（公共管理专业论文）我国国防专利产权制度问题研究.pdf

摘要 国防专利作为知识产权的重要组成部分，肩负维护国家安全和带动国民经济 发展的双重重任，发达国家己将发展国防专利作为提高军事战斗力和民用生产力 的重要政策手段。为了提高我国国防科技知识产权的水平，必须推动国防专利制 度的发展，国防专利产权制度的安排是其核心内容。 。本文指出我国国防专利产权制度存在的主要问题，即对产权的管理低效、产 权归属模糊、产权主体缺失和产权利益分配不均。产权制度的供给矛盾严重影响 了国防专利制度激励技术创新的力度，弱化了国防专利的申请、转化积极性，提 高了国防科研活动委托代理风险，极大地浪费了科研资源。在此基础上，本文分 析了美国国防专利产权制度从“收权原则 到“放权原则 的转变和日本及德国 对一般职务发明产权主体界定政策，认为美国的“放权原则和日德对职务发明 人产权主体地位的保护和尊重更有利于平衡国家、集体和个人的利益。 本文以新制度经济学的产权理论和制度供给及变迁理论为基础，结合“经济 人”假设对我国国防专利产权制度的问题进行深入分析，借鉴国外国防专利产权 制度设计经验，就完善我国国防专利产权制度提出观点和看法。本文认为，产权 制度涉及到国防专利基础性和根本性问题，要完善国防专利产权制度，首先要优 化产权管理机构，变强科技成果奖励制度为强专利保护制度。其次，明确专利产 权归属，确定各产权主体地位，平衡各相关主体的利益。最后，针对国防专利兼 具公共产品和私人产品的特殊属性，强调建立产权激励制度的同时，必须对相应 的约束机制做好安排，当国防专利产权归科研单位或个人所有时，国家在一定条 件下拥有计划使用权、指定使用权、临时介入权和收益权。 主题词：国防专利产权制度创新 第i 页 a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n tp a r to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，t h ed e f e n s ep a t e n ts h o u l d e r s d u a lr e s p o n s i b i l i t i e so fs a f e g u a r d i n gn a t i o n a ls e c u r i t ya n dp r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n t o fn a t i o n a le c o n o m y ，t h ed e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v er e g a r d e dt h ed e v e l o p m e n to f n a t i o n a ld e f e n s ep a t e n ta sa ni m p o r t a n tp o l i c yt o o lt oe n h a n c et h ec o m b a tm i l i t a r ya n d c i v i l i a np r o d u c t i v i t y i nt h es y s t e mo fd e f e n s ep a t e n t ，t h es y s t e mo f p r o p e r t yr i g h t si st h e c o r ec o n t e n t 、 t h i sa r t i c l ep o i n t so u tt h em a i np r o b l e m so fc h i n a sn a t i o n a ld e f e n s ep a t e n t p r o p e r t ys y s t e m ，t h a ti s ，t h ei n e f f i c i e n tm a n a g e m e n to fp r o p e r t yr i g h t s ，t h ef u z z y r e l e g a t i o no fp r o p e r t yr i g h t s ，l a c ko fm a i nt i t l ea n du n e q u a li n t e r e s t sd i s t r i b u t i o no f p r o p e r t yr i g h t s ，t h i ss u p p l ya n dd e m a n dc o n f l i c t so fp r o p e r t yr i g h t ss y s t e mh a ss e r i o u s l y a f f e c t e dn a t i o n a ld e f e n s ep a t e n ts y s t e m se f f o r t st os t i m u l a t et e c h n o l o g i c a li n n o v a t i o n ， w e a k e n e dt h en a t i o n a ld e f e n s ep a t e n ta p p l i c a t i o n s ，t r a n s f o r m i n gb u ti n c r e a s e dt h e n a t i o n a ld e f e n s ep r i n c i p a l a g e n c yr i s k ，a n dag r e a tw a s t eo fr e s o u r c e s o nt h i sb a s i s ，t h i s a r t i c l ea n a l y z e st h et r a n s i t i o nf r o m “a b r o g a t i o no fp o w e r sp r i n c i p l e ”t o “d e c e n t r a l i z a t i o n o fp o w e r sp r i n c i p l e o ft h ep a t e n td e f e n s ep r o p e r t ys y s t e mo fu n i t e ds t a t e sa n dt h e m a i nt i t l ep o l i c e st og e n e r a ls e r v i c ei n v e n t i o n d e f i n e do fj a p a na n dg e r m a n y ，t h ea r t i c l e a d m i t st h a tt h ea m e r i c a n p r i n c i p l eo fd e c e n t r a l i z a t i o n a n db o t ht h eg e r m a na n d j a p a n e s ep o l i c e so fr e s p e c t i n ga n dp r o t e c t i n gt h es t a t u so fi n v e n t o ra r em o r ec o n d u c i v e t ot h eb a l a n c eo f n a t i o n a l ，c o l l e c t i v ea n di n d i v i d u a l si n t e r e s t s b a s e do np r o p e r t yr i g h t s 、 s u p p l y d e m a n da n dc h a n g et h e o r yo fs y s t e mo ft h en e w i n s t i t u t i o n a le c o n o m i c st h e o r ya n dc o m b i n i n g ”e c o n o m i cm a n ”a s s u m p t i o n ，t h ea r t i c l e d e e p l ya n a l y z e sc h i n a sn a t i o n a ld e f e n s ep a t e n ts y s t e mo fp r o p e r t yr i g h t si s s u e s ，a f t e r l e a r n i n gt h es u c c e s s f u ld e s i g ne x p e r i e n c eo ff o r e i g nn a t i o n a ld e f e n s ep a t e n ts y s t e m ，t h e a r t i c l ep o i n t so u ts o m ev i e w sa n do p i n i o n si no r d e rt oi m p r o v eo u rn a t i o n a ld e f e n s e p a t e n ts y s t e m t h i sa r t i c l eb e l i e v e st h a tt h ep r o p e r t yr i g h t ss y s t e mr e l a t e dt ob a s i c f u n d a m e n t a lp r o b l e mo fn a t i o n a ld e f e n s ep a t e n t ，i ti sn e c e s s a r yt oi m p r o v et h en a t i o n a l d e f e n s ep a t e n ts y s t e mo fp r o p e r t yr i g h t s f i r s to fa l l ，t oe n h a n c et h eq u a l i t yo fp r o p e r t y m a n a g e m e n t ，i n s t e a ds c i e n t i f i ca n dt e c h n o l o g i c a la c h i e v e m e n t sr e w a r ds y s t e mb ys t r o n g p a t e n tp r o t e c t i o ns y s t e m s e c o n d ，c l e a rp r o p e r t yr i g h t so w n e r s h i po fp a t e n t sa n d d e t e r m i n et h es t a t u so fp r o p e r t yr i g h t ss oa st os t r i k eab a l a n c ea m o n gt h ei n t e r e s t so f t h er e l a t e ds u b j e c t f i n a l l y ，c o n s i d e r i n gt h es p e c i a lp u b l i ca n d p r i v a t ep r o d u c t sa t t r i b u t e s o fp a t e n td e f e n s e ，t h ea r t i c l es t r e s s e st h a ti ti sv e r yi m p o r t a n tt oe s t a b l i s ht h ec o n s t r a i n t m e c h a n i s mw h e nb u i l d i n gs t i m u l a t i o nm e c h a n i s m w h e nt h ed e f e n s eo fp r o p e r t yr i g h t s b e l o n g st ot h ep a t e n tr e s e a r c hi n s t i t u t i o n so ri n d i v i d u a l so fa l lt i m e ，t h es t a t eh a st h e r i g h t sb e l o w ：p l a nt oa p p l y 、d e s i g n a t et oa p p l y 、t e m p o r a r yi n t e r v e n t i o na n ds h a r e p r o c e e d s 第i i 页 k e yw o r d s p a t e n td e f e n s ep r o p e r t yr i g h t si n s t i t u t i o n a li n n o v a t i o n 第i i i 页 表 目录 表1 1 国防领域外国在华申请专利情况表( 1 9 8 5 1 9 9 0 ) 5 第1 v 页 图目录 图1 1 国防领域外国在华申请专利情况图( 1 9 8 5 1 9 9 0 ) 5 图1 2 国防专利生产委托代理关系( 1 ) 6 图1 3 国防专利生产委托代理关系( 2 ) 6 图1 4 国防项目研制的不同阶段决策对费用影响程度的坐标图8 图1 5 论文研究的技术路线图1 3 图2 1 产权制度的功能1 7 图2 2 制度供给不足2 3 图2 3 制度供给过剩2 3 图3 1 中国国防专利产权管理图3 0 第v 页 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表和撰写过的研究成果，也不包含为获得国防科学技术大学或其它教育机构的学 位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文题目：韭垦垦睦童型芒拯剑废闽星盈塞 学位论文作者签名：，三罄址 日期： 伊， 年口2 月“日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解国防科学技术大学有关保留、使用学位论文的规定。本人授权国 防科学技术大学可以保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档，允 许论文被查阅和借阅；可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密学位论文在解密后适用本授权书。) 日期：m 年0 3 月巧日 1 日期：如确年。上月“日 第一章绪论 本章介绍论文的研究背景，根据般的逻辑关系对专利制度、保密专利制度 和国防专利制度及其产权制度的概念进行简要概括，重点提出我国国防专利产权 制度安排对各相关主体( 政府、军工集团、科研院所、科研单位和个人) 激励弱 化的问题，综述国内外的相关研究，指出论文的写作思路和框架。 1 1 1 相关概念界定 1 1 概念界定及问题的提出 一、专利制度 专利制度是国际上通行的一种利用法律和经济的手段推动技术进步的管理制 度，其目的在于保护发明的专利权，促进科学技术的发展进步。专利制度的一个 基本原则是所有获得授权的发明创造在授权后，或者是在发明创造申请专利后， 授权前一定时间内，都应当向社会公丌。 二、保密专利制度 某些申请专利的发明创造涉及到武器装备或其部件，一旦公开，就会损害国 防安全利益或重大国家利益。对此，世界上大多数国家就在专利制度中引入保密 这一措施，对需要保密的专利申请进行特殊管理，国外统称为保密专利制度。 三、我国国防专利制度 我国专利法第四条规定，对涉及国家安全或者重大利益需要保密的发明 创造，按国家有关规定办理。国防专利条例第二条“定义条款”规定：国防 专利是指涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用需要保密的发明专利。在我国， 由专利法、国防专利条例及其实施细则以及保密法等构成了我国的国防专利法律 制度。 我国专利法第四条的规定包括两层意思，“国家安全 是第一层意思，国家 安全主要指国防；第二层是“重大利益”，重大利益是指国家安全以外的其他重 大利益。从严格意义上讲，两者包括的范围不尽一致，但我国已颁布了国防专 利条例，专利法所指的需要保密的知识产权也主要指国防专利。本文对此不作 区分，统称为国防专利。 四、国防专利产权制度 国防专利产权制度是指对国防专利产权的保护和管理、产权主体界定、产权 归属、产权交易、与产权有关的利益分配以及权利和义务履行等一系列制度安排 的总括。国防专利产权制度的具体内容体现在法律文件( 如国防专利条例) 、 第l 页 行政文件( 如武器装备研制合同暂行办法实施细则、 关于国家科技计划项 目研究成果知识产权管理的若干规定等) 及军工企业的产权制度安排上。现代 国防专利产权制度应该具有保护严格、归属清晰、权责明确、流转顺畅以及产权 主体多元化的产权结构特点。 1 1 2 我国国防专利产权制度存在的主要问题 目前，我国已经初步建立了国防专利产权制度体系，确立了对国防专利进行 补偿的原则以及国家将国防专利实施于国防领域时给予专利人相应报酬的原则， 但是现实操作中仍有很多问题存在，主要表现为国防专利制度的激励力度偏弱。 激励力度的弱化，给国防科研活动乃至国防安全问题带来一系列影响，诸如国防 专利申请、促进国防专利转化的积极性不高，国防科技知识成果流失严重，科研 人员待遇偏低、工作积极性不高、科研队伍稳定性差等，直接导致各种科研资源 浪费和国防专利产出效率低下，弱化的激励制度还在客观上鼓励不通过正式途径 将有关成果私下转让、实施的个别现象，损害了国防安全。本小节简述引起国防 专利制度激励力度弱化的制度根源及由此产生的负面影响。 一、产权制度激励力度弱化的制度根源 国防专利产权制度激励力度弱化的制度根源为产权制度的供需矛盾，在制度 安排上存在制度供给不足和过剩的问题，具体表现在以下四个方面。 ( 1 ) 成果奖励制度与产权管理机构设置不合理 目前，我国实行科技成果管理和专利制度双轨制运行体制，并形成了强奖励 制度弱产权保护的总体格局，科技成果的管理制度是计划经济的产物，体现的是 政府的行政行为，而专利制度则是市场的产物，是对发明创造的法律保护。在这 种格局下，科研不是面向市场，而是面向国家计划。科研的终端目的是获得奖励， 而不是为了获得知识产权。科研单位或个人获奖后可以申报更多的项目从而取得 更多的科研经费资源，进而获得更多的奖励，如此循环往复，出现了严重忽视市 场实际需要的不良倾向，造成科研与生产应用脱节以及资源的巨大浪费。 在产权管理机构设置上，没有统一协调的高层次管理机构，缺少基层知识产 权管理的工作人员，即使配备了管理人员的科研、企事业单位，管理人员的大部 分工作时间也被办理奖励科研成果所占有，客观上无暇顾及产权管理。 ( 2 ) 产权归属模糊 相关法律法规和实施细则虽然在2 0 0 3 年2 月1 7 同由国防科工委发布的国 防科工委关于加强国防科技工业知识产权工作的若干意见第1 8 条规定：“执行 国家国防科技计划项目形成的智力成果的知识产权，属于完成单位，但以保证国 家安全或者重大利益为目的，并由合同明确约定的除外。”该意见针对国防研发 第2 页 项目中专利权等知识产权的归属，明确采用了“放权原则”，并提出了“合同约 定原则 ，有利于激发研制单位和个人的积极性，是建立国防技术交易市场的前 提。但国防科工委发布的该意见尚属于行政规章，法律效力较低。实践中，在由 国家进行投资的国防研发项目，尤其是军方投资进行的研发中，发明创造者的权 利主体地位常常得不到保证。在实际的实施过程中，虽然有“合同约定原则”， 但根据以往的经验在签署有关科研项目或课题研发合同时，国家与企事业单位、 单位与个人享有平等的地位实际上是不可能的，尤其是高级科研人员或者单位的 业务骨干等个人考虑到同后的工作关系等一系列因素，在承担课题i i 基本上没有 可能与自己的领导或上级进行诸如“未来研发成果归研发人所有 的约定；同理， 承担科研任务的单位也很少有机会或能力与代表国家利益的总装备部等负责分配 科研项目或课题的部门进行平等协商。这种情况损害了科研单位或个人的利益， 极大弱化了其发明创造的积极性，降低了国防专利的产出效率。 ( 3 ) 产权主体缺位 在很长一段时间内，我国国防科研成果归属长期处于单一的国有产权模式下， 国家是国防专利唯一产权主体，而在国防技术成果的研发过程中，真正起到关键 作用的却是研发人员及其所在单位，国防科研经费所起的作用只是为创新开道。 行驶行政管理职能的国家很难很好地行驶其经济主体职能，难以以产权主体 的身份关注国防专利的经济效益，而其他组织或个人又被排斥在专利产权主体之 外，使相关主体的权利和义务的履行都得不到保障。产权主体缺失的最大影响就 是义务缺失、责权模糊，国防专利的保护、转化和解密以实现其经济效益的职责 无人过问。 ( 4 ) 产权利益分配不均 由于国家、军工集团、科研院所、科研单位和个人地位不对等，在国防专利 产权流转、交易和转化后产生的经济效益后，在利益分配上也同样出现不对等的 问题。比如法律规定职务发明的专利申请权和专利权均属于单位，单位完全控制 了职务发明从申请到实施以及处置的全过程。而发明人没有任何制衡手段，无力 在单位拒绝给予奖励的时候保护自己的利益，也无权在单位不实施专利的时候要 求单位实施，或许可他人实施。加上一些负责人的短视，并未按规定奖励发明人， 弱化了科研人员创新的动力和积极性。 另方面，我国国防专利向国防战斗力和民用生产力转化的数量不多，法律 规定的补偿费和实施费又不合理，使科研单位和个人的投资成本都很难收回，更 谈不上获取利润分配。 二、产权制度激励力度弱化的负面影响 产权制度安排的供需矛盾极大弱化了国防专利制度的激励约束功能，产生了 第3 页 浪费科研资源、降低科研资源配置效率甚至危害国防安全和幽家利益的问题，主 要表现在以下几个方面。 ( 1 ) 专利申请积极性不高 受产权归属问题和国防专利补偿费和实施费低下等负面激励的影响，科研单 位或个人将国防科技成果申请为国防专利的积极性不高，因为他们的智力、精力 和财力投资很难获得回报，而当前的国防科技成果管理制度却因为涉及到科研人 员的直接利益比如房子、待遇、职称而受到欢迎。这就直接导致大量具有创造性、 实用性的成果公之于众，失去专利保护的机会，科研成果转化与否和科研单位或 个人无关，很少有人考虑科研成果的经济效益。 早在2 0 0 1 年旷1 2 月，国防科工委有关部门就曾经采用调查问卷的方式对部 分军工企事业单位发放了国防科技工业专利技术实施情况调查表，该调查问 卷就我国国防专利申请、转化情况进行了调查。从问卷调查收集的数据来看，返 回问卷的8 3 家企业共拥有科技成果1 0 1 2 4 项，其中申请了各种专利的仅有5 1 3 项， 仅占总数的5 ，在成功实施转化的4 3 7 5 项科技成果中，以专利的形式实施转化 的科技成果4 4 5 项，仅占总数的9 4 。科技成果缺乏专利保护将很容易被侵权， 也给技术的实施转化和进一步的产业化埋下潜在的危险因素。【i 】 自我国1 9 8 5 年实施国防专利制度以来，同、美和西欧等国向国家知识产权局 申请了大量国防领域的专利，与国内申请量之比为4 ：l 。其中航天领域的专利申 请全部是国外申请，美国在与我国进行的卫星发射合作中，休斯公司就在国家知 识产权局申请了4 项关于卫星及发射方面的专利：航空领域申请的技术专利，我 国申请量1 9 9 1 年底为外国公司在华申请的1 2 ，1 9 9 2 年下降为1 3 ，1 9 9 5 年下降 为1 4 ：在核领域中核反应堆和核电站技术发展空间已被国外专利申请全部覆盖。 据国家知识产权局统计，国防技术领域的专利已被国外申请的比例高于7 5 。( 见 表1 1 和图1 1 ) 国防科研院所申请国防专利的积极性如此，地方企业的情况就可想而知。根 据国家知识产权局提供的数字，在国防专利申请人统计中，企业的申请量只有 1 8 ，1 9 9 8 2 0 0 3 年，我国企业申请专利总数( 含国防专利) 不足国内专利申请总 量的3 0 ，更有9 9 的企业从未申请过专利，我国拥有自主知产权的企业只有万 分之三，而在西方发达国家以企业为主体申请专利比例占一国专利总量的 7 0 0 0 , - 8 0 。2 0 0 4 年我国1 8 0 余家涉及国民经济命脉和国家安全的国有大型企业申 请专利总数为6 5 7 9 件，只相当于国外一家跨国公司的专利申请量，而且这些中央 企业申请p c t 专利寥寥无几。 ( 2 ) 促进专利转化积极性不高 虽然从上世纪8 0 年代起就开始军转民工作，提出了“军民结合、平战结合 第4 页 等方针，但时至今r 这方面的工作还主要停留在军工企业的转制方面。对围防科 技成果向市场转化在和平时期提高其经济利用价值工作还不重视。政府对国防 高技术成果转化的作用、地位、现状、成绩和困难的认识还没有真正到位，政府 工作还没转到全面丌展国防科技成果转化的轨道上来。而且目前的市场经济中， 政府的职能定位尚不明晰，缺乏适应市场经济的宏观管理创新活动的措旄，使市 场激发转化的作用没有充分发挥出来。 另外，国防专利产权归属模糊，产权主体缺位等制度安排使专利研发相关单 位或个人不能获得国防专利转化后的经济利益，甚至都不能收回其投入的智力、 财力等成本，自然对促进国防专利的转化、交易以实现其提高军队战斗力和民用 生产力的积极性不高。很多专利成果研发出柬后即被束之高阁，或成为展览品， 随着技术的进步被淘汰。 表ii 国防领域外国在华中请专利情况表( 1 9 8 5 一1 9 9 0 ) 行业总申请量外国申请量外国申请百分比 核2 4 22 1 28 76 航天 1 1 61 1 61 0 0 航空 6 84 5 6 62 船舶 9 54 85 05 兵器 3 62 98 06 合计 5 5 74 5 08 08 百蕊f 【! 幽丛! i ! 丛堑 幽ii 因防领域外曰崔华申请专利情况削( 1 9 8 5 - - 1 9 9 0 ) 第5 虻 目前，幽防科技成果的应用数量不小，然而规模不大，矛盾突出表现在技术 进步对经济增长的贡献率太小，劳动生产率低下，而大量科技成果和先进技术资 源得不到转化和合理配置。据统计，我国每年在省一级登记的重大科技成果有三 万项左右，但真正得到稳定应用并形成规模经济的才大约2 0 ，实现工业化大生 产的还不到3 ，国防科技工业情况也相差无己。科技成果转化如此困难，尤其是 转化质量不高，直接影响国防战斗力和综合国力的提高。【2 j ( 3 ) 委托代理风险 产权制度激励力度的弱化导致的另一突出问题是国防专利生产的委托代理过 程中的道德风险，即代理人的机会主义倾向。目f i 国防科研已经普遍采用合同制 形式进行管理。基于科研合同的存在，在国防专利赖以形成的科研活动过程中， 实际存在一个委托代理链，首先是作为科研项目投资方最上层的总装备部和各科 研院校、研究所等单位之间的委托代理关系，其次是各科研单位与研究团队和个 人之间的委托代理关系，如下图1 3 ： ( 委托人)( 委托人代理人)( 代理人) 图1 2 国防专利生产委托代理关系( 1 ) 实际上，从总装备部最初委托主体到科研个人最后代理人之间存在一条比图 1 3 所示更为复杂的委托代理关系，见图1 4 。 图i 3 国防专利生产委托代理关系( 2 ) 图中p 0 表示原始委托人；p a 表示具有双重身份的中间者，既是代理人又是 委托人；a 表示最终代理人；m 表示代理层次：n 表示管理幅度。 由于这个复杂的委托代理链的存在，科研活动必然存在信息不对称的问题， 第6 页 再加上激励力度的弱化，委托方与代理方的e j 标函数就不一致。从而至少产生了 两方面的问题，一方面导致科研合同不完全，特别是对科研成果的产权归属极少 按照“合约原则”予以明确，使得国防专利的产权问题在科研活动开始之初就失 去了极佳的解决机会；另一方面就有了道德风险滋生的土壤，个人的有限理性可 能会指引实际行动远远偏离委托方的目标，比如浪费或者挪用委托人的投入资本， 将科研成果私下出卖和转移等。 我国国防专利生产的委托代理过程一个典型的道德风险问题就是“钓鱼工 程”。由于国防科研的投资经费主要依靠政府投资并且投资经费一般较大，而且 项目寿命周期的不同阶段对费用的影响的特点导致科研工作一旦未完成而停止， 所有的科研工作前功尽弃，其“沉没成本非常巨大( 见图1 5 ) 。 从该图可以看出，对研制费用影响最大的阶段就是预先研究阶段，是约占研 制周期的1 4 的论证阶段和方案的初级阶段。我国国防科研工作从论证阶段、方案 阶段、工程研制阶段到设计定型阶段，它们的费用分别占整个研制周期的7 0 、 8 0 、9 5 、9 9 ，国防科研项目往往是巨额投资，动辄几千万，甚至几亿、几 百亿，再加上国防科研投资具有无继承性的特点，迫使科研项目无法终止。因此， 在一些科研单位看来，即使花完了国家投入的科研经费而不能成功做出项目，投 资方也不会袖手旁观，只会继续加大对该项目的投资，于是一些科研单位在获得 项目的执行权后再申请追加一部分资金。由于投资方已经投入了一部分资会并且 项目已在进行，管理部门经过比较后可能认为重新选择科研单位所需的费用会大 大超过现有科研单位所提出的追加资金的金额，从而满足科研单位的申请。这种 “钓鱼工程”一方面直接增加了投资金额，另一方面拖了进度降低了投资效率， 进一步增大了国防科研投资的执行成本。 制度设计不适应现实需求致使委托人和代理人的博弈过程中存在非常高的交 易费用，公平和效率都受到很大损失，如何通过激励机制的设计实现各方利益的 兼容成为急需解决的问题。因此，必须通过制度设计或制度创新，建立有效的激 励与约束并存的机制，才能保证科研活动实现代理方与委托方行为方向上的一致 性，共同为提升科研产出而努力。 制度是否完善，不仅仅关系到研究单位和发明人的利益，也关系到中国国防 关键技术领域的自主创新能力的提升和国防利益的保护。我国国防专利产权制度 设计已经影响了国防专利制度应有的激励功能，为了提高科研人员技术创新积极 性，促进科技成果向生产力转化，优化科研资源配置效率，进而保护国防自主知 识产权和国家安全，必须对我国国防专利产权制度进行改革和创新。 第7 页 论i f f 阶段方案阶段工程阶段设计阶段生产定型 科研项h 研制周期 图1 4 国防项目研制的不同阶段决策对费用影响程度的坐标幽 1 2 1 国外研究综述 1 2 国内外研究综述 根据现有可查的文献，国外关于保密专利的直接研究成果披露较少，但从国 外保密专利的立法改革痕迹中可以发现他们研究的内容集中体现在放宽对保密专 利信息与归属权的限制，致力于促进国防技术交流和向民用领域转化。如2 0 世纪 8 0 年代初，美国政府对其专利法进行了三次大的修改，颁布了史蒂文森一环德 勒技术转移法、贝杜尔法案和联邦技术转移法等法规。1 3 】克林顿上台后， 制定了“经济振兴计划 ，其中一个重要任务就是实现国防技术向民用市场的战 略性转移。1 4 j 美国联邦采办法律顾问委员会在1 9 9 3 年向国会提交了关于修改保密 专利的法律。他们认为目前受“保密令”制约的专利申请量太大，广泛使用“保 密令将损害保密专利制度的作用，造成科研活动更多的重复，阻碍国防技术进 入商业市场，委员会呼吁进行新的立法以改变现状。1 5 】在国防专利权的归属上，美 国国防部自2 0 世纪8 0 年代后一直略持“放权政策 ，允许承包商保留国防研发 项目中产生的专利权。1 6 l “放权政策”的采用促进了美国国防技术的商品化，带 动了美国高新技术产业的发展。1 9 9 6 年，德国联邦国防军大学乌尔里希教授 ( p r o f d r u l l r i c h ) 等组成的专家委员会向德政府提交了一份报告，就国防研发项 目中产生的专利的归属和交流使用提出了建议，其目的在于采取“许可政策”， 第8 页 加速幽防技术的推广应用。1 7 j 国外运用经济学和法学相结合的方法对专利的研究为我国国防专利研究提供 了可供参考的研究思路。这些研究围绕专利产权的最优保护期限、最优保护范围 和最优保护力度而展开。研究专利产权最优保护期限问题的代表人物是诺德豪斯 ( w d n o r d h a u s ，1 9 6 9 ) ，其核心思想是通过弹性的保护期限，即针对不同类型的 专利给予期限不等的保护期，能够实现社会总体福利的最大化。1 8 j 继诺德豪斯之后， 又有科尔内利和尚科曼等人( c o m e l l i & s c h a n k e r r n a n ，1 9 9 9 ) 将“道德风险”这种 不对称信息引入其模型中，不仅论证了对不同企业提供不同年限的专利保护有利 于增加社会福利，而且还提出了实施这一制度改进的思路，即提供一份由不同的 专利保护期和专利费组合而成的“菜单”，让各个企业自己决定是否延长专利保 护期。关于专利产权最优保护范围问题，国外通常将其与专利保护期限结合起来 研究，吉尔伯特和夏皮罗( g i l b e r t & s h a p i r o ，1 9 9 0 ) 将专利的范围量化为企业每年 获取的利润流量，保护的范围越宽，则年利润流量就越大。政策制定者的任务就 是要在保持企业净利润不变的前提下，对专利保护期限和保护宽度进行适当的搭 配，从而实现社会福利的最大化，其结论是应该选择“窄范围”和“长期限”相 搭配的专利政策。而克伦佩雷尔( k l e m p e r e r ，1 9 9 0 ) 和加利尼( g a l l i n i ，1 9 9 2 ) 的研 究则表明，在某些情况下，“宽范围 和“短期限”相结合的搭配也可以是最优 的。【lo 】关于专利产权最优保护力度问题，国外主要是针对保护力度对连续的发明 的影响展丌的，斯克奇默( s c o t c h m e r ，1 9 9 1 ) 认为，一项发明授予专利后可能通 过三种方式对后来的发明产生影响，他指出，为了缓解由保护力度不当带来的问 题，可以通过事先签订契约对后来的发明进行联合开发。i l l j 总的来说，国外较早运用了经济学方法对专利制度进行研究，已经形成了较 为成熟的理论体系和政策主张，但是基于国防保密或者是研究本身的困难等原因， 将专利产权制度和激励机n - 者结合起来，并将研究视角转向国防这个特殊领域 的公开文献却非常少见。尽管可供借鉴的国防专利制度的激励问题的文献比较稀 缺，但是这些研究可以作为本课题的理论基础。国外关于专利制度的经济学研究 的总体思路是保护期限、保护范围等制度供给决定了激励机制，制度供给的改变 将改变激励的方向，从而引致专利相关人行为的变化，自始至终贯彻了“经济人 假设 ，重视微观主体行为和宏观制度建设的结合，对于专利制度的不断完善起 到了重大的推动作用，同时为我们就专利制度问题提供了传统的法律研究方法之 外的经济学研究方法。但是国外关于专利制度的经济学研究隐含了一种假定，即 制度的供给具有充分弹性，政府面对市场机制趋使的专利行为总能够理性的调节 制度供给，从而实现社会总福利的最大化，这样专利制度的制度供给和制度需求 之间有一种内在的平衡机制。但是这种假定并不符合中国的客观情况，尤其是在 第9 页 涉及幽防安全利益的国防专利问题上，制度供给的弹性显得比较缺乏，这样就可 能产生专利制度的制度供给和制度需求的失衡以及由此导致的激励不足等问题。 1 2 2 国内研究综述 2 0 世纪5 0 年代起，我国国防科研管理主要采用计划模式和“封闭体制，国 防科技成果完全用于国防建设中。9 0 年代末国防科研管理进行了重大改革，国防 科技管理体制转变为供需分离和政企分开，国防科研生产实行军事订货制度，使 得国防科研活动既是一种军事行为，又是一种经济活动。近年来，随着我国知识 产权制度的建立和发展，国防技术知识产权保护工作在国内知识产权保护的大环 境中逐渐展开，军事订货和国防科研部门对国防科研知识产权的重视程度同益提 高。 改革丌放以来，以促进和保护创新为宗旨，我国相继颁发了合同法民 法通则科技进步法促进科技成果转化法国家科技奖励条例以及专 利法著作权法反不当竞争法计算机软件保护条例等法律法规，确 立了鼓励和保护创新的基本法律制度和政策体系。这些法律法规也是国防专利产 权制度的基础和约束国防专利产权相关行为规范最根本的法律依据。由于国防科 研项目的特殊性，其成果可能涉及到国防安全和国家重大利益，对国防科研项目 涉及到的知识产权问题就不能仅仅只是依靠国家颁布的法律法规，还结合自身的 特点制订相应的规范和实施细则。目前我国在国防科研领域内也已经建立一系列 有关国防专利的产权制度，如国防法武器装备研制合同暂行办法武器 装备研制合同暂行办法实施细则国防专利条例等。这些制度在依法保护发 明创造、掌握自主知识产权、激励科技创新等方面发挥了巨大作用，为推动国防 科技进步和武器装备发展做出了重要贡献。但随着国际、国内形式的发展，我国 现有的国防专利产权制度在很多方面已经与我军现代化建设跨越式发展的需求不 相适应，有很多细节亟待改革和创新。 国内对国防专利的研究起于2 0 世纪9 0 年代，至今已经有近十年的历史，这 些研究涉及面包括国防专利的法理基础、产权归属及国防工业领域的应用，具有 代表性的包括以下内容。 南京理工大学的甘利人等人认为，国防专利首先是知识产品，具有商品属性， 同时，由于国防技术体现了成果创造人高度的智力劳动创造，也是一种稀缺性的 信息资源，这些决定了国防专利进行产权界定的必要性。【。2 l 李泽洪、陈云良通过研究国外“审查授权 、“不审查不授权和“审查不 授权 三种国防专利制度，比较它们各自的特点，明确指出审查不授权制和不审 查不授权这两种制度并不发挥在法律保护下的国防信息交流功能，从严格意义上 第1 0 页 讲，实行这两种制度的国家并不存在真正意义上的国防专利。他们指出我国实行 的是符合自己国情的国防专利制度，在制度安排上，体现了专利机理和保密制度 的有机结合，符合中国的实际，是对“世界保密专利制度的重大发展，这一模 式应予以坚持。i l 3 j 易杨，杨为国认为应该承认“二次付费”的必要性与合理性，这样在对国防 技术成果界定清楚并建立了有偿使用的前提下就可以充分发挥产权界定的功能， 真正体现出国防专利制度的作用。【1 4 l 吴建泽指出我国的国防研发项目中，国防经费的政府投入仍是主流，而且这 一状况今后还可能持续相当长时间，单一的国有产权模式具有很大的外部性，相 关各方的权益界定模糊不利于国防技术成果交易市场的形成。他从国防科研资源 的配置角度论证了在市场经济条件下，国防工业要建立国防技术交易市场，必须 实现国防专利权主体的多元化，确立国防专利的有偿实施制度，在保密的前提下， 实现国防专利信息的充分交流，三者缺一不可。 张慧，刘云等人围绕着国防科技工业长期科技发展中的知识产权问题，从国 家长远利益的角度分析了国防工业作为战略性产业的改革发展方向，针对国防工 业中国防专利保护的现状，提出了如何加强国防专利保护，促进国防科技工业发 展的对策。1 1 6 中国航空工业发展研究中心梁瑞林、北京航空航天大学韩立岩和中国航天科 工集团公司第二研究院王克刚等人对我国大型企业集团公司知识产权管理模式的 内涵和特点进行了研究，认为我国国防科技工业集团知识产权管理应该实行知识 产权的资产管理，以管理集团本部的知识产权资产为主，以对下属单位知识产权 工作的行政管理为辅。这种模式使上下级单位产权归属明晰、主体明确，利益分 配的问题简单化。1 1 7 j 与国外的研究相比，国内关于专利制度问题，更多的是对专利制度问题进行 法理研究。在国防专利问题方面，大体上可分成三个方面。第一方面是由国务院 相关部委下达的研究课题，目前见诸于公开材料的是由原国防科学技术委员会委 托中国国防科技信息专利室进行的专题研究，研究成果就是由国防工业出版社出 版的军工知识产权概论一书，其成就是建立了“军工知识产权 的理论体系， 丰富和发展了我国的知识产权科学理论，对于国防专利的法律问题展丌了条文式 的解释。第二方面是由高等院校与行政职能部门联合展开的研究，如南京理工大 学的甘利人等人与国防专利局开展的研究课题，主要围绕建立国防专利的必要性 进行了论证。第三个方面是由部分国防工业高等院校，如北京航空航天大学、 南京理工学院等下属的法律系的学者们进行的研究，但研究成果是对专利政策进 行全景式的解读，内容相对比较分散。 第1 l 页 总的来看，现有的研究成果对于国防专利制度的法律建设有较大的促进作用。 但是由于历史的原因和受传统意识形态的影响，以往的研究往往注重于国防专利 制度基本命题的探讨，而忽视了对于科技人员个人利益的保护和补偿，对于国防 专利产权制度供需失衡导致的激励弱化缺乏应有的重视。 本文试图在经济学范式下分析我国国防专利产权制度，主要研究国防专利产 权制度供需失衡引起的激励力度弱化和国防科研效益低下的问题，从这样一个视 角为国防专利产权制度的改革和创新提供理论参考。 1 3 研究内容、思路和创新点 1 3 1 研究的内容和思路 本文首先介绍专利制度、国外保密制度、我国国防专利及其产权制度的概念， 提出我国国防专利制度中产权制度的问题产权管理制度、产权归属制度、产 权主体界定和产权利益分配等问题，指出国防专利产权制度设计引起制度供需失 衡，弱化了国防专利制度应有的激励和约束功能，导致我国国防专利申请、转化 积极性受挫，国防专利科研活动出现委托代理风险。 文章第二段是本文的理论基础，主要内容为新制度经济学的产权理论、制度 供需及制度变迁理论以及“经济人 假设理论。以此理论工具对我国国防专利产 权制度问题展开分析，总结出我国国防专利制度激励力度弱化的制度根源。 我国国防专利制度实施起步晚，j 下式法律制度设计要比西方晚一百多年，本 文对西方成功的国防专利产权制度设计进行分析，试图在产权归属、产权主体界 定上借鉴西方特别是美国和同本的先进经验，作为我国国防专利产权