地需求的不平衡性，具有立 法的现实客观基础与依据。但是，这种制度直接结果是，由于地方政府对于地 方建设用地的趋利性与地方狭隘性，常常超过国家授权的审批权限，不问是否 公共利益需要而滥批滥征，使得耕地锐减，集体经济组织和农民利益遭到严重 侵害，统一规范的土地征用制度被破坏，土地征用法制不统一。在有的地方甚 至严重危及农民的生存与发展。有鉴于此，现行法规国家将土地征用权上收为 中央和省、自治区和直辖市两极政府分别行使，取消了市( 州、地) 、县( 区) 两极政府的审批权。这在一定程度上保障了国家最高管辖权行使的统一性、有 序性和公正性，从而在一定程度上保障了土地管理活动的健康进行。 2 2 2 对土地征用权做了严格限制 一方面，国家对土地征用的范围做了严格限制，规定征用基本农田、基本 农田以外的耕地超过3 5 公顷的，其他土地超过7 5 公顷的，由中央政府一国务 院直接行使批准权。另一方面，国家对土地征用的批准权限削弱了一半，即现 行的土地管理法将省级政府的征用权由过去的1 0 0 0 亩降为5 2 5 亩，非耕地由过 去的2 0 0 0 亩降为1 0 5 0 亩，取消了其征用农田的审批权限。这就为从源头上刹 住滥批滥占农田和其他耕地的歪风提供了约束，一定程度上防止了土地征用的 滥用，减少了土地征用中“寻租”、“败德”、“机会主义行为”等腐败现象滋生， 4 第二章现行征地制度 对滥批滥占土地的现象有所抑制。但相应的增加了土地征用层级管理运做成本 与监督执行成本。 2 2 3 增加了转用地、项目用地预审、审查前置程序 现行法规一方面，因建设用地须征用农用地的，需先行办理农用地转用审 批，实行农用地转用、土地征用审批分离，即省、自治区、直辖市政府批准农 用地转用、征地审批超过批准权限的，须分别办理审批手续。另一方面，在土 地利用总体规划确定的建设用地范围内实施规划用地的，政府必须拟订农用地 转用方案、补充耕地方案，逐级上报政府审批后，才能按具体项目分别供地。 再一方面，具体建设项目需要使用土地的，建设单位须一次申请，分次办理建 设用地审查手续，并且实行建设用地项目预审、审查、审批制。这种农用地转 为建设用地的特别预审、审批程序，为保护农用地提供了制度约束。当然，保 护农用地的相应管理成本增大，在这种情况下能否预防土地征用中的“寻租” 行为，仍有待观察。 2 ，2 4 提高了土地补偿标准，改变了劳动力安置方式 原土地管理法规定，土地补偿按征地前的三年平均产值确定，土地补偿费 为被征地前的三年平均产值的3 6 倍。现行土地管理法改为征地前三年平 均产值的6 一l o 倍，其标准提高了近一倍。在劳动力安置方式上，原法律规定 按征地带劳动力的方式安罱，即被征用土地面积与被征地前人均耕地面积之比。 如某村人均耕地1 亩，征用该村土地1 0 亩，应安排劳动力1 0 人。现行土地 管理法则规定实行货币安簧，按被征地前三年平均产值的4 6 倍确定安置补 助费，最高不得超过征用前三年平均产值的1 5 倍，实际上是一次性买断土地使 用权或承包经营权。农民用完安置补助费后，其长久生计无法解决。因此，现 行土地管理法采用行政规则，一律排除市场规则强制性低价置换农民的生 存权与发展权，其在劳动力安置方式方面较原法更缺乏保障机制，似乎是一种 退步。 2 2 5由补偿安置双方合意协议，改为单项拟订方案，经层级管理 机关批准后公告执行。 原法律规定土地管理部门作为主持人，对用地单位和被征地农村集体进行 菊二章现行征地制度 合意谈判，尔后签定征地补偿、安置协议，确定具体的补偿标准和劳动力安置 人数，按权限逐级呈报审批执行。现行c - e 地管理法则排斥征用单位与被征 地单位双方的合意谈判由土地管理部门单方拟订征地方案，按当地的产值和 法定补偿、安置标准倍数，经层级管理机关批准后，向被征地集体豹农民公告 执行，被征地单位持土地权属证明办理土地补偿费、安置补助费、土地附着物 和青苗补偿费等，并核算落实到被征地的土地的农户。这种改革的初衷是节省 征地同农民的谈判、履约成本。但不可忽略的是，这种征地的实质是以农民的 生存与发展的基本权利被征收为前提的，而排斥农民的意原和谈判、缔约权。 这种行政权过度扰动农民生存权和发展权的制度，在实践中已经暴露出其弊端。 这是值得讨论的。 2 3 我国现行征地制度特征 2 3 1 国家建设征用土地的主体必须是国家。 只有国家才能在国家建设征用土地法律关系中充当征用主体，因为只有国 家才能享有国家建设之需要依法征用集体所有土地的权利，尽管直接需要土地 的并非国家，而是具体的国家机关，企事业单位，社会团体以及个人。但是他 们作为土地需要的单位只能根据自己的用地的实际需要，依照法律规定地程序 向土地机关提出用地申请并在申请批准后获得土地的使用权，另外还要明确 国家虽是征用土地的主体，但是实际行使征用土地权的是各级土地管理机关和 人民政府，他们对外代表国家具体行使此权。 2 3 2国家建设征用土地是国家行政行为，具有强制性。 国家建设征用土地并非民事行为，而是国家授权的并依照法律规定的依据 和程序所实施的行政行为。这是因为国家建设征用土地法律关系的主体一一国 家，土地被征用的集体组织( 农村集体经济组织或者村民委员会) 的地位是不 平等的。土地征用法律关系的产生并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家 的单方面的意思表示，无需被征用土地的所有人同意。国家征用土地的指令， 是行政命令。对此，土地被征用的集体经济组织必须服从。而且在这种法律关 系中也不遵循等价有偿原则。 6 第二章现行征地制度 2 3 3国家建设征用土地是国家公共利益的需要。 国家建设征用土地的原因是国家建设之需要，也即宪法第5 条所指的公共 利益的需要。这里所讲的国家建设需要或是公共利益需要，均是从广义上理解 的。大体可以从两个层次上加以理解：其一，是直接的国家建设需要或公共利 益的需要。比如发展和兴办国防建设，公用事业，市政建设，交通运输，水利 事业，国家机关建设用地等等，皆是以公共利益为直接目的地事业，其二，是 广义地国家建设需要或者广义的公共利益需要。就是说，凡是有利于社会主义 现代化建设，有利于人民生活水平的提高，有利于综合国力的加强，诸如设立 国家主管机关批准的集体企业，三资企业，兴办国家主管机关批准的民办大学 以及其他社会公益事业等等，均是广义上的国家建设和公共利益之需要。这些 情况都可作为国家建设征用土地的原因。 2 3 4 国家建设征用土地必须以土地补偿为必备条件。 国家建设征用土地与没收土地不同，它不是无偿地强制地进行，而是有偿 地强制进行。土地被征用地集体经济组织应当依法取得经济上的补偿。国家建 设征用土地与土地征购不同。它并不是等价的特种买卖，而是有补偿条件的征 用，但是，对被征用土地的适当补偿，则是国家建设征用土地所必不可少的条 件，所谓适当补偿，就是严格依据土地管理法的规定给予补偿，征地补偿以使 被征用土地单位的农民生活水平不降低为原则。应当指出的是，尽管土地为国 家征用，但是土地补偿费以及其他费用并不是由国家直接支付，而是由用地单 位支付，这是因为国家并不直接使用这些土地。用地单位支付这些费用的义务 是直接产生于国家征用土地行政行为和国家批准用地单位用地申请及被征用土 地使用权的行为。 2 3 5国家建设征用土地的标的只能是集体所有的土地。 国家建设征用土地的标的，建国以来经历了一个发展变化的过程，随着农 业合作社在全国范围内的实现，农村土地都变成了农村合作经济组织集体所有 以后，到了1 9 8 6 年土地管理法规定的征用土地的标的就只能是集体土地了。应 当指出的是，国家建设用地需要用集体所有的土地来满足，也需要用国家所有 的土地来满足，用集体所有的土地满足国家建设用地的法定办法是征用，用国 有土地来满足国家建设用地之需要的法定办法是出让，划拨等方式而非征用方 7 第二章现行征地制度 式，因为国有土地本来就是国家的。不需要再通过其他方式取得所有权，国家 可直接行使处分权利。 2 3 6 征地是按程序进行 我国现行的征地程序主要是土地管理条例第二十五条规定的“两公告 一登记”的程序： 第一次公告是指：第二十五条规定的“征用土地方案经依法批准后，由被 征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、 征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征 地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡( 镇) 、村予以公告。” 一登记是指：第二十五条规定的“被征用土地的所有权人、使用权人应当 在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部 门办理征地补偿登记。” 第二次公告是指：第二十五条规定的“市、县人民政府土地行政主管部门 根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征 用土地所在地的乡( 镇) 、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和 农民意见。”征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府 土地行政主管部门组织实施。 2 4 征地的必要性 2 4 1 满足城市建设大量用地的需求 在我国现代化进程中，城市内原有的土地已经基本用完，随着我国社会主 义经济建设的高速发展和社会城市化的加速进行，城市对土地的需求将不断扩 大。为了满足城市对土地的需求，填补需求缺口，城市出了向高空发展外，就 剩下向城市郊区农村索取集体土地这一唯一途径了( 我国存在较大面积的集体 所有的土地，这既是历史的产物，也是现实的需要) ，这是必然的，也是解决城 市土地需求问题的主要途径。表卜l 反映了近几年天津市滨海新区因经济建设 征用集体土地的情况。 8 第二章现行征地制度 表1 - 1 天津市滨海新区2 0 0 0 年2 0 0 4 年征用土地面积一览表 单位：公顷 1年份 2 0 0 02 0 0 l2 0 0 22 0 0 32 0 0 4 i征用面积 1 1 64 7 97 4 3 2 4 4 8 8 4 0 l 资料来源：天津市规划和国土资源局滨海新区分局统计资料 以上数据说明，近几年来，经济建设占用集体土地还在呈逐年上升趋势 可以看出经济建设、城市发展征用集体土地势必还要持续下去。 2 4 2 适应我国国情，保护农业用地的需要。 我国是一个农业大国，同时又是一个人多地少，耕地资源贫乏的国家，集 体所有的土地肩负着十几亿人口的温饱重任，随着人口的急剧增长与经济建设 的发展，人地相争的矛盾将十分突出，因此，国家将“十分珍惜，合理利用土 地和切实保护耕地”作为我们的一项基本国策。农业用地改为房地产开发用地， 其短期经济效益确实十分明显，这成为导致我国耕地减少的直接原因之一，如 果对农业用地改为房地产用地不加以限制，任其自由发展，势必影响到作为我 国经济基础的农业，增加不安定因素，导致经济结构的混乱和的效益。设立土 地征用制度就是为了限制集体土地任意进入房产市场，确实需要的，必须履行 国家机关的严格审批程序收归国有后，方可有偿出让。 2 4 3 有利于有效的促进土地利用规划中公平目的的实现 土地征用是国家保障土地利用规划确定的公共目的得以实现的一项强有力 措施，同时土地征用有利于有效的促进土地利用规划中公平目的的实现。土地 利用规划使土地资产价值发生变化，使一些人的土地财产价值上升。土地征用 可以把土地利用规划引起的自然增值归总起来，用来补偿那些由于土地利用规 划受到意外损失的人们。我国对集体土地进行的征用，实际上就包含了将土地 利用规划引起的土地自然增殖归公的意义。因此我国的土地征用不只平衡着建 设用地者与农用地者之问的利益关系，而且还平衡着由于土地利用规划带来的 土地价值增值引起的不同农用地者之间的利益关系。对集体土地实施征用有利 于土地利用规划管理中公平目的的实现。 9 第三章现行征地制度的缺陷分析 3 1 征地范围 第三章现行征地制度的缺陷分析 国家只有因公共利益才可征地，但现实情况是这样吗? 3 1 1 征地范围的法律规定比较模糊 有关征地范围的法律规定比较模糊，形成事实上的征地权扩大使用，对集 体土地财产权的限制 我国宪法第l o 条第3 款规定：“国家为了公共利益需要，可以依照法律规 定对土地实行征收或征用并给予补偿”。这是我国法律对土地征用范围与对象的 最明确、权威的规定。土地管理法第2 条也做了相同的规定。但是，宪法 第l o 条第1 款同时规定：“城市的土地属于国家所有”。也就是说当集体土地变 为城市用地时，所有权也要转为国有，而集体变为国有当前法律规定只能采取 征用方式。土地管理法第4 3 条规定更为明确而具体：“任何单位和个人进行 建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地：但是，兴办乡镇企业和 村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款 所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集 体的土地。”从语议和内容上讲，“公共利益”与“任何单位和个人建设”肯定 是不一致的，新增城市土地也不会全是公共利益的需要。城市房地产管理法 则要求城市规划区内集体土地，经依法征用后，方可将其国有土地使用权有偿 出让( 用于非公益项目，公益项目用地可实施划拨) ，将土地征用权更为明确的 扩大到非公共利益需要范围。上述法律规定形成的土地征用权被扩大适用的局 面，直接后果是农民及其集体经济组织感觉其土地财产权被侵犯，尤其在市场 经济条件下，利益主体多元化，其他平等主体因拥有土地使用权就可以取得巨 大开发收益。而农民集体拥有所有权却不能开发也不能占有开发收益，内心当 然不平衡，于是在城郊产生大量的黑市交易及违法用地。如上个世纪9 0 年代， 北京市郊区占用集体土地进行房地产开发现象层出不穷，迫使规划、士地管理 部门花费巨大力量去查找；每个乡镇设立一个工业小区，每个行政村圈起一个 第三章现行征地制度的缺陷分析 工业大院，对外招商引资，区内和院内的生产经营用地绝大部分未经征用、出 让，多为非法转让和出租。 3 1 2 成批次农用地转用征用报批制度扩大了征地范围 土地管理法对在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地 规模范围内的建设用地审批采用了农用地转用征用审批与具体建设项目用地审 批相分离的制度，即农用地转用征用由市、县人民政府根据土地利用总体规划、 土地利用年度计划分批次报国务院或者省级人民政府批准，而在已批准的农用 地转用征用的范围内，具体建设项目可以由市县人民政府批准。这就存在一个 问题，具体建设项目是什么项目呢，这里可没有明确一定是“公共利益”的项 目，这样就形成了非公共利益的项目也可通过上述程序实施征用而获得土地， 无形中极大的扩大了征地范围。 以天津市开发区西区为例，西区规划用地约4 8 平方公里，占用的基本上是 塘沽区的农民集体土地。土地经过征用后，用于招商引资，招来的项目有几个 是公益项目呢? 恐怕没几个吧，若是公益项目哪有g d p 的增长? 这样征用来的 土地被大量用于非公益项目。 3 1 3 双轨制运行的征地和供地制度，政府得利，促使政府积极扩 大征地范围 按照现行的征地制度，因建设占用农村集体土地的必须采用征用的形式， 强行把集体土地变成国有土地，然后在出让给用地单位。征地对农民的补偿安 置，是按法定标准进行的，属于计划经济性质，属行政行为。即使是法定标准， 给被征地农民进行补偿安置，许多地方是按最低标准执行，还要层层克扣。在 政府征用集体所有土地以后。却以国有土地身份按市场价供给企业使用，特别 是房地产等经营性项目，通过招标、挂牌等形式供地，这就使经营土地的获利 空间很大。出让的价格是市场价格，而征地的价格只是市场价格的一部分，就 这一部分，还要由集体经济组织和农民个人进行两方面的在分配，农民实际分 到手的少的可怜。正是因为这种强制的征地补偿安置与使用土地的市场价格两 种不同体制的同时运行，从而使得政府和企业都在圈占土地上动脑筋，这就是 政府和企业圈地不断的原动力。农民集体所有的土地，变成任人宰割的“唐僧 肉”。 第二章现行征地制度的缺陷分析 中央财政、省级财政、市级财政、县级财政、甚至乡级财政，都想在征地 和供地环节渔利。各方刮地皮，征地税费多。就江苏而言，省级政府在征地过 程中必须缴纳新增建设用地有偿使用费、耕地占有税、耕地开垦费、土地权属 用途变更费、征( 拨、使) 用土地管理费、江苏省农业重点发展资金等六项费 用，这六项费用合计每亩在3 0 0 0 0 5 0 0 0 0 元( 表3 - 1 以南京市为例，作详细说 明) ，有些市级财政还征收新菜地发展基金、防洪保安基金等。近年来，有些地 方政府，为了招商引资的需要，将市县两级财政收的新增建设有偿使用费减免。 对商人大方，每亩地一免就是上万元，对农民的补偿几千元也兑现不了。因此， 政府在征地过程中，实际征收各种税费在2 0 0 0 0 4 0 0 0 0 元亩。 表3 - 1 南京市征用土地国家征收税费一览表 序号项目名称收费级别标准( 元m 2 ) 金额( 元亩) 中央财政 1 2 o8 0 0 0 0 l 新增建设用地有偿使用费省级财政 4 02 6 6 6 0 市县级财政 2 4 01 6 0 0 0 0 2 耕地开垦费省级 9 0 6 0 0 0 o 3耕地占用税 省级财政 l o 06 6 6 0 0 4 土地用途变更费省级财政 1 o6 6 6 0 5 江苏省农业重点开发资金省政府 3 02 0 0 0 0 6 征用土地管理费 省级2 3 1 2 6 0 0 合计 4 1 9 9 8 0 资料来源：季平，现行征地制度的弊端及对策，地政月报，2 0 0 3 1 6 4 ( 1 2 ) 政府在使用法律赋予的征地权后，不仅无偿取得农民的土地( 给予农民的 土地补偿费和安置补助费事实上都是由新的用地单位承担的) ，而且在供地环 节，政府还要收取土地出让金、国有土地有偿使用费或有偿使用税等费用。不 仅如此，征为国有土地以后，国有土地在出让时，根据用途是有时间限制的， 我国中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定“土地 使用权出让最高年限按下列用途确定：( 一) 居住用地7 0 年；( 二) 工业用地5 0 年；( 三) 教育、科技、文化、卫生、体育用地4 0 年；( 四) 商业、旅游、娱乐 用地4 0 年( 五) 综合或其他用地5 0 年”。国家在第二次、第三次出让的时候， 还可以得到多种收益，而农民得到的补偿却是一次性的。这种重复收费的税费 第三章现行征地制度的缺陷分析 体制，严重扭曲了政府、用地单位、农民集体与个人的土地收益分配关系。此 外，经营城市的理念，变成了经营城市土地，政府低价强制从农民手中取得土 地后，稍加整理，有些地方根本没做任何投资，出让给开发企业，特别是房地 产开发企业，政府就获得几倍甚至几十倍的利润，土地管理部门已越来越成为 政府的第二财政。在土地垄断经营搞得好的地方，土地出让收益已占财政收入 的5 0 以上。因此，地方政府领导为了在任期内增加财政收入，为了出成绩， 就在土地有偿使用上动足了脑筋。世界潮流是各国政府正在积极退出市场，成 为服务型的政府。市场经济条件下，政府只是一个中立者，而不应该参与市场， 更不应该与民争利。但经营城市的理念，政府依靠行政权力垄断了土地市场， 在土地拍卖过程中，政府有意限制土地的供应量，并且地价上不封顶，谁出高 价谁就拥有土地，所以，很多城市的地价飞涨，造成的结果是房地产开发成本 中的土地成本所占的比例愈来愈高，房价不断攀升。最终，地价补偿让被征地 农民流离失所，高房价让市民紧勒裤腰带来买单，从而通过土地，使得大量财 富向政府转移。 这种征地与供地双轨制的制度安排，政府是有利可图的，无形中促进了政 府扩大征地范围。 3 1 4 土地划拨( 公益用地) 范围宽泛，界限不明 现实中对公益用地的范围没有十分明确的界限，在实际掌握中一般把能够 划拨供地的项目认为公益用地范围，而我国对划拨用地做了较明确的规定，但 现在看起来规定的划拨范围( 公益用地范围) 过于宽泛，有的已不适于市场经 济的要求，因而给国家、农民的相关产权权益带来损失。 土地管理法第4 5 条规定，“建设单位使用国有土地，应当以出让等有 偿方式取得；国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地， 国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，法律法规规定的其他用地 可以划拨取得。”为此，国土资源部发布了划拨用地目录( 2 0 0 1 年第9 号令) ， 规定了1 4 1 项用地可划拨。在土地资源稀缺、城镇化进程加快和市场机制为主 导的配置资源的条件下，国家运用行政划拨的规则，对国家机关、军事用地和 公益性设旌用地实施划拨是必要的。这是因为，国家机关、军事机关、公益性 单位要维护社会的公正性、秩序性、安全性、稳定性及长远发展，需要持有与 利用土地等要素产权作为基础保障，其自身一般难能通过市场激烈竞争所获得 赢利性收益的增长来调剂或弥补自身产权持有量的不足，或满足自身对相关产 权消费量的增长。因此，国家应该运用行政权对其调拨给一笔恒定的土地等要 第三章现行征地制度的缺陷分析 素的财产产权，以增强其财产实力，提高其职能运行的公正性、公平性、效率 性。但是划拨( 公益用地) 对象宽乏，切对赢利性与非赢利性难以区分与有效 监督，特别是在“法不责众”的社会心理怂恿下，这种借助行政权获得土地稀 缺要素资产产权，继而借助市场规则进行要素产权交易所取得的收益会最大化， 因其交易成本和风险是以最小化状况存在为前提的，其中一部分或大部分收益 很容易变为个人福利化住房、工资及其他隐性支出。其后果必然是以国有资产 收益流失、被征地农民和集体经济组织的土地相关产权收益受到损害为代价。 1 从党政机关和人民团体用地看 近年来，一些党政机关和人民团体在市场趋利的诱导下，以办公、通讯等 特殊专用设施为名，通过征用划拨形式占用农地，搞“形象工程”、“门面工程”， 使得办公楼占地越来越大，甚至把办公用地建成花园式、林园式的城市景点： 而对农民和农民集体经济组织的各项低标准的补偿费却迟迟不到位，农民生活 无出路，引发社会问题。有的将原有旧院落以地产、房产形式同开发商联合开 发，按约分成，甚至使得国家土地及房产收益流入机关单位小金库，而这些收 益大都未用来弥补被征地农民和农民集体经济组织的资产产权损失，或“反哺” 农业方砸的支持，而是用来改善机关干部的住房福利、购置高档车辆，用于招 待等福利性、消费性支出。 2 从城市公益事业用地看 随着城市基础设施单位和公益事业部门入供水、供气、供热、公交、高等 院校、体育场馆、医院等按照市场规则，大幅度提高其“产品服务”收费标准， 国民对这些“公共产品”的消费已不再是“计划经济”时期的免费消费或低标 准消费，消费者是按照不完全竞争的垄断行业所提供的价格进行高消费，其行 业产权收益同完全竞争市场条件下其他赢利性行业收益的差距在消除，有的成 为行业收益的领头羊，如高等院校、医院；有的成为行业垄断收益，如供水、 供气、供热等。这些垄断的第三产业之所以行业收益占有统治地位，当然是因 为其垄断性，但一个重要的原因是这些垄断性的第三产业以公共利益的旗号在 发展阶段都是采取征用划拨形式取得土地。与农民和农民集体组织发生过不对 称的隐形产权交易，农民和农民集体组织的土地等相关产权权益或多或少随这 些划拨的公益性用地隐形的转移到垄断性的第三产业中，这是形成这些行业发 展的基础条件，成为其财产增量的基本因素之一。而农民及农民集体经济组织 的土地等相关产权权益损失未能从垄断性第三产业的收益增量中通过一定的方 式得到等价补偿。也就是说，第一产业的产权无偿或低价移转作为垄断性第三 产业起飞的发动因素，垄断性第三产业起飞后的高收益未能建立起向第一产业 第三章现行征地制度的缺陷分析 补偿产权损失的通道。再有，随着城市基础设施、医疗、教育等公益事业投资 主体的多元化，外国资本、民间资本的大量进入，出现了供水、供气、教育、 体育、医疗行业的产权主体多元化的格局，给垄断性第三产业的发展注入了新 的生机和活力，特别是作为国家的划拨地，这些行业往往可以作为资产入股， 使之成为持股单位，土地产权再新一轮的投资丌发中进一步扮演着发动机的因 素。但是由此形成的利润按股权化的过程中。其产权增量同样未能对农民及农 民集体经济组织进行补偿，而国外资本、民间资本却能以股权人格化股东形式 获得收益。 3 从国家重点扶持的能源、交通、水利等行业用地看 象石油、天然气、电力、铁路、公路、航空、电信等行业，已出现强劲的 比较优势垄断。如前所述，这些行业同样以公共利益的旗号征用划拨得来土地， 成为其财产增量、行业收益持续增加的基本发动因素，但农民及农民集体经济 组织未得到相应产权损失补偿。 3 2 农地所有权归属 3 2 1 所有权主体虚位 现行宪法、民法通则、土地管理法都规定了农村土地属于集体所 有，但对农村土地所有权的代表是谁，立法和实践都不甚明确。土地管理法 第八条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合 作社等农业经济集体组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡( 镇) 农民集 体所有的可以属于乡( 镇) 农民集体所有”，“村农民集体所有的土地已经分别 属于村内两个以上农业经济集体组织所有的，可以属于各该农业经济集体组织 的农民集体所有”。1 9 8 9 年关于确定土地权属问题的若干意见中进一步规定： 集体土地所有权的代表按乡、村、组的实际占有为界线。很明显，上述立法规 定了3 种主体，即乡( 镇) 农民集体、村农民集体、村民小组农民集体。这些 规定表面上确定了农村集体土地所有权的代表，其实不然，首先，乡农民集体 经济组织事实上不存在。政社合一的体制废除后，无论是在法律规定中还是事 实上都不存在所谓的乡农民合作社，因而也就找不到一个代表乡农民集体的组 织或机构作为农村土地所有权的代表。这样，法律规定的乡农民集体所有，实 际上是无人所有。乡政府作为一级国家机关，在法律上不可能成为集体土地所 有者，但存在上述无人所有的缺陷，使乡政府对土地的管理职能与所有权合二 第三章现行征地制度的缺陷分析 为一，集体土地事实上成了国有土地。其次，村民委员会也不能作为农村所有 权的代表。根据村民委员会组织法第二条规定：“村民委员会是村民自我管 理、自我教育、自我服务的基层群众性组织”。村民委员会不是农村集体经济组 织，而是农村群众自制组织，因而她不能成为农村集体土地的所有者。最后。 村民小组也不能成为农村土地所有权的代表。因为在实行家庭承包制后，村民 小组的组织基本解除了，况且村民小组只是集体经济组织的成员，不是一级集 体组织，因而她也不能成为集体土地所有权的代表。此外土地管理法第八 条关于土地权属的规定中，使用了“可以”词，采用的是授权性规范，这样 使本来模糊的所有权关系更加处于不确定状态。 3 2 2 所有权的权能不明确 从理论上讲，农村集体拥有法定所有权，集体应当可以行使占有、使用、 收益和处分的权利。但在客观事实上，我国的集体所有权是一种不完全的权利， 主要表现在以下两个方面：一是农村集体土地所有权的最终处分权属于国家。 最典型的例子就是国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只要通过征用就 可以了。虽然合理的限制权利是现代法律的重要特征，但我国对集体土地的征 用范围和世界各国的通行做法不同。世界各国认为的“公共利益”严格限定在 国防、环境保护，公共活动场所等方面，而我国则扩大到国家的一切经济活动 范围。我国土地管理法第二十三条第二款规定“国家建设征用土地，被征 地单位应服从国家需要，不得阻挠”，即不得因拥有土地所有权而拒绝征用。二 是集体土地所有权的经济利益得不到保障。这表现在两个层次上：首先，国家 通过行政权利，侵犯农村集体土地的经营收益。农民经营使用土地，一方要向 集体上交提留或承包费用：另一方面要向国家低价交售农产品和农业税，这实 际上是国家通过隐形方式从农村土地中抽取巨额地租。其次，国家侵占农村集 体土地流转收益。根据现行法律规定，集体所有的土地，只有经国家征用转为 国有土地后，才能出让、转让。国家垄断土地一级市场，政府对农村集体土地 “先征后让”，征用土地的主体是国家而不是用地单位。征用后的土地所有权属 于国家，用地单位只享有土地使用权。国家征用土地虽然也给土地所有人一定 的价款补偿，但补偿价款的数额远远低于土地的市场交易价格。这不仅使集体 土地所有者失去了土地出让权，同时也使本应属于集体的土地收益流入国库， 集体土地所有者的主体地位无从体现。 在实践中集体土地所有权的实现存在很多困难，“农民集体”一方面是集体 土地所有权主体，另一方面“农民集体”有无法直接对集体土地进行占有、使 1 6 第三章现行征地制度的缺陷分析 用、收益和处分，导致了集体土地所有权虚位，集体土地的利用和增值无人关 心。更有甚者，有的地方导致集体土地所有权主体易位，土地农民集体所有， 实际上变为乡、村干部小团体或个别乡、村干部所以，乡、村干部成为集体土 地所有权的现实主体。他们凭借手中的土地权利或任意摊派、加重农民负担， 降低了农民承包经营土地的积极性；或任意撕毁承包合同，影响了农民对土地 承包经营权的安全感和对土地改良的动力：或“卖地生财”，导致土地大量流失。 笔者认为，我国集体土地所有权主体实际是明确的，就是上述3 类农民集体， 问题的症结在于真正的土地所有权人农民集体无法行使自己的权利，缺乏实 现其权利的