（公共管理专业论文）我国国有企业总法律顾问制度探析.pdf

摘要 企业总法律顾问制度自发端以来，时至今日己经成为各国政府、学者、立法者、 企业经营者和社会各界都十分关注的一个热点问题。近年来，企业总法律顾阿制度 的理论和实践正在对中国社会经济生活领域产生着日渐明显的影响。企业总法律顾 闯制度的实施和完善对我灏国有企业法律风险防范有着重要意义，和非闾寻常的影 响。文章坚持实事求是的态度，综合运用公共管理学、社会学、政治学、法学和经 济学相结合的方法，全方位地审视企业总法律顾问制度，在分析“企业法律顾闯制 度 、“企业总法律顾问制度”等基本概念，借鉴欧美囡家在总法律顾问制度建设研 究方面的经验，结合我国法律顾问工作的实际，从企业法律顾问的作用、总法律顾 问制度的建立及存在的问题和改进建议等方面进行了分析、阐述，深刻反思近年来 我国在国有企业实施总法律顾问制度的思路，总结我国在国有企业实施总法律顾问 制度的经验的基础上，提出加强我困国有企业法律风险防范，就必须打破传统的企 业总法律顾问任命和管理模式，即由企业聘任对企业法定代表人或总经理负责。而 应改由国有资产监督管理机构选聘，向国有资产监督管理机构负责。 关键词：法律风险；防范机制；企业总法律顾问；国有企业 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：1 缉! 竺违 指导教师签名：猛垒生 渺 年j7 月，彦日 加年月吕日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：叶谚、询 7 棚扩年，月胁日 1 引言 1 1 研究的背景和意义 国骞企业既是我国社会主义市场经济的运行主体，又是我国匡民经济的重要 支柱，同时也是国家调节国民经济的重要手段。只有按照现代企业制度的要求， 不断完善国有企业的经营管理体制，提高国有企业的经济效益，国有企业才有可 能在市场经济的大潮中有效抵御各种风险，立于不败之地。而现代企业制度的建 立，本身是一个动态熬过程，它是在企业不断鳃成长过程中实现的。一方蓄企业 要积极主动地向现代企业制度靠拢，在改革中求生存；另一方面还要继续进行各 种市场经营管理活动，在生存中实现改革的霉标。因此，只有最终建立现代企业 制度，才能让国有企业焕发生机，并在不断改革的过程中，使企业要善于应对各 类缀险，避免由于经营中的各种风险陷入万劫不复的境地。尤其是近年来，匡有 企业涉及的企业改制、民事、经济、行政纠纷日益增多，诸多的法律风险已经成 为国有企业经营风险中最为致命的风险之一。因此，探讨如俺建立和完善相应静 法律机制，防止国有资产的流失，具有重大的理论意义和实践意义。笔者认为， 防止国有资产流失，维护国有资产安全，防范企业法律风险，就必须对现己实麓 的企业总法律顾问制度进行改革，本文试就企业总法律顾问制度在企业法律风险 防范机制中所发挥的核心作用进行初步的研究。 1 2 研究方法和内容 在上述背景下，本文紧紧围绕企业慧法律顾问铡度在企业法律风险防范机制 中起核心作用的这个主题，坚持实事求是的态度，综合运用公共管理学、社会学、 政治学、法学和经济学等学科昀知识，同时，采用横向比较法、实证法、历史分 析法等相结合的方法，全方位地审视企业总法律顾问制度，探讨企业总法律顾问 制度概念、存在的问题、改进的措施等。 文章共分为七个部分。 王弓| 言。包括论文的研究背景和意义、研究方法和内容、创新点等。 2 企业总法律顾问制度概况。对实施企业总法律顾问制度的必要性和重要 意义进行阐述，对企业总法律顾问制度的概念、地位及建立企业总法律顾问制度 的原则进行了论述，并对企业总法律顾问、总法律顾问的特征、企业总法律顾问 的职责、任职条件、聘任及其法律地位进行了阐述。 3 国外企业总法律顾问制度建设研究。对欧美国家实施总法律顾问制度的 措施及形成的制度进行介绍。 4 我国企业总法律顾问制度发展历程。对我国总法律顾问的发展进行了阐 述，包括了无规范发展阶段、规范发展阶段、深入发展阶段。从宏观角度分析了 我国实施企业总法律顾问制度给国有企业带来的深刻变化，包括由救济型向预防 型转变、由封闭型向开放型转变、由参与型向管理型转变。 5 制约我国企业总法律顾问制度发展的障碍。分别从五个方面对我国国有 企业在实施总法律顾问制度中存在的问题进行分析、论述。 6 完善企业总法律顾问制度的对策和建议。通过五个方面提出进一步改进 企业在实施企业总法律顾问制度的措施及建议。 7 结论 1 3 论文的创新之处 1 总法律顾问应由国有资产监督管理机构依法向出资企业派驻。国有资产监 督管理机构控制总法律顾问的人事权，依法向出资企业派驻总法律顾问，这样可 以打破企业内部人对总法律顾问的控制，使总法律顾问在企业中保持相对独立的 地位，发挥其在企业法律风险防范机制中的核心作用。 2 在企业总法律顾问制度实施的过程中，完善国有企业法律顾问管理办法 的相关规定，增加对总法律顾问在信息获取权和救济权方面的规定。 3 结合律师执业的要求，完善企业法律顾问执业资格制度，使我国企业总法 律顾问能从具有律师资格的优秀企业法律顾问中选聘，从而有效提高我国国有企 业的竞争力。 企业总法律顾问制度概述 2 1 企业总法律顾问制度沿革 企业法律顾问制度源于2 0 世纪6 0 年代末期的美国，7 0 年代传入欧洲，至 8 0 年代形成完善的体系。它是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职 法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。企业总法律顾问制度是企业法 律顾问制度的核心，是企业法律风险防范机制的核心，是企业依法决策、依法经 营、依法维护合法权益的重要组织和制度保障。 企业总法律顾问制度，是欧美大公司普遍实行的一项制度。在全球财富5 0 0 强企业中，绝大部分都实行了这项制度。在我国，国家经贸委于1 9 9 7 年颁布的 企业法律顾问管理办法，就已明确规定大型国有企业必须设置总法律顾问。 但是随着律师法的实施，大部分国有企业选择了由律师作为企业的外聘法律 顾问，处理企业在生产经营活动中的法律事务，而忽视了企业内部法律顾问的职 能作用，因此，使国有企业法律顾问制度建设一度陷入了沉寂。由于律师兼职过 多，不能全身心地投入到企业的法律事务中去，使得国有企业在法律服务供给方 面严重不足，不少企业在遭遇到法律纠纷时，不得不额外付出沉重的代价，寻求 其他法律途径的帮助。在这种情况下，从2 0 0 2 年开始，我国才较大规模的在国 有重点企业中推行国有企业法律顾问制度。直到2 0 0 4 年6 月1 日国有企业法 律顾问管理办法的施行，企业总法律顾问制度才又重新进入人们的视野。 2 2 建立企业总法律顾问制度的必要性及其意义 2 2 1 企业总法律顾问制度是经济全球化的产物。 入世，对于中国的企业来说是一个常说常新的话题。直到现在，入世的冲击 还在不断的考验着我们的企业。在西方国家，由于竞争已基本达到一种均衡状态， 大多数企业只能赚取合理的平均利润，因此，企业更多的是考虑如何避免风险。 在发达国家，大型公司都建立了自己的法律顾问制度。据世界大企业联合会的调 查，美国有4 8 的企业设立了总法律顾问，英国为2 9 、西欧发达国家为2 1 以 上。2 在一定意义上讲，正是企业总法律顾问制度有效地防止和化解了企业经 1 参见肖福泉著企业总法律顾问制度欧洲取经，载法人2 0 0 5 年第1 期，第1 0 4 页。 2 参见王丽静、刘秀艳著企业总法律顾问制度的中国化，载集团经济研究，2 0 0 4 年第1 2 期，第 1 2 2 页。 营中，特别是重大决策方面的法律风险。因此，要实现经营国际化，要在激烈的 市场竞争中占有一席之地，企业总法律顾问制度建设是我们需要迈出的一步。 2 。2 2 企业总法律顾闻制度是企业内部分工专业纯的需求。 企业经营的拓展与市场的扩大，日益要求企业内部分工的专业化。而以往的 企业制度，已经远远落后于时代的步伐。大部分企业的法务工作人员都是由其他 部门人员兼任，完全没有实现法务工作的专业化。尽管少数企业拥有专门的法务 人员，德无论是法务人员的权威性，还是风险控制的制度化，都还处于较低的层 次。而企业总法律顾问制度的建设恰恰很好的弥补了这些不足，真正实现了法律 事务专业化的西标。 2 2 3 实现企业法律风险管理的全面深入。 一方面，企业总法律顾问属于企业高级管理入员，他全面负责企业法律事务 工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务。他直接参与企业重大 经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意觅。其较高的级别 与职位，确保了企业法律风险预防的权威性与有效性；另一方面，企业法律事务 机构负责管理、审核企业含同，参加重大合同的谈判和起草工作。参与企业的分 立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、 公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务等具体经营管理工作。就企业法律 风险控制管理而言，企业总法律顾问制度不失为一剂标本兼治的良药。 2 2 4 给企业带来长期价值。 全球企业法律顾问协会主席符瑞德先生说，“有效的法律部门和现代企业法 律治理制度能给企业带来长期价值。对于企业总法律顾问制度来说，的确如此。 欧洲企业法律顾问制度的设立已经证明了这一点，企业法律顾问可以对经营决策 提出否定意见，但同时也注意应该怎么办，采取何种措施可以实现经营决策目标、 合理规避法律的技术。他们不是单纯为企业老板和业务部门解答法律咨询，面是 参与企业经营决策，为企业做好有关法律风险的防范，堵塞经营管理中的漏洞。 这种将法律风险防范融入企业经营管理的方式，对予防止或尽量减少引发纠纷的 因素，减少企业法律诉讼纠纷起到了至关重要的作用。在此意义上，企业总 法律顾阉成为了企业的管理者，由此也实现了企业的可持续发展。 3 1 参见符瑞德在国有煎点企业法律风险防范网际论坛上的讲话，载圜宥重点企业法律风险防范国际论坛 论文集，第4 7 页。 4 2 2 5 产生企业利益和权力的重新分配。 只要看一看企业总法律顾问的权限，就可以明了其对企业经营管理所起的作 用。企业总法律预问制度打破了原有的利益结构，实现了企业权力结构的合理化。 正如一位欧洲企业总法律顾问所介绍的那样，企业法律事务机构对企业的业务部 f 】实际上起着既关键又微妙的作用。“这些业务部f 1 通常不愿接受法律部门的参 与，而且，法律部门会被认为是一个具有管制性的团队，因为有时法律部门意见 更多的是形成障碍，而不是解决方案。因此，这些业务部门会十分留意，确保法 律部门的任何参与不会减缓业务部门的工作进程。但与此同时，这些部门也会寻 求法律部门最大范围内的认可，戳便在发生问题时，能转移一部分责任或避免承 担责任”。 2 3 企业总法律颓问制度的概念与地位 2 3 1 企业总法律顾问制度的概念。 企业总法律顾问制度是指企业提高依法决策、依法经营管理水平的系列制 度和措施，主要包括企业设置总法律顾问和法律事务机构，配备专职法律工作人 员；总法律顾问作为企业离级管理人员参与企业重大经营决策，领导法律事务机 构和法律工作人员，全面负责企业法律事务；企业建立健全内部规章制度和法律 风险防范机制等。 2 3 2 企业总法律顾问制度是企业法律顾问的核心。 企业法律顾问制度是包括企业法律顾问执业资格制度、企业法律顾问工作制 度、企业法律顾阍培训教育制度、企业法律顾问评议制度、企业法律顾问专业等 级制度、企业法律顾问监督检查制度、企业法律顾问奖惩制度以及企业总法律顾 问制度等一系列制度的总称，其中企业总法律顾i 口- j n 度在企业法律顾问制度体系 中居于核心地位。从企业总法律顾问制度的组织结构可以看出，企业总法律顾问 的设立，对企业法律顾问制度的完善，企业法律事务机构及法律顾问作用的发挥， 具有重要的促进和保障作用。隋1 企业总法律顾问的设立，使企业法定代表人或 企业权力机构，与企业法律事务机构及法律顾问之间，形成了组织固定的连接， 因此企业总法律顾问具有承上启下的作用。同时，企业总法律顾问作为企业法律 事务工僬的总负责人，又是企业决策层的高级管理入员，企业总法律顾问的职责 【4 】参见肖祸泉著企业总法律顾问制度欧洲取经，载法入2 0 0 5 颦第1 期，熊1 0 6 页。 【5 】参翅陈蹙华著金救法律风险欧范，载黧鸯重熹企戏法律风险防蕊蕃酝论坛论交集，第1 6 0 1 6 2 页。 5 和性质，决定了他和法律事务机构( 法律顾问) 一样，在行使职责开展法律事务 工作中，较少考虑部f l n 益，而是从法律的角度，在法律允许的范围内，以追求 企业利益最大化、风险最小化为嚣标，并且企业总法律顾问的工作又集中反映和 体现了法律顾问的知识、经验和智慧，保证企业经营、管理决策的合法性，维护 企业的经营成效和合法权益。据 2 4 建立总法律顾问制度的基本原则 在市场经济条件下，企监总法律顾闯制度在经营管理当中所发挥的重要作 用，正在逐步为越来越多的企业领导人所认识和重视，建立和完善企业总法律顾 问制度正在成为众多企业的自觉行为。建立企业总法律顾问制度，笔者认为，疲 当遵循以下基本原则： 2 4 1 企业自主规范原则 根据市场经济的市场主体自主权原则，企业有权根据自身的经营和管理需 要，设置相应的职能机构，这当然也包括总法律顾问和法律顾闷事物枫构的设置。 因此对于一般( 非国有或国有控股) 的企业，其权力机构或法定代表人，可以根 据企业的规模、经营和发展的需求，自主决定本企业总法律顾问和法律事务机构 的设置。 2 4 2 从严约束国有企业的原则 国家是国有企业及国有控股企业国有资产的出资者，政府作为国有资产出资 入代表，从国有资产保值增值，维护国有资产安全的角度，通过制定企业法律顾 问制度的法律规范，对国有企业及国有控股建立总法律顾问，采取从严约束的方 式，是依法行使出资人权利，在企业管理制度上确保国有资产安全的有效途径； 是促进国有企业依法经营、依法管理，在市场竞争中维护国有资产合法权益的有 效措施和重要保障。因此，在国有大型企业中，采取约束性要求和规范，推行以 设立企业总法律顾问为核心内容的企业法律顾问制度，即反映了国有资产出资人 行使出资人权利对国有企业重大经营行为的适度干预，又体现了国家对国有资产 保值增值、资产安全的有力监控。 2 4 3 企业总法律顾问是企业高级管理人员的原则 由于企业总法律顾闽的设立，使企业法律顾问制度走向成熟。目前企业法律 【6 】相关信息来源于湖南移动通信肖限责任公司在国有重点企业法律风险防范国际论坛上的讲话，载困有 重点企业法律风险防嘏国际论坛论文集，第2 0 9 2 1 0 页。 6 颥闯制度发展中所面悔的突出问题是企业法律事务机构的层次低，与企业重大的 经营管理活动缺乏有机联系，因此，在企业的最高领导和决策层，设立总法律顾 问及建立相应的制度，使企业的各项重大经营、管理活动与企业法律顾问工作紧 密融合，把企业重大经营决策的法律论证，与经济、技术上的论证放在同等或更 重要的地位，只有这样才能真正实现企业法律顾问制度的宗罄。静3 企她总法律顾 问是企业高级管理人员的原则是从建立企业总法律顾问制度的基本目的出发，企 业总法律顾问应当在企业法定代表入或总经理的领导或授权下，以维护企业的根 本利益，保障企业的合法权益为宗旨，对企业经营决策、市场行为和管理活动， 向企业法定代表入或总经理提供法律方面的论证意见和决策依据，并代表企业处 理法律事务。伸3 因此，企业总法律顾问作为企业的高级管理人员与法律事务机构 作为独立的智能系统，其工作直接受企业法定代表入或总经理的领导，对企业法 定代表人和总经理负责，才能真正起到法律风险防范的核心作用。 2 5 企业总法律顾问的概念及其特征 2 5 1 企业总法律顾问的概念 企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，全面负责 企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾阀对企业法定代表人或者总经 理负责。 企业总法律顾问的设立，是经济发展的必然要求。在经济全球化的进程中， 随着企业产品和销售网络的不断延伸，企业面临的法律事务越来越复杂，法律事 务人员也越来越多。为了有效的协调、组织、管理企业内部的法律顾润，及时向 企业决策者提供法律服务。 2 5 。2 企业总律顾问的特征 ( 1 ) 从在企业中的地位和作用来看 企业总法律顾问是企业的高级管理人员，是企业经营决策层的成员，壹接对 企业法定代表人或者总经理负责，其自身利益和声誉与企业利益和声誉相关。目 前，国资委已将所监管的企业总法律顾闻列入任职备案的企渡负责人名称序列， 企业总法律顾问与企业的总经济师、总工程师具有同等地位。 ( 2 ) 从专业上看 【7 1 陈盛华著企业法律风险防范，载国肖蕈点企业法律风险防范国际论坛论文集，第1 6 0 页 f 8 】参见全球企业法襻顾问协会嗣育企业建立现代企业法律治理制縻指南，第5 4 条。 企业总法律顾问是既懂法律、又具有丰富企业管理经验的复合型人才。 ( 3 ) 从提供法律服务的主要目标来看 企业总法律顾问提供法律服务的主要目标是“以事先防范为主，事后补救为 辅 ，通过参与企业重大经营决策，努力将企业在法律方面的经营风险降低到最 低限度。企业总法律顾问在参与重大经营决策、规范企业改组改制、健全企业规 章制度、处理诉讼和非诉讼事务、防范企业经营风险等方面发挥着重要作用，是 企业领导人在市场经济条件下依法经营管理的得力参谋和助手。 ( 4 ) 从法律责任上看 企业总法律顾问是企业法律事务的总管，全面负责企业法律事务，享有相应 的职权，承担相应的义务和责任。 2 6 企业总法律顾问的职责、任职条件、聘任及其法律地位 2 6 1 企业总法律顾问的职责 ( 1 ) 全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的 法律事务； ( 2 ) 参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防 范意见； ( 3 ) 参与企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业法律事务机构； ( 4 ) 负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问业务培训 制度； ( 5 ) 对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或者协助 有关部门予以整改： ( 6 ) 指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建 议； ( 7 ) 其他应当由企业总法律顾问履行的职责。 2 6 2 企业总法律顾问任职条件 企业总法律顾问必须是由具有企业法律顾问执业资格，在企业中层以上管理 部门担任主要负责人满2 年的；或者被聘任为企业一级法律顾问，并担任过企业 法律事务机构负责人的人担任。 2 6 3 企业总法律顾问的聘任 企业总法律顾问一般由企业内部产生。企业内部暂时难以产生的，设定两年 过渡期，由企业指定一名副职兼任，兼任者在兼任期间必须参加专门的法律培训。 企业总法律顾问也可面向社会公开招聘。 2 6 4 企业总法律顾问的法律地位 原国家经贸委制定的企业法律顾问管理办法规定，总法律顾问是企业高 级管理人员，参与企业重大经营决策，全面负责企业法律事务。国务院国资委制 定的国有企业法律顾问管理办法规定，企业总法律顾问是全面负责企业法律 事务工作的高级管理人员，企业总法律顾问对法定代表人或者总经理负责。国家 七部委关于在国家重点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见中 规定，企业总法律顾问是全面负责企业法律事务工作的高级管理人员，直接对法 定代表人( 或者主要经营者) 负责。上述关于企业总法律顾问法律地位的规定是 一致的。对企业总法律顾问职责的规定是其法律地位的具体体现。阳3 【9 】吴长军：国有企业经营风险防范法律对策研究，中国民商法律网，2 0 0 5 年1 月。 9 3 国外企业总法律顾i 口q n 度建设研究 欧美国家的企业很早就建立了总法律顾问制度，并将企业总法律顾问制度作 为企业法律风险防范机制的核心制度，无论是内部法律风险管理工作还是外部法 律风险防范工作，都是围绕总法律顾问制度展开。经济全球化更使欧美国家企业 将总法律顾问制度实现了企业法律风险管理的全面深入，也给企业带来了长期价 值。欧美国家企业总法律顾问制度的具体实践为我们在企业法律风险防范研究方 面提供了有益的参考。 3 1 美国在企业总法律顾问制度方面采取的措施 美国企业认为，法律风险客观存在，企业运作必须要有强烈的风险意识，法 律服务是公司最重要的服务之一。由于对法律风险有深刻的认识，美国企业对法 律风险的防范十分重视，采取了一系列措施，主要有以下几个方面： 3 1 1 设立风险管理委员会统一管理法律风险防范事务。 全球企业法律顾问协会对来自美国5 0 0 多家企业会员的统计显示，绝大多数 公司在董事会中设有专门的风险管理委员会，统一负责包括法律风险在内的风险 防范重大事务，并制定公司风险防范的总体战略规划。1 如美国最大的印刷企 业当纳利公司，在董事会中设置了风险管理委员会，负责公司法律风险管理战略 的制定，其主要制度包括：一是防止违规方面的管理，如上市公司遵守证券监督 规定、遵守行业监管和一般监管规定；二是合同管理；三是知识产权管理；四是 索赔、诉讼事项管理；五是国内和国际商业活动管理；六是公司治理和董事会秘 书管理；七是环保、人身健康和安全法律事务的管理；八是劳动关系法律事务管 理；九是企业投资、资产出售、并购和重组等。美国爱克斯龙电力公司也在董事 会内部专门设立了合规管理委员会，由首席风险官和企业法律顾问组成。2 1 3 1 2 总法律顾问在法律风险防范体系中发挥核心作用。 美国大公司都设有总法律顾问，全面领导公司的法律事务，在公司中享有较 高地位。n 3 1 总法律顾问在对公司首席执行官负责的同时，也对董事会负责，一般 都列席公司董事会。如，爱克斯龙电力公司、当纳利公司以及美国最大的保险中 介企业n c c i 公司的总法律顾问，同时兼任公司高级副总裁。s e m p r ae n e r g y 电 1 0 】蔡清而中国经济成功转轨与改善公司治理，特区经济， 2 0 0 5 年第l 期，第2 1 页。 【l l 】王震林著完善企业法务治理机制加强企业法律风险防范能力，博锐治理在线，2 0 0 5 年1 2 月。 【1 2 】马骏建立企业法律风险防范机制初探，贵州法学，2 0 0 5 年第1 1 期，第1 5 页。 1 3 】包庆华著现代企业法律风险与防范技巧解析，中固纺织m 版社，2 0 0 6 年1 月，第1 1 页。 l o 力公司、希尔顿饭店、麦当劳公司的总法律顾问，均为公司董事会下属执行层中 的五个核心人物之一，其排名仅次于总裁。总法律顾问负责制定法律风险管理战 略的具体实施计划，并全面指导协调法律风险防范部门与有关业务部门在工作中 的分工和配合。美国许多大公司还配备了副总法律顾问，协助总法律顾问开展相 关工作，在组织、人事岗位安排上确保了法律风险防范职责的落实。1 3 1 3 法律事务管理向集中垂直化方向发展 美国大公司法律事务一般分集中管理和分散管理两种模式。集中管理，即在 总部设立一个职能较为全面的法律事务部门，子公司和分公司的法律顾问由总部 直接派驻；分散管理，即除了在总部设立法律部门外，在子公司和分公司各设立 法律事务部门。据全球企业法律顾问协会主席介绍，目前美国大公司法律事务的 管理逐步向集中垂直化方向发展，特别是大型跨国公司在总部设立法律事务机构 的同时，各子公司、分公司根据业务需要也设立法律事务机构，其负责人由总部 的总法律顾问任命和考核。n 引如卡特彼勒公司各子公司、分公司的法律事务机构 负责人由总部的总法律顾问直接任命，首先对总部的总法律顾问负责。卡特彼勒 公司总法律顾问认为，法律事务的集中垂直管理，保障了公司整体法律风险的防 范。 3 1 4 法律事务部门具有明确的法律风险防范职责 美国企业的法律事务部门依据业务分工不同设有多个法律风险防范部门。如 麦当劳公司和n c c i 公司等均在法律事务部门中设立了商业合同管理部、知识产 权部、诉讼仲裁部、法规遵循部( 合规审查部) 等，基本涵盖了法律风险的各个 重要方面。麦当劳公司的总法律顾问认为，由于法律风险涉及企业的各个经营环 节，各个经营部门都有义务认识和防范法律风险，但法律事务部门必须要有明确 的职责，并在法律风险防范中发挥牵头和引导作用。美国企业法律部门与相关业 务部门之间一般都有良好的沟通机制，如爱克斯龙电力公司、s e m p r ae n e r g y 电 力公司的法律顾问一般每周都会应邀参加两次业务部门的会议，提前获知项目的 有关背景和具体进展情况，以便及时提供有针对性的法律建议。n 鲫法律顾问提出 法律建议时，也会充分与业务部门沟通，以达到防范法律风险和获取商业利益的 f 1 4 】参见肖福泉著企业总法律顾问制度欧洲取经，载法人2 0 0 5 年第】期，第1 11 页。 【1 5 】参见吉林省国资委关于美国企业法律顾问制度的考察报告，载吉林省国资委网站，2 0 0 4 年1 1 月2 8 日。 【1 6 】参见汲昌斌主编国有企业法律风险防范与控制，山东友谊出版社，2 0 0 7 年2 月，第2 2 3 页。 最优组合。 3 1 5 建立科学的法律风险防范流程和体系 一是建立支持法律风险管理的基本制度，包括公司治理、人员管理和法律风 险管理系统。公司治理包括：法律风险及合规策略，部门的编制及权限，企业政 策、风险承担能力及限度；人员管理包括：营造企业文化及改变管理人员理念， 确立职务及责任，增进法律风险意识和加强培训，落实责任的承担；法律风险管 理系统包括：商业信息和法律风险信息，法律风险数据库及分析，法律风险统计 表。二是设置法律风险管理流程。美国企业法律风险管理总体流程一般分为预防 一准备一应对补救。具体为：设立并部署策略，识别风险，风险的评估和 衡量，风险的应对，风险的监控、确认及加速处理，报告及再确认，保持并不断 更新改进。如当纳利公司首先对其所面临的现有以及潜在的法律风险进行初步评 估，并确立法律风险管理项目的优先顺序；然后由企业法律顾问和管理人员就评 估过程中发现的重大法律风险，提出解决方案，确定将法律风险降至可接受程度 的具体计划，以及计划实施期限和先后顺序；再对具体实施措施进行审查，提出 审查意见，并在必要的修改后由总法律顾问予以批准；最后是法律风险防范计划 的实施和调整。n 力 3 1 6 注重企业行为的合规审查 随着美国政府对企业监管力度的加大，企业法律风险日趋复杂，法律风险防 范的外延不断扩大。近年来，美国企业法律风险防范已从单纯的诉讼维权、合同 签订及履行、参与决策的法律论证，延伸到企业行为的合规审查，扩展到了公司 运营和管理的各个环节。特别是萨班斯法案出台后，美国证券监管部门对公 司的合规监管更加严格。口踟因此，美国企业已将合规纳入了法律风险防范的重要 范畴。如美国工t 行业的c d w 公司、爱克斯龙电力公司和s e m p r ae n e r g y 电力 公司等，都专门设置了首席合规官。首席合规官受企业总法律顾问的管理与领导， 专门负责公司的合规事务，确保公司依法运行。 3 1 7 拥有一批高素质的法律顾问队伍 法律风险的防范需要一批高素质的法律顾问队伍来具体实施。如爱克斯龙电 力公司、c b s 电视台、n c c l 公司、s e m p r ae n e r g y 公司、希尔顿饭店等企业，其 【1 7 参见肖福泉著企业总法律顾问制度欧洲取经，载法人2 0 0 5 年第1 期，第1 2 2 页。 【1 8 】参见李建生著美国公司总法律顾问管理模式，载上海国资2 0 0 7 年第6 期，第8 页。 1 2 每干名员工所拥有的法律顾问数分别达到4 2 、8 3 、1 0 2 、3 6 和7 1 人，平均 达到6 7 人，比例都较高。美国企业的法律顾问通常来源于律师事务所和政府部 门有着多年工作经验的专业律师，并都是诉讼、商业合同、公司业务、知识产权 等方面的法律专家。美国公司许多法律顾问还拥有较为丰富的与公司业务相关的 专业知识，有的法律顾问还具有工程、财务等方面的专业背景。这些法律顾问在 管理人员中有着很高的地位。为保证企业聘用到高素质的法律顾问，美国公司对 法律顾问给予了较高的待遇，许多公司法律顾问的薪金都高于公司其他管理人 员。n 钔如卡特彼勒公司、s e m p r ae n e r g y 电力公司等企业，其总法律顾问的薪金 始终排在公司高管人员前五名之内。此外，美国公司法律风脸防范都有充足的经 费保障。如n c c i 公司全年法律经费支出占公司总预算的1 7 5 ，s e m p r ae n e r g y 电力公司每年用于法律的支出约占公司年销售收入的o 5 。啪1 3 2 欧洲在企业总法律顾问制度方面采取的措施 欧洲的众多大型公司和集团为适应经济全球化和市场一体化的实际需要，普 遍重视企业法律顾问制度的完善和发展，采取一系列措施，主要有以下几方面： 3 2 1 由企业总法律顾问牵头的法律事务组织模式 欧洲的大型企业都设有专门的法律事务机构，如法国汤姆逊多媒体公司、欧 洲航空航天防务集团、法国空中客车飞机公司、法国电力公司、法国铁路公司等， 其组织模式可以分为集中、分散和混合三种。口”集中模式主要是指企业实行集中 化的法律服务，总法律顾问全面负责法律事务工作，法国空中客车飞机公司就采 用此种模式；分散模式主要是指企业在每一个业务领域都有法律顾问，直接受分 管业务的副总裁领导，而不是由总法律顾问协调，法国石化行业的t e c n i p 公司 就采用此种模式；混合模式主要是指企业既设有总法律顾问、又在各个业务部门 配备专业法律顾问的模式，专业法律顾问一般只负责合规性审查。据介绍，欧洲 企业选择法律事务组织模式时主要考虑三个因素，即企业的规模、业务复杂程度 和业务本身的特点。目前，欧洲大企业法律事务组织模式，工f 逐渐向由企业总法 律顾问牵头的混合模式靠拢。法律部门作为一个独立的工作系统，内部实行业务 分类，但工作开展却与经营部门相互配合，形成法律工作与经营管理相互渗透的 【1 9 】参见张波、壬世利、贺晓飞著浅谈总法律顾问制度框架实施构想，载陕汽厂4 报2 0 0 7 年第1 1 期。 【2 0 】参见李建生著美国公司总法律顾问管理模式，载上海国资2 0 0 7 年第6 期，第9 页。 【2 l 】参见李东借鉴欧美经验推进我国企业法律顾问制度建设，载国务院国资委网站，2 0 0 6 年1 1 月。 工作机制，有效地满足了公司业务发展目标的实现。 3 2 2 在企业总法律顾问领导下的法律顾问工作 在总法律顾问的领导下，欧洲企业法律事务机构从事的业务工作具有相对的 独立性。主要体现在，企业法律顾问严格依据法律的规定，结合企业的具体业务， 严肃认真地提出咨询意见，不受企业或部门领导意见的干预。他们对经营决策可 以提出否定意见，但同时也注意告诉应该怎么办，采取何种措施可以实现经营决 策目标、合理规避法律的技术等。由于企业业务的多样性和复杂性，欧洲企业法 律事务机构内部按专业或地区进一步分工。乜2 1 比如，欧洲航空航天防务集团法律 事务机构下设：企业法律顾问综合办公室，涉及全面的法律事务工作；国际合作 法律顾问办公室，专攻合并、重组、技术合作等法律业务；贸易合同、纠纷、知 识产权法律顾问办公室；企业法、股票市场法律顾问办公室；项目融资法律办公 室等。他们在职能上不是单纯为企业老板和业务部门解答法律询问，同时参与企 业经营决策，为企业做好有关法律风险的防范，堵塞经营管理中的漏洞，防止或 尽量减少引发纠纷的因素，减少企业法律诉讼纠纷。法律顾问的主要职责包括： 参与企业重大经营决策，就其中涉及法律的问题提出意见；办理企业经营活 动中的各类法律事务，如企业的合并、分立、投资、租赁、资产转让、破产等； 管理经济技术合同，参与合同的起草、谈判和签约；办理企业工商登记，依 法保护企业的知识产权；管理企业外聘律师的工作；代理法定代表人进行诉 讼或非诉讼活动等。【2 加 3 2 3 以企业总法律顾问为核心的企业法律事务运行机制 欧洲大公司中，总法律顾问有的是公司副总裁，有的是董事，但不管处在哪 一位置，都必须确保他的专业意见原原本本地传递到决策层。企业总法律顾问的 影响力主要产生于其在公司中的职位等级，以及其在各种不同管理机构( 董事会、 战略委员会等) 的参与及加入程度。为确保其独立性和高效性，欧洲企业总法律 顾问通常直接向公司首脑人物( 总经理或董事长) 进行汇报。总法律顾问在企业 经营决策中担负着重要职能，对公司体制、业务、预算等重大法律事项的筹划、 决策发挥着不可替代的作用，对企业法律风险防范与控制负有重大责任。同时， 【2 2 】参见国家经贸委法规司关于法国、德国企业法律顾问制度的考察报告载中国企业总法律顾问制 度，经济科学出版社，2 0 0 4 年6 月第一版，第2 7 2 页。 【2 3 】同上。 1 4 总法律顾问要负责建立适当的组织机构，并监督公司各机构( 委员会、股东会等) 日常事务及对法律的遵守情况，协助管理班子进行公司内部的权力委托。从企业 最高管理层开始，促使每一级别管理层都能了解各自的法律责任，并注意在有关 业务部门发生问题时，避免最高管理层承担全部责任。若法律事务机构与其他部 门发生冲突，总法律顾问要负责组织协调处理。 欧洲企业总法律顾问业务部门( 如销售部、市场部等) 实际上起着既关键又微 妙的作用。这些业务部门通常不愿意接受法律部门的参与，而有时法律部门会被 认为是一个具有管制性的团队，因为有时法律部门意见更多的是形成障碍，而不 是解决方案。因此，这些业务部门会十分留意，确保法律部门的任何参与不会减 缓业务部门的工作进程。但与此同时，这些部门也会寻求法律部门最大范围内的 认可，以便在发生问题时，能转移一部分责任或避免承担责任。比如公司内部对 广告宣传材料的确认，一方面，市场营销部门会从最为吸引人的角度出发来描述 某一产品，而隐瞒潜在的问题；另一方面，法律部门会倾向于尽可能多地提供有 关信息，以避免发生误导或虚假广告。那么法律部门对类似项目如何参与以及在 发生冲突时如何介入，就需要由总法律顾问来负责组织和监督。 欧洲企业总法律顾问还对其自身的团队担负着重要职责。欧洲的集团公司法 律事务机构与子公司法律事务机构一般没有上下级隶属关系，子公司可以独立决 定法律事务机构的设置和人员聘用。但子公司对总法律顾问的任命通常要征求上 一级总法律顾问的意见。总法律顾问负责根据公司的风险政策，确立法律团队为 公司提供法律服务、特别是对一些经营提出否定意见的总体限度，明确法律团队 的责任和义务；要为其团队提供支持，并形成与最高管理层之间的基本联系。欧 洲企业总法律顾问还特别强调，他们影响力的大小，在很大程度上取决于其是否 享有对公司内部信息的无限制知情权。也就是说，企业必须建立并维持一套总法 律顾问可靠的信息网，并确保为总法律顾问提供准确的有价值的信息。而企业总 法律顾问则要敦促其他部门向法律团队及时通报内部信息。 3 2 4 有选聘企业总法律顾问的专业队伍基础 欧洲企业法律顾问和律师作为两种不同的职业，双轨并行，互为补充。企业 法律顾问是企业的雇员，属于企业高级职员，专门为本企业依法经营管理提供法 律意见和从事法律服务协调工作，企业法律顾问是总法律顾问的队伍基础；而律 师是自由职业者，面向全社会服务，侧重予诉讼。企业法律顾问在企泣中的独特 功能和作用是律师不能替代的。法国有关法律还规定，有8 年以上工作经验的企 业法律顾问，只要辞去企业内部职务，可以不用经过其他考试，直接到律师工会 登记转为律师。据法国企业介绍，目前欧洲企业法律顾问转为律师的很少，更多 的是律师辞职到企业当法律顾问，其原因可能是律师工作紧张，风险大，同时由 于企业重视发挥法律顾问事前预防的作用，企业诉讼纠纷明显减少，致使律师诉 讼代理业务大幅下降。 欧洲企业法律顾问大多受过良好的法律高等教育，有的精通数门外语。很多 公司物色的企业法律顾问入选，必须是取得博士学位或1 - 2 个硕士学位，其素质 要求相当高。如在法国，经过大学4 - 5 年法律专业学习后通过第一次全国统考， 要淘汰3 5 左右；考试合格者，一般要到地方或部门实习2 年半，再参加第二次 全国统考，第二次考试合格后才能自由选择当律师、法官、检察官等职业。而企 业法律顾问虽然没有这方面的硬性要求，但往往是在具备上述资格后，在企业独 立负责某一领域法务工作之前，再经过1 年时间的跟班学习和岗位培训。有时法 国政府还会选派一些具有法官资格的人员直接到国有企业担任法律顾问。 法律事务机构按照企业业务壁的需要，配置数量不等的专职法律顾问，如欧 洲航空航天防务集团总部的5 0 0 名员工中有2 4 名是企业法律顾问，占员工总数 的4 8 ，另有1 2 0 个企业法律顾问在全集团下属专业领域工作。法囡空客公弼 总部5 0 0 名员工中有1 5 名企业法律顾问，占员工总数的3 。其下属公司还有6 0 名法律顾问。由于欧洲企业法律顾问业务素质良好，地位较高，因而为企业选聘 总法律顾问创造了有利条件。汹1 【2 4 】参见 国家经贸黉法规司关于法国、德网企业法律顾问制度的考察报告载中国企业总法律顾问制 度，经济科学出舨社，2 0 0 4 年6 月第一版，第2 7 4 页。 4 我国企业总法律顾问制度发展历程 我豳企业从2 0 世纪8 0 年代开始尝试建立企业法律顾问制度，时至今曩，已 有2 0 年左右的发展历史。目前全国从事企业法律顾问工作的有9 万多入；从1 9 9 8 年推行企业法律顾问执业资格考试制度以来，已有3 万多人取得了企业法律颞阀 执业资格，初步形成了一支高素质的企业法律专业人才队伍。 从1 9 9 6 年开始，部分企业开始尝试实施企业总法律顾问制度，2 0 0 2 年7 月， 由原国家经贸委牵头，中共中央组织部、中共中央企业工作委员会、中共中央金 融工作委员会、人事部、司法部、豳务院法制办公室联合下发了关于在国家重 点企业开展企业总法律顾问制度试点工作的指导意见，标志着我国企业总法律 颓闯制度的发展进入了一个薪的阶段：目前，已有1 5 0 个嚣家重点企业参加了企 业总法律顾问的试点工作。( 2 5 1 回顾我国企业法律顾问制度的发展历史，可将其分为三个阶段： 第，无规范发展阶段。此阶段从2 0 世纪8 0 年代企业尝试推行企业法律顾 问制度到1 9 9 7 年5 月国家经贸委颁布企进法律顾问管理办法。在这一时期， 企业法律顾问尚朱实行执业资格准入制度，企业法律顾问以及相应的企业法律机 构( 企业法律顾阉室、企业法律室、法律事务处、法律事务部等) 的设置都是杰 企业根据自身需要自愿设立，或者依据其上级管理部门的规范性文件设立，如 1 9 9 0 年交通部颁布了交通企业法律顾问互作管理办法，在交通类企业推行 企业法律顾问制度，该办法对企业法律顾问的职责、权利、义务作出了明确的规 定。 第二，规范发展阶段。此阶段从1 9 9 7 年到2 0 0 2 年。1 9 9 7 年3 月1 2f l ，人 事部、原匿家经贸委、司法部联合颁布了企业法律顾阉执业资格制度暂行规定 和企业法律顾问执业资格考试实施办法，对企业法律顾问明确规定实施执业 资格准入制度，并对企业法律顾问执业资格考试徽出了详缨的规定；同年5 胃， 原国家经贸委又颁布了企业法律顾问管理办法，标志着我国企业法律顾问制 度的发展有了一郝全国统一的法律性文件，扶焉使我鏊企业法律顾闯制度的发展 进入了一个规范发展的阶段。 第三，深入发展阶段。此阶段从2 0 0 2 年? 胃至今。2 0 0 2 年7 胃1 8 曩，原 娑习张宝爨著：现代念选内部控铡豹铡凄剞貉，事谤与经济磅究，2 0 0 3 年l 胄，第1 6 茭。 1 7 国家经贸委、中共中央组织部、中共中央企业工作委员会、中共中央金融工作委 员会、人事部、囡务院法制办公室联合下发了关于在国家重点企业开展企业总 法律顾问制度试点工作的指导意见，在国家重点企业全面推行企业总法律顾闷 制度。圈前，已有7 0 家国家重点企业实施了企业总法律顾问制度，天津、山东、 湖北、吉林、安徽、宁夏崮治区等地还依据上述指导意见，制定了关于企业总法 律顾问的地方性规定；2 0 0 3 年1 月，企业总法律顾问试点工作小组组织了企业 总法律顾问高级培训班。国家国赘委成立后，于2 0 0 4 年6 雳1 日颁布实施函 有企业法律顾问管理办法( 下称办法) ，明确规定：大型国有及国有控股企业 设置企业总法律顾问。法律顾问鲞接参与企业决策，对企业法定代表入或总经理 ( 总裁) 负责，全面领导和处理企业的法律事务工作，保证企业决策的合法性。 企业法律顾问制度进入了一个新的深入发展的阶段。汹1 据园务院国资委统计资料显示，截至2 0 0 7 年底，1 5 0 户中央企业中有8 1 户 企业实行了总法律顾问制度。其中，5 3 户中央大型企业已全部实行了总法律顾 问制度。一些大型企业集团还在所属的子企业全面推行了总法律顾问制度。1 5 0 户中央企业全系统法律事务工作人员超过l 万人，1 0 2 8 户地方国有重点企业中 己有3 4 9 户实行了总法律顾问制度，法律工作人员达到1 6 0 2 8 人，具有法律顾问 执业资格的4 6 9 6 入。与往年相比，重大法律纠纷案件数量与案值均有所下降， 我国国有企业依法经营管理、防范法律风险并依法维护自身会法权益工作得到进 一步加强。可以说，以企业总法律顾问制度为核心的企业法律风防范体系已经初 现成效。( 2 刀 从宏观角度讲，总法律顾问制度的实施使企业的法律风险管理发生了深刻的 变化：( 见图一) 1 、由救济型向预防型转变。用“救火队员”来形容企业总法律顾问制度实 施前的企业法务人员一点也不过分，在没有健全有效的法律风险预防机制的情况 下，法务人员对法律风险只能是疲于应付。企业总法律顾问制度的实施改变了这